湘潭水利电力开发有限公司
惠州九鼎饲料科技有限公司、湘潭水利电力开发有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）粤13民终8535号
上诉人（原审原告）：惠州九鼎饲料科技有限公司，统一社会信用代码：9144132277187948XF，住所地：博罗县泰美镇板桥工业区。
法定代表人：张国球。
委托诉讼代理人：陈波，广东凯扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：贺彩兰，广东凯扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湘潭水利电力开发有限公司，统一社会信用代码：91430300184692346A，住所地：湘潭市雨湖区护潭乡韶山东路28号金海大厦2栋1单元1301001号。
法定代表人：陈共国。
委托诉讼代理人：李燕明，公司项目经理。
上诉人惠州九鼎饲料科技有限公司与被上诉人湘潭水利电力开发有限公司建设工程合同纠纷一案，不服博罗县人民法院（2021）粤1322民初790号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人向本院提出上诉请求：1、撤销博罗县人民法院作出的（2021）粤1322民初790号民事判决书；2、改判被上诉人向上诉人返还未还款项人民币本金197487元和违约金59246元（违约金的计算方式，以未付款项为本金，按日息0.5%自2019年1月23日暂计算2020年10月23日，取本金的30%计）合计256733元。3、改判被上诉人承担本案的全部诉讼费用。
事实与理由：
上诉人与被上诉人建设工程合同纠纷一案，上诉人不服博罗县人民法院作出的（2021）粤1322民初790号民事判决书，现向贵院提起上诉理由如下：
1、一审法院认定事实错误。上诉人在一审时已经提交了被上诉人的工商注册档案信息，已经对湘潭水利电力开发有限公司博罗分公司属于被上诉人的分支机构完成了举证。
2、一审法院以“湘潭水利电力开发有限公司博罗分公司注销后不再具有商事主体资格，且没有被上诉人对账单签章、签名的委托授权”为由，不予支持上诉人的主张属于认定事实错误，适用法律错误。
首先，上诉人在与湘潭水利电力开发有限公司博罗分公司发生合同关系时对其是否注销并不知情，上诉人是在被上诉人分公司违约后主张权利查档才得知。被上诉人博罗分公司的负责人使用分公司的印章与上诉人重新签署《协议书》，并在工程完工后与上诉人进行结算，上诉人完全有理由相信被上诉人博罗分公司处于存续状态，有权进行营业范围内的活动。
其次，就算被上诉人博罗分公司已经注销，被上诉人也没有尽到相应的法律责任，应当视为默认对该分公司及其负责人的授权。按照法律规定，公司主体注销的，其印章应当收回并销毁，而被上诉人并未收回和销毁盖印章，继续默认分公司负责人使用，使得上诉人有充分的理由相信其分公司的存续，被上诉人博罗分公司在注销后签章的行为符合原《合同法》第四十九条、第五十条的规定，湘潭水利电力开发有限公司博罗分公司及其负责人的代理（代表）行为有效。
最后，本案最开始的合同签署于2012年12月30日，2016年6月30日及2019年1月22日的对账都是2012年12月30日签署的《工程承包合同书》的继续履行部分，具有延续性。就算被上诉人博罗分公司于2016年5月26日注销，根据《公司法》第十四条规定被上诉人也应当对其分支机构的债务承担法律责任。
综上，上诉人已经举证了湘潭水利电力开发有限公司博罗分公司属于被上诉人的分公司，就算被上诉人的该分公司已经注销，被上诉人也应当承担相应还款责任。因此，请二审法院纠正一审法院错误判决，支持上诉人的上诉请求。
一审原告向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告返还未还款项人民币本金197487元和违约金59246元(违约金的计算方式，以未付款项为本金，按日息0.5%自2019年1月23日暂计算2020年10月23日，取本金的30%计)合计256733元。2、判令被告承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年12月30日，原告与湘潭水利电力开发有限公司博罗分公司签订有关于惠州九鼎变配电安装工程的《工程承包合同书》(合同编号：HT2012DL12)。湘潭水利电力开发有限公司博罗分公司于2016年5月26日注销。2019年1月22日，湘潭水利电力开发有限公司博罗分公司通过客户对账单确认欠原告款项本金人民币为197487元。
一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告提供的证据能够证明一审法院上述已经查明的事实，对湘潭水利电力开发有限公司博罗分公司合同等业务债务是应当由其自己承担，还是应当由被告湘潭水利电力开发有限公司举证证明，但被告未提供证据，原告所提供证据不能够证明湘潭水利电力开发有限公司博罗分公司是被告湘潭水利电力开发有限公司的分公司；2019年1月22日湘潭水利电力开发有限公司博罗分公司通过客户对账单确认欠原告款项发生在湘潭水利电力开发有限公司博罗分公司注销之后，此时湘潭水利电力开发有限公司博罗分公司已经不再具有商事主体资格，原告没有提供被告湘潭水利电力开发有限公司对湘潭水利电力开发有限公司博罗分公司和人员等在客户对账单签章、签名的委托授权。综上所述原告对自己的诉讼主张没有提供证据，一审法院暂时不予以支持，原告可以在能够提供相关证据时等另行主张。被告湘潭水利电力开发有限公司经一审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法作缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：
驳回原告惠州九鼎饲料科技有限公司的诉讼请求。
案件受理费2576元，由原告惠州九鼎饲料科技有限公司负担。
本案二审期间，当事人均没有提交新证据。
本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。
另查明，惠州九鼎饲料科技有限公司原审期间向法院提交了湘潭水利电力开发有限公司博罗分公司的《企业信用信息公示报告》载明内容有：“基本信息/企业名称：湘潭水利电力开发有限公司博罗分公司；隶属企业名称：湘潭水利电力开发有限公司；登记状态：注销企业。”同时，惠州九鼎饲料科技有限公司原审期间还向法院提交了由博罗县市场监督管理局出具的湘潭水利电力开发有限公司博罗分公司《企业机读档案登记资料》内容载明有：“企业名称：湘潭水利电力开发有限公司博罗分公司；负责人：李燕明。”
还查明，湘潭水利电力开发有限公司博罗分公司于2016年5月26日办理工商注销登记，上诉人提交的《内资企业分支机构、营业单位登记（备案）申请书》载明：“注销原因：隶属单位（企业）决定撤销；清税情况（国税）：已清理完毕”上述注销登记资料的申请人声明处盖有湘潭水利电力开发有限公司公章以及法定代表人陈共国的签字。
还查明，湘潭水利电力开发有限公司一、二审均经法庭依法传唤，但均未参与本案诉讼亦未提交书面意见。二审期间经本院联系后，湘潭水利电力开发有限公司委派公司项目经理李燕明说明情况，于2021年12月1接受本院询问并制作询问笔录。询问期间，李燕明明确表示：李燕明为湘潭水利电力开发有限公司的项目负责人，设立博罗分公司并由其负责，对于上诉人提交的《客户对账单》载明的欠付金额197487元没有异议。
本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：惠州九鼎饲料科技有限公司（下称九鼎公司）请求湘潭水利电力开发有限公司（下称湘潭水利电力公司）支付工程款及违约金是否应当支持的问题。具体判析如下：
根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人原审提交的《企业信用信息公示报告》《企业机读档案登记资料》《内资企业分支机构、营业单位登记（备案）申请书》可以确认，湘潭水利电力公司博罗分公司为上诉人设立的分支机构，负责人为李燕明，该分公司于2016年5月26日办理工商注销登记，原审法院以上诉人提供的证据不足以证明湘潭水利电力公司与博罗分公司之间的关系，与事实不符，二审予以纠正。
其次，九鼎公司提交的《客户对账单》有公司加盖印章，且有公司负责人李燕明的签字，并且李燕明二审亦明确表示197487元的结算数额没有异议，不论结算行为是否发生在博罗分公司注销之后，均不影响结算的真实性。因此，九鼎公司主张湘潭水利电力公司博罗分公司欠付197487元款项，于法有据，应当予以支持。
最后，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”本案中，博罗分公司为湘潭水利电力公司的分支机构，湘潭水利电力公司作为博罗分公司注销的清算义务人，按照上述规定应当依法对博罗分公司的债务承担责任。此外，湘潭水利电力公司一审、二审经法庭的依法传唤均未到庭参与诉讼，亦未提交书面意见，视为放弃诉讼权利，由此造成的不利诉讼后果，应当由湘潭水利电力公司自行承担。因此，九鼎公司主张湘潭水利电力公司承担197487元的工程款债务，具有事实与法律依据，应当予以支持。
至于违约金的承担问题。九鼎公司与湘潭水利电力公司博罗分公司于2016年6月30日签订《协议书》约定：“工程结算后，湘潭水利电力公司博罗分公司将在验收之日起10日内还清，逾期不还则按日息0.5%支付违约金。”本案中，湘潭水利电力公司欠付工程款债务造成九鼎公司主要为资金占有损失，上述协议约定日息0.5%明显高于当事人的实际损失。因此，上诉人主张违约责任应当自2019年2月1日（结算10日后）起按照同期同类贷款利率或市场报价利率计付，违约金计算总额应不超过上诉人原审起诉主张的59246元范围。
综上所述，上诉人的上诉有理部分，本院予以支持。无理部分，本院予以驳回。原审判决尽管查明的事实清楚，但实体处理部分欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省博罗县人民法院（2021）粤1322号民初790号民事判决书；
二、湘潭水利电力开发有限公司于本判决生效之日起十日内向惠州九鼎饲料科技有限公司支付款项197487元及违约金（违约金计算：以197487元为基数，从2019年2月1日起至按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，违约金总额不超过59246元）；
三、驳回惠州市九鼎饲料科技有限公司的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费5150.99元，减半收取2575.49元，由湘潭水利电力开发有限公司负担1957元，惠州市九鼎饲料科技有限公司负担618.49元。二审案件受理费5150.99元，由湘潭水利电力开发有限公司负担3914.75元，惠州市九鼎饲料科技有限公司负担1236.24元。惠州市九鼎饲料科技有限公司二审预交5151元，除其负担部分剩余3914.76元，可向法院申请退还。湘潭水利电力开发有限公司应向法院缴交的3914.75元诉讼费应于本判决发生法律效力之日起七日内缴交，逾期未缴一并强制执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄宇乐
审 判 员 严丽芳
审 判 员 寇 倩
二〇二一年十二月二十日
法官助理 黄晓娜
书 记 员 曾晓英
附：相关裁判依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
