成都某某装饰工程有限公司与四川省某某建筑有限公司建设工程分包合同纠纷再审审查民事判决书

四川省高级人民法院 民事判决书 （2024）川民再163号 再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：成都某某装饰工程有限公司，住所地四川省成都市龙泉驿区。 法定代表人：曾某某。 委托诉讼代理人：***，四川均鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，四川均鼎律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：四川省某某建筑有限公司，住所地四川省成都市金牛区。 法定代表人：姚某某。 委托诉讼代理人：***，女，公司员工。 委托诉讼代理人：***，四川同平律师事务所律师。 再审申请人成都某某装饰工程有限公司（以下简称某甲公司）因与被申请人四川省某某建筑有限公司（以下简称省六建司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2023）川01民终4211号民事判决，向本院申请再审。本院于2024年3月25日作出（2024）川民申481号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理，再审申请人某甲公司法定代表人曾某某及其委托诉讼代理人***、***，被申请人省六建司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 某甲公司申请再审请求：判决变更（2023）川01民终4211号民事判决第四项“某甲公司于本判决生效后十日内向省六建司赔偿损失3818653.37元”为“某甲公司向省六建司赔偿损失432454.26元（暂定）”。事实与理由：一、有新证据证明坤阳价鉴【2022】0802号《泰华锦城二期门窗、栏杆工程造价鉴定意见书》（以下简称《0802号鉴定意见》）重复计算税金。省六建司与案外人四川某某建筑工程有限公司（以下简称某乙公司）签订《泰华锦城二期（鹏程苑）及一期（人才苑）总平景观、二次加压工程（一批次）（二批次）铝合金门窗和不锈钢护窗栏杆剩余工程分包合同》（以下简称《剩余工程分包合同》）约定的含税单价对应的工程造价为含税工程造价，《0802号鉴定意见》将9＃楼剩余一体门工程的含税单价作为不含税单价计算后，又按照税率9%重复计算税金，导致多计算税金362439.43元。二、有新证据证明某乙公司施工范围内的型号Ｍ0921、ＭＬＣ1424、ＭＬＣ1524部分是新增或设计变更部分而非某甲公司的施工部分，某甲公司多承担了价差903117.23元。三、有新证据证明《0802号鉴定意见》错误引用计量规则，将框外面积引成洞口面积，多计工程量，导致某甲公司多承担损失111582.52元。四、《0802号鉴定意见》未以材料价款的市场价，而直接以案外人的报价作为鉴定的基数，有失公允。案外人的报价严重偏离市场价，即使有抢工期的情况，亦不会造成大宗材料基础价格变化，仅为人工费用增加。根据《中华人民共和国民法典》第五百八十条的损失可预见规则，应按照《最高人民法院关于适用合同编通则若干问题的解释》第六十条第二款确定的替代交易原则，以市场价作为损失计算依据。二审法院完全援引《0802号鉴定意见》，对某甲公司不公。五、根据《中华人民共和国民法典》第五百三十三条规定的情势变更原则，案涉合同应视为合意解除。案涉合同履行过程中材料价格暴涨并非某甲公司所能预见，省六建司的损失应当按照各自责任承担。扣除上述所列虚假损失后的全部损失为1282109.1元，某甲公司愿按照30%的比例承担责任，故某甲公司应承担的损失为432451.26元。六、赔偿金额3818653.37元涉及税金不应当计入赔偿款。原二审判决将343678.8元增值税金计入赔偿款不符合损失填补原则。综上，请求人民法院支持某甲公司的再审请求。 省六建司辩称，一、省六建司是依法依约解除合同的，本应由某甲公司承担全部违约责任。二、本案双方当事人均没有申请鉴定人出庭接受质询，故一审、二审法院不通知鉴定人出庭程序合法。某甲公司提交的“新证据”是在二审判决生效后自行委托造价咨询机构作出，程序不合法。门窗工程本身只分包给某甲公司，过程中的设计变更、增加等门窗工程，均属于某甲公司施工范围。三、二审法院已经考虑利益平衡，否则某甲公司应当承担更多费用。四、本案鉴定机构确实把含税价和未含税价搞错了，导致有一个价差，只是有细微的差距，鉴于前述某甲公司本应在本案中承担更多费用的情况，原审判决没有明显不当。综上，请求驳回某甲公司的再审申请。 某甲公司向成都市龙泉驿区人民法院起诉请求（变更后）：1.请求省六建司立即向某甲公司支付合同内欠付的工程款1529541.87元及利息（利息自2021年10月1日起计算到2022年11月7日为300820元）；2.请求省六建司向某甲公司支付违约解除合同造成的直接经济损失：（1）材料上涨增加的损失295794.54元；（2）已采购未安装的材料损失761892.6元；（3）延工期间的管理费300000元；（4）票据贴现损失150944.56元；3.省六建司向某甲公司返还保证金10000元；4.省六建司返还借支的现金70000元；5.本案诉讼费、保全费、保函费等由省六建司承担。 省六建司向成都市龙泉驿区人民法院反诉请求（变更后）：1.判令某甲公司向省六建司返还多支付的工程款1853548.97元；2.判令某甲公司支付合同解除后未完工程替代施工需多支付工程款的损失3818653.37元；3.判令某甲公司赔偿省六建司增加的管理费损失411472.8元；4.判令某甲公司向省六建司支付工期逾期的违约金3700000元；5.由某甲公司承担全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2020年4月7日，省六建司（承包方）与某甲公司（分包方）签订《泰华锦城二期（鹏程苑）及一期（人才苑）总平景观、二次加压工程（一批次）（二批次）隔热断桥铝合金地弹门、中空玻璃断桥铝合金门窗（6＋12Ａ＋6）、铝合金百叶窗专业分包合同》（以下简称《门窗分包合同》），约定省六建司将其承包的泰华锦城二期（鹏程苑）及一期（人才苑）总平景观、二次加压工程（一批次）（二批次）隔热断桥铝合金地弹门、中空玻璃断桥铝合金门窗（6＋12Ａ＋6）、铝合金百叶窗分包给某甲公司，合同约定价款采用固定单价合同，综合单价不作调整，固定综合单价包括完成对应的分部分项工程及措施项目所需的人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润；工程计量约定为，按门窗外框尺寸实际测量尺寸为准，且不能超过承包方与发包人结算审计工程量；工程价款总额为13531740元，无预付款；合同约定开工日期为2020年4月1日，竣工日期为2020年11月30日，共计244天；双方约定未按期竣工违约责任为：若承包方按合同约定支付工程款后，分包方任何原因停工且导致承包方总工期受到影响的，或分包方不能满足工期要求的，承包方可单方终止合同，承包方按分包方实际完成工程量的70%进行结算，且分包方不得向承包方索取任何形式补偿、损失等一切非工程实体费用及无条件退场，若因分包方原因导致承包方竣工验收延误的，总工期延误30天内，违约金按每天3万-5万计算，总工期延误在30天以上的按5万-10万元计算。质量保修期至工程竣工验收合格之日起计算，为期2年，质量保修金为分包结算金额的5%，在办理分包决算时承包人扣留，期满后无息退还。分包合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算条款的效力。双方对于付款方式约定，外墙装饰完成按分包方已实施的工程量进行收方核算开具专业分包暂结单，承包方收取发包方工程款前5个工作日分包方需向承包方提供合格的税务发票，承包方收到发包方工程款后10个工作日内支付分包方至实际发生暂结工程量的60%；室外装饰完成，按分包方已实施的工程量进行收方核算开具专业分包暂结单，承包方收取发包方工程款前5个工作日分包方需向承包方提供合格的税务发票，承包方收到了发包方工程款后10个工作日内支付分包方至实际发生暂结工程量的75%；本工程竣工验收合格，取得电梯专项验收合格证，完成资产移交并取得工程移交书后，在承包方收取发包方工程款前5个工作日分包方需向承包方提供合格的税务发票，承包方收到发包方工程款后10个工作日内支付分包方至实际发生暂结工程量的80%；剩余20%工程款完成竣工结算审计后结合现场收方和结算审计工程量办理专业分包结算书，承包方收取发包方工程款前5个工作日分包方需向承包方提供合格的税务发票，承包方收到发包方工程款后10个工作日内支付分包方至结算款的95%，剩余5%质保金在质保期满后支付结算余款。工程无预付款，付款均不计利息，工程款支付除采用银行转账方式支付外，也可用银行承兑汇票、商业承兑汇票支付，以承兑汇票方式付款的，相关承兑和贴现费用（如有）由分包方自行承担，且分包方必须遵守承包方工程管理制度和财务制度。 2020年12月10日，双方又签订了《泰华锦城二期（鹏程苑）及一期（人才苑）总平景观、二次加压工程（一批次）（二批次）栏杆专业分包合同》（以下简称《栏杆分包合同》），约定省六建司（承包方）将护窗栏杆、楼梯间护窗栏杆、铁艺栏杆、防护栏杆、钢栏杆、楼梯栏杆等专业分包给分包人，采用固定单位合同，合同约定价款采用固定单价合同，综合单价在施工期间不作调整，固定综合单价包括完成对应的分部分项工程及措施项目所需的人工费、材料费、辅材、运输装卸费、施工机具使用费、企业管理费、利润；工程计量规则为：按照实际施工部位计算，即现场按实收方，图纸中未涉及区域，不予计量（若：未按照图示范围施工造成损失，由分包人负责及其产生的全部责任后果），分包人最终结算工程量不能超过承包人与发包人的结算工程量。合同约定开工时间为2020年11月25日，竣工时间为2021年2月10日，共计80天；合同金额为2237137.97元，工程无预付款。双方对于付款方式约定，室外装饰完成按分包方已实施的工程量进行收方核算开具专业分包暂结单，承包人收到发包方工程款后支付分包方至实际发生暂结工程量的60%，承包人付款前分包人必须向承包人提供对应暂结单金额的增值税专票（9%）；本工程竣工验收合格取得电梯专项验收合格证，完成资产移交并取得工程移交书后，承包人收到发包方工程款后支付分包方至实际发生暂结工程量的70%，承包人付款前分包人必须向承包人提供对应暂结单金额的增值税专票（9%）；剩余20%工程款完成竣工结算审计后结合现场收方和结算审计工程量办理专业分包结算书，承包人收到发包方工程款后支付分包方至实际发生暂结工程量的95%，承包人付款前分包人必须向承包人提供对应暂结单金额的增值税专票（9%），剩余5%质保金在质保期满后支付结算余款。工程无预付款，付款均不计利息，工程款支付除采用银行转账方式支付外，也可用银行承兑汇票、商业承兑汇票支付，以承兑汇票方式付款的，相关承兑和贴现费用（如有）由分包方自行承担，且分包方必须遵守承包方工程管理制度和财务制度。2019年12月26日，2020年11月11日，某甲公司分别向四川某某电子商务有限公司支付5000元，省六建司认可两笔款项为保证金。 2021年1月15日，某甲公司向省六建司出具进度说明，载明双方于2020年10月20日左右达成共识，由省六建司于2020年11月至2021年1月15日前支付进度款600万元，截至目前共收到320万元，在收到600万元后，工程达到如下要求：1.2021年2月5日前（3、5号楼）门窗外立面玻璃安装完成（一层无法施工的除外）；2.2021年2月5日前（7、9号楼）玻璃安装3层至顶层屋面；3.2021年2月5日前2号楼窗外框安装3层至顶层屋面，外立面玻璃安装顶层向下10层；4.2021年2月5日前3.5.7.9号楼外围栏杆以及地面防水百叶安装完成；5.未认价部分门、窗我司可暂缓制作安装。截至目前，我司已完成产值1100余万元（双方认可）我司在原材料价格暴涨的基础上，仍愿维护项目形象进度，愿与该项目共进退，攻克艰险，同时我司也着重承诺，在该工程进度款保证的情况下，一定遵守双方共识。2021年1月27日，某甲公司提交了门窗栏杆施工进度计划横道图，载明1、2、3、4、5、6、7、8、9整体工程于2021年2月18日开始，6月30日完成；2、3、5、7、9号楼外立面玻璃安装（二楼以上）于2021年2月18日开始，2021年4月18日完成；2、3、5、7、9号楼平开、推拉门玻璃安装（二楼以上）于2021年2月18日开始，于2021年5月18日完成；2、3、5、7、9号楼外围栏杆和护窗栏杆于2021年2月18日开始，2021年4月18日完成；1、4、6、8号楼门窗于2021年4月18日开始，于2021年5月18日完成；1、4、6、8号楼门窗玻璃于2021年5月18日开始，于2021年6月30日完成；2、3、5、7、××号楼××楼商业部分门窗于2021年3月18日开始，于2021年4月18日完成；1、4、6、8号楼栏杆于2021年5月18日开始，于2021年6月30日完成，该计划图备注为，为保证工程进度的有效执行必须满足以下条件：（1）甲方必须按2020年12月双方负责人达成的付款协议即1月15日前支付280万元，甲方推迟支付但必须在1月30日前支付到位；（2）2月18日复工甲方提供门窗框及玻璃垂直上楼的安全电梯；（3）在生产安装过程中，甲方按月支付进度款，特别是1、4、6、8号楼的进度款；（4）没有发生影响复工的疫情及其他影响生产安装的事件。2021年3月16日，某甲公司出具《门、窗栏杆生产安装承诺书》载明，在省六建司支付330万元工程暂结款后，其承诺各栋号按以下时间节点完成相关工作：××号楼××月5日前完成所有门窗外框安装及栏杆安装；××号楼××月10日前完成所有门窗外框安装，5月10日前力争完成所有玻璃、五金件、栏杆安装；3号、××号楼××月30日前完成所有门窗栏杆安装（全工序完成）；4号、××号楼××月30日前完成门、窗外框及栏杆安装；××号楼××月30日前完成所有门窗栏杆安装（全工序完成）；××号楼××月30日前完成所有门窗外框及栏杆安装；××号楼××月30日前完成所有门窗栏杆安装（全工序完成）。如支付工程暂结款后，未能按上述要点完成相应工作，则同意按双方合同中相关处罚条款接受处罚（因省六建司原因未完成部分不负责）。2021年3月26日，省六建司向某甲公司转账支付了330万元。2021年8月1日，某甲公司致函省六建司称，因合同签订后前期主体工程进展缓慢而门窗安装也一直处理等待中，4月23日9号楼才开始分层交出作业面，在之后的工期中也因进度款支付迟缓而造成整个工程各工序反复停工至大面积工期节点延误，因安装工作面不足，故无法按规定时间完成相关工作；9号楼推拉门改平开门，0921新增加平开门，应省六建司的要求起草调价报告中，但一年多未见回复，无法备料生产；用商票支付进度款导致了贴现及手续费用等共使公司亏损达200余万元，要求省六建司进行调价按市场实际材料价核算产品价格；2021年8月12日，省六建司回函称：某甲公司未按2021年3月16日承诺完成相应工作，铝合金门窗处于停工状态，指令某甲公司于2021年8月15日前复工并逐步进场剩余玻璃、门窗框、栏杆，于2021年8月30日前完成全工序安装，并对8月1日函回复为，于2021年1月29日报停施工电梯前催促某甲公司加紧使用电桩运送材料，但某甲公司未落实，合同为固定单价合同，不予调整；设计相关变更门窗为新增工程，并未确定由某甲公司实施，仅邀请询价，是否回复并不影响某甲公司履行合同；迟延支付进度款亦不属实，双方合同约定采用节点付款，未达到节点由某甲公司自行组织生产，省六建司为推进进度，已提前支付工程款970余万元，商票贴现费用约定由某甲公司自己负担。并对违约相关事项进行了重申。 2021年9月9日，省六建司向某甲公司发送了《解除合同通知书》，通知某甲公司解除双方签订的两份合同，并要求某甲公司退还多支付的工程款3918529.69元，无条件退场，履约保证金1万元不予退还，并视情况要求赔偿损失。并于2021年9月24日向某甲公司寄送了与上述通知书内容相应的律师函。某甲公司认可于2021年9月30日收到上述通知。经省六建司申请，2021年10月14日，四川省成都市国力公证处出具（2021）××证字第××号公证书，对泰华锦城二期部分建筑物现状及周边环境进行了证据保全。 在案件审理过程中，某甲公司申请对门窗半成品部分工程进行工程造价鉴定，对合同施工期外由于原材料上涨部分损失、订购但未安装材料损失进行司法鉴定。一审法院依法委托，四川某某工程管理咨询有限公司（以下简称某丙公司）于2022年9月30日出具了坤阳价鉴【2022】0801号《泰华锦城二期门窗、栏杆工程造价鉴定意见书》（以下简称《0801号鉴定意见》），鉴定门窗半成品部分工程造价鉴定金额为1302755.37元，合同施工期外原材料涨价部分损失鉴定金额为282717.91元，已采购、未安装材料损失鉴定金额为761892.62元；合同施工期外不锈钢管涨价部分损失鉴金额推断为13076.63元。案件审理过程中，省六建司申请对安装门窗、栏杆造成门窗洞口其他工程破坏而产生修复费用、未完工程需由第三方施工而申请人需多支付的工程差额，相应延误工期的管理费进行司法鉴定；经一审法院依法委托，2022年9月30日，某丙公司出具《0802号鉴定意见》，鉴定未完工程由第三方施工而申请人需多支付的工程款鉴定金额为3818653.37元；推断后安装“门窗、栏杆”造成的门窗洞口其他工程破坏而产生的修复费为391979.43元，推断延误工期管理费为411472.80元。 省六建司庭审中陈述认可向某甲公司借支了70000元，且同意本案中一并处理。对于已付工程款，双方确认省六建司已付门窗工程的工程款930万元（含商票金额），已付栏杆工程款447427.59元。双方庭审中，确认某甲公司已完成工程量、价合 计为9974214.09元。 一审法院判决：一、省六建司于本判决生效后10日内向某甲公司支付1482215.79元并承担相应的资金利息（利息计算方式以226,786.5元为基数，从2021年10月2日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清时止）；二、某甲公司于本判决生效后10日内向省六建司支付4014643.09元；三、驳回某甲公司的其余诉讼请求；四、驳回省六建司的其余反诉请求。一审本诉案件受理费29763.5元（减半收取）、财产保全费5000元，由省六建司负担17381.75元，由某甲公司负担17381.75元；一审反诉案件受理费41429元，由某甲公司负担20714.5元，由省六建司负担20714.5元。 某甲公司不服一审判决，向四川省成都市中级人民法院上诉请求：1.撤销成都市龙泉驿区人民法院（2021）川0112民初9781号民事判决；2.改判省六建司向某甲公司支付各项款项合计2667229.03元（其中工程款1529541.87元、原材料涨价导致的损失295794.54元、未安装的半成品材料损失761892.62元、借款70000元、保证金10000元）并承担相应的资金利息（从2021年10月2日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清时止）；3.驳回省六建司的全部反诉请求；4.一审、二审诉讼费、保全费、鉴定费由省六建司承担。 省六建司不服一审判决，向四川省成都市中级人民法院上诉 请求：1.撤销成都市龙泉驿区人民法院(2021)川0112民初9781 号民事判决第一项，改判驳回某甲公司的诉讼请求；2.撤销成都市龙泉驿区人民法院（2021）川0112民初9781号民事判决第四项，改判某甲公司向省六建司支付增加管理费损失411472.8元、工程修复费用195989.72元；3.本案一审、二审全部诉讼费用均由某甲公司承担。 某甲公司于二审中提交了9号楼铝合金门窗原设计图、某甲公司现场负责人***与泰华锦城设计（催工辰曦）2020年5月22日微信截图、技术核定单2-33、2020年8月5日设计变更单，二审法院审查后对上述证据的真实性均予以确认。 二审法院认定事实：《门窗分包合同》和《栏杆分包合同》第四条均约定：“……未按期竣工的违约责任：若承包方按合同约定支付工程款后，分包方任何原因停工（不可抗力除外）且导致承包方总工期受到影响的，或分包方不能满足工期要求的，承包方可单方终止合同，承包方按分包方实际完成工程量的70%进行结算，且分包方不得向承包方索取任何形式的补偿、损失等一切非工程实体费用及无条件退场。若因分包方原因导致承包方竣工验收延误的，总工期延误30天内，违约金每天按人民币3万-5万元计算，总工期延误在30天以上的，违约金每天按人民币5万-10万元计算。发包人或工程师认为确有必要暂停施工时，承包人收到书面通知后1日内向分包人发出暂停施工指令，分包人停工和复工程序以及暂停施工所发生的费用，按总包合同相应条款履行”。 2021年10月28日，省六建司作为承包人，与分包人某乙公司签订《剩余工程分包合同》，约定合同价款为固定单价。综合单价在施工期间不作调整；固定综合单价包括完成对应的分部分项工程及措施项目所需的人工费、材料费、复检费、施工机具费、企业管理费、利润。分包合同价款含税总额为8142336.93元。附表一《1＃、3＃、4＃、5＃、6＃、8＃商业楼剩余工程铝合金门窗单价明细表》和附表二《住宅楼（2＃、7＃、9＃）部分剩余工程（含内墙打胶）铝合金门窗单价明细表》中载明的铝合金型材均为30000元／吨（不含税单价），玻璃胶均为56元／ｍ2（不含税单价）。 2022年2月17日的一审庭审笔录上，省六建司认可某甲公司支付了1万元保证金，且陈述系华西采购代其收取。省六建司对于某甲公司主张的7万元借款事实认可，并同意在本案中一并处理。 根据省六建司提供的各大市场铝锭价格信息显示：2021年10月6日至10月29日期间，除10月28日长江现货、广东南储、南海有色（国产A00）、上海期货、华通（99.7%）等各交易场所的均价低于20000元/吨外，其余期间的均价均在20000元/吨以上，10月18日和19日最高达到24440元/吨。 二审法院认为，本案的法律事实持续至民法典施行后，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款关于“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用民法典施行后的法律及司法解释的相关规定。某甲公司与省六建司签订的《门窗分包合同》《栏杆分包合同》合法有效，根据双方的上诉及答辩意见，本案二审争议焦点为：一、省六建司是否享有合同解除权，省六建司解除案涉合同的行为是否构成违约；二、某甲公司已完工程造价应按何种标准进行结算，省六建司主张扣减质保金的请求是否成立；三、某甲公司要求省六建司赔偿相关损失的请求是否成立；四、省六建司要求某甲公司赔偿未施工部分所增加的费用、修复费用、增加管理损失费的请求是否成立，以及某丙公司的鉴定意见能否作为认定该部分损失的依据。现分别评述如下： 关于第一个争议焦点，案涉《门窗分包合同》约定工程定于2020年4月1日开工，定于2020年11月30日竣工，合同工期为244日历天。双方于2020年12月10日签订的《栏杆分包合同》约定的开工日期定于2020年11月25日，竣工日期定于2021年2月10日竣工，合同工期为80日历天。暂且不论两项分包工程未在合同约定的工期届满前完工的原因和责任，但至少在两项分包工程工期届满后的2021年3月16日，某甲公司向省六建司出具了《门、窗栏杆生产安装承诺书》，某甲公司承诺在省六建司支付330万元暂结款后，力争在2021年5月10日前完成所有玻璃、五金件和栏杆安装，并且对每个楼栋具体完成时间作出了约定。承诺“如支付工程暂结款后，未能按上述要点完成相应工作，则同意按双方合同中相关处罚条款接受处罚（因贵部原因未完成部分不负责）”。某甲公司在一审时提交了一份落款时间为2021年3月11日，由某甲公司加盖印章，且手写备注“为保证该进度落实，该说明一式两份，甲乙双方各执一份”的《门窗、栏杆生产安装进度说明》以及微信聊天记录，以此主张《门、窗栏杆生产安装承诺书》不是其真实意思表示的理由不能成立。因为某甲公司没有证据证明出具承诺书时受到胁迫或者其他导致意思表示不真实的情况出现，其也没有请求予以撤销，故该承诺书合法有效。虽然承诺书中没有明确省六建司支付330万元的具体时间，即使认定该承诺书应当在省六建司付款之时才生效，省六建司实际在2021年3月26日向某甲公司支付该款项后，某甲公司至少应在2021年5月20日前完成全部门窗的安装工作。某甲公司在本案中没有证据证明在其出具承诺书后由于省六建司的原因导致工程无法完工，其于2021年8月1日向省六建司发函中提到4月23日（应当是2020年）9号楼才开始分层交出作业面，因安装工作面不足而无法按规定完成相关工作；9号楼推拉门改平开门，0921新增平开门以及省六建司用商票支付工程款等均是某甲公司出具该承诺书之前的行为，不论某甲公司主张的事实是否成立，是否能够作为工期顺延的理由，均不能作为某甲公司抗辩不按承诺书完成工程施工的理由。鉴于某甲公司在合同约定的工期已经逾期的情况下，不按承诺函中载明的时间完成工程施工，省六建司基于《门窗分包合同》和《栏杆分包合同》中关于“若承包方按合同约定支付工程款后，分包方任何原因停工（不可抗力除外）且导致承包方总工期受到影响，或分包方不能满足工期要求的，承包方可单方终止合同”的约定，于2021年9月9日向某甲公司发出《解除合同通知书》，符合《中华人民共和国民法典》第五百六十二条第二款关于“当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同”的规定。根据该法第五百六十五条第一款关于“当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”的规定，案涉《门窗分包合同》和《栏杆分包合同》于2021年9月9日已经解除。一审判决认定案涉《门窗分包合同》和《栏杆分包合同》系因省六建司与某甲公司达成解除合同的合意于2021年10月1日解除不当，二审法院予以纠正。 关于第二个争议焦点，《中华人民共和国民法典》第八百零六条第三款规定：“合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理”。省六建司发出解除合同通知书后，双方对已完工程进行了收方，省六建司并未对某甲公司完成的工程质量提出异议，应当视为质量合格。关于已完工程造价。一审时，双方当事人并未申请对已完工程造价进行鉴定，而是双方自行进行的结算。某甲公司上诉主张已完成的门窗和栏杆（含半成品造价1302755.37元）的工程造价为11276969.46元，与一审判决认定已完成工程量价（不含半成品造价）合计为9974214.09元并不矛盾。省六建司委托诉讼代理人在开庭中的陈述以及代理词中均认可工程造价为11276969.46元，只是主张根据合同约定应当按照70%进行结算，一审判决将半成品的工程造价从已完工程造价中剔除出来，单独确定由省六建司与某甲公司各承担50%与双方当事人的意思表示不吻合，二审法院予以纠正。关于省六建司主张某甲公司应得工程价款按照70%进行结算的问题，案涉《门窗分包合同》和《栏杆分包合同》中关于“若承包方按合同约定支付工程款后，分包方任何原因停工（不可抗力除外）且导致承包方总工期受到影响，或分包方不能满足工期要求的，承包方可单方终止合同，承包方按分包方实际完成工程量的70%进行结算”的内容规定在“未按期竣工的违约责任”条款里，表明该条款并非合同约定的结算条款，而是违约责任条款。在省六建司已经就某甲公司逾期完工导致合同解除请求赔偿相应损失的情况下，再支持省六建司的该项违约主张将导致双方利益严重失衡，故二审法院对此不予支持。 案涉《门窗分包合同》附件一的第一条第4款和《栏杆分包合同》第二条第4款中均约定工程竣工结算后预留5%作为质保金，并在质保期满后由省六建司支付给某甲公司。鉴于本案所涉合同在工程未完工的情况下解除，扣留质保金的条件不成就。即使需要扣留质保金，但至本案二审判决作出之时，两年的质保期限也已经届满，故二审法院对省六建司要求在未付工程款中扣留相应质保金的上诉请求不予支持。省六建司应支付某甲公司的工程欠款为11276969.46元－9747427.59元＝1529541.87元。 关于第三个争议焦点，某甲公司要求省六建司承担的损失包括：原材料涨价导致的损失295794.54元；未安装的半成品材料损失761892.62元、借款70000元、保证金10000元。对于保证金和借款，一审时省六建司对此并无异议，且同意在本案中一并处理，一审法院认定的省六建司应向某甲公司支付的1482215.79元中包含了该两笔费用，省六建司对此并无异议，故二审法院对此直接予以维持。 关于铝合金、玻璃和不锈钢涨价损失问题，案涉《门窗分包合同》和《栏杆分包合同》约定的合同价款为固定单价，综合单价在施工期间不作调整；固定综合单价包括完成对应的分部分项工程及措施项目所需的人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润。从该约定可以看出，综合单价不调整是有条件的，即限定在合同工期内。建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。如果超出合同工期，价格波动较大，对于承发包双方的利益会发生重大影响，虽然合同中未约定合同工期外的价格调整，但某丙公司出具的《0801号鉴定意见》对于涨价损失本身就考虑了3%的风险系数，即上涨超过3%（含）以外的部分才计算涨价损失，该鉴定方法既尊重了合同的稳定性，又考虑到当事人利益平衡，二审法院对此予以采信。省六建司以合同约定综合单价不调整为由，抗辩不应当承担涨价损失的主张不成立。关于该部分损失的承担问题，某甲公司和省六建司均主张由对方承担。本案中，对于2021年3月26日省六建司向某甲公司支付330万元后，某甲公司未按期完工没有证据证明系省六建司的原因所致，但之前是谁的原因导致工期延误均缺乏直接的证据。从常理上讲，某甲公司分包的铝合金门窗和栏杆工程只是省六建司分包工程中的其中一部分，与其他分包工程存在同时施工、交叉作业的情况，某甲公司在函件中提出因省六建司不能交付完整的施工作业面，设计变更以及未及时认价等导致工期延误具有一定的合理性。否则省六建司也不会在《门窗分包合同》约定的工期（2020年11月30日）届满后，某甲公司未完成铝合金门窗工程的情况下，又于2020年12月10日与某甲公司签订另一份《栏杆分包合同》。如果之前的工期延误完全是某甲公司的原因所致，省六建司不可能再将栏杆工程分包给某甲公司，而且完全可以在某甲公司出具承诺书之前就解除合同。省六建司接受某甲公司于2021年3月11日出具的《门窗、栏杆生产安装进度说明》和2021年3月16日《门窗、栏杆生产安装承诺书》，也可以从侧面印证在此之前的工期延误也有省六建司的原因所致。省六建司主张工期延长导致的全部损失均应由某甲公司承担理由不成立，二审法院不予支持。由于鉴定机构确认的涨价损失系从2020年12月1日至2021年9月9日，包括了某甲公司承诺完成工程建设前后的损失，在无法具体区分各方责任大小的情况下，一审判决确定由双方各承担一半并无不当，二审法院予以维持。 关于已采购未安装的半成品材料损失761892.62元，前已论述，本案系某甲公司逾期完工导致省六建司解除合同，该部分已采购未安装的半成品损失系因合同解除而产生的损失，理应由违约方某甲公司自行承担。且某甲公司在合同解除后也并未将该部分材料移交给省六建司，某甲公司要求省六建司承担该部分损失的理由不成立，二审法院不予支持。 综上，省六建司应向某甲公司支付材料涨价费用147897.27元（295794.54元÷2）、退还投标保证金10000元、偿还借款70000元。 关于第四个争议焦点，对于省六建司要求某甲公司支付由第三方施工需多支付的工程款3818653.37元，某甲公司对此不予认可。理由主要有两个，一是主张其不违约，二是主张《0802号鉴定意见》不能作为认定损失的依据。关于某甲公司是否违约的问题，前已论述，本案所涉《门窗分包合同》和《栏杆分包合同》系某甲公司违约导致解除，某甲公司以不违约抗辩不承担责任的理由不成立。关于第二项抗辩理由，鉴定机构作出该认定的依据确实系省六建司与某乙公司于2021年10月28日签订的《剩余工程分包合同》中所约定的计价方法和固定单价。在某甲公司逾期完工导致分包合同解除的情况下，由于工期紧，加之原材料价格上涨，省六建司与某乙公司约定的合同综合单价高于与某甲公司约定的合同综合单价实属正常。根据省六建司提供的铝材的交易信息价，2021年10月铝材的价格基本维持在20000元／吨以上，最高达到24400多元。加上铝合金门窗的制作加工费用，省六建司与第三方在合同中约定铝材不含税价30000元／吨不存在畸高的情形，一审法院采信《0802号鉴定意见》中载明的3818653.37元并无不当。该费用确系某甲公司违约后导致省六建司另行分包的增加费用，应由某甲公司承担，二审法院对此予以维持。 关于省六建司主张的后安装门窗栏杆造成的修复费用，本案中，确实没有证据证明省六建司主张的应先安装门窗栏杆，再施工保温材料的工艺要求，其主张该部分修复费用系某甲公司工期延误所导致缺乏相应的证据，二审法院对此不予采信。 关于省六建司主张的延误工期管理费411472.8元，虽然某甲公司分包的铝合金门窗工程和栏杆工程存在工期逾期的违约行为，但某甲公司所分包的两项工程只是省六建司分包工程中的一小部分。而且各分项工程本身存在施工先后顺序或者交叉作业的情形，本案中没有证据证明除某甲公司分包的工程没有完工外，其他分项工程均已施工完毕。省六建司完全可能因为其他工程未施工完毕在施工现场保留相关的管理人员，即省六建司主张的延误工期的管理费并不一定就是其增加的损失。加之管理人员工资也系其单方报送，鉴定机构确定的委托第三方施工增加的费用中包含了该费用，一审判决对此不予支持并无不当，二审法院予以维持。 综上所述，某甲公司和省六建司的上诉请求部分成立，成立 部分二审法院予以支持。一审判决认定事实存在部分错误，导致 处理结果不当，二审法院对此予以改判。 二审法院判决：一、撤销成都市龙泉驿区人民法院（2021）川0112民初9781号民事判决；二、省六建司于本判决生效后十日内向某甲公司支付工程款1529541.87元及资金利息，资金利息的计算方式：以1529541.87元为基数，从2021年10月2日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清时止；三、省六建司于本判决生效后十日内向某甲公司支付材料涨价费147897.27元、退还投标保证金10000元、偿还借款70000元，合计227897.27元；四、某甲公司于本判决生效后十日内向省六建司赔偿损失3818653.37元；五、驳回某甲公司的其余诉讼请求；六、驳回省六建司的其余反诉请求。一审本诉案件受理费29763.5元（减半收取）、财产保全费5000元，合计34763.5元，由某甲公司负担15170.38元，由省六建司负担19593.12元；一审反诉案件受理费41429元，由某甲公司负担15547.2元，由省六建司负担25881.8元。二审案件受理费51655元，由某甲公司负担26655元，由省六建司负担25000元。 本院再审中，当事人围绕再审请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 某甲公司提供了以下证据：某某建设管理集团有限公司于2024年1月3日作出的中佳【2024】成鉴0001号《成都某某装饰工程有限公司与四川省某某建筑有限公司建设工程分包合同纠纷案鉴定意见书错漏项目造价咨询报告书》（以下简称《错漏项目造价咨询报告书》），拟证明《0802号鉴定意见》中将不属于某甲公司施工范围内的9号楼新增和设计变更工程的价差计算到省六建司的损失中，并让某甲公司承担该损失错误。同时《0802号鉴定意见》工程量计量规则引用错误，导致多计未完工程由第三方施工需多支付工程款差额。 省六建司质证认为，对该证据的真实性不予认可，且其不符合法律关于新证据的规定，《错漏项目造价咨询报告书》系某甲公司单方委托作出。 省六建司再审中未提交新证据。 结合省六建司的质证意见，本院对上述证据认定如下：对其真实性予以确认，对其证明力本院将结合案件情况在本院认为部分评述。 一审、二审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院于再审程序中另查明： 一、鉴定人出庭说明的情况 再审中，经某甲公司书面申请并经本院同意，《0802号鉴定意见》的鉴定人某丙公司***到庭接受质询。鉴定人***说明情况如下：1.关于面积计算，《0802号鉴定意见》中的面积是根据提供的图纸计算的，案涉工程九号楼Ｍ0921的面积可以核算，该面积是否应由某甲公司施工，鉴定人无法评判。2.关于计量规则，《0802号鉴定意见》是按图示的门窗设计尺寸计算的，并非按照洞口尺寸计算，无法判断洞口尺寸大小。3.关于价格差距，门窗开合方式的改变对综合价格差距影响不大。4.关于鉴定价格依据，《0802号鉴定意见》依据的价格是按照合同价格确定。 某甲公司对鉴定人说明的情况发表意见：鉴定人回答模糊。 省六建司对鉴定人说明的情况发表意见：鉴定人的回答中立、客观、公允。 二、专家辅助人出庭就专业问题提出意见的情况 再审中，经某甲公司书面申请并经本院同意，专家辅助人某某建设管理集团有限公司工程一级造价师***到庭参加诉讼。专家辅助人***发表意见如下：1.《错漏项目造价咨询报告书》系***出具，其性质为咨询意见书。2.关于计量规则，案涉合同约定门窗尺寸按门窗框的外围尺寸计算，《0802号鉴定意见》系按洞口尺寸计算。3.关于案涉项目设计变更的价格差如何计算的问题，案涉合同对铝合金门窗是约定的综合单价，先算出面积，再用第三方的合同价格和某甲公司的合同价格相减算出单价差，上述单价价差乘以面积得出价格差，第三方公司与某甲公司单价不同，做的内容是一样的。 某甲公司对专家辅助人的说明没有意见。 省六建司对专家辅助人的说明发表意见：1.***是《错漏项目造价咨询报告书》的出具人，又以专家辅助人身份出庭，前后矛盾。2.***缺乏造价工程师基本常识，对其专业性不认可。 三、鉴定机构补充说明的情况 再审中，某丙公司向本院出具了《工程造价鉴定意见书补充说明》（以下简称《鉴定意见补充说明》），就《0802号鉴定意见》中的内容作如下补充说明：原鉴定事项“未完工程由第三方施工而申请人需多支付的工程款”中的剩余铝合金一体门Ｍ0921面积为1360.8平方米。 某甲公司发表质证意见：对《鉴定意见补充说明》的真实性、合法性、关联性无异议。 省六建司发表质证意见：认可《鉴定意见补充说明》的剩余铝合金一体门M0921面积为1360.8平方米这一数据。 本院查明，再审庭审中，省六建司当庭承认《0802号鉴定意见》存在税金重复计算的事实，并对重复计算的税金金额为362439.43元予以认可。 本院再审认为，双方当事人对原审认定省六建司应向某甲公司支付工程款及资金利息、材料涨价费、投标保证金、借款等费用均无异议，本院予以确认。本案争议焦点为：1.赔偿主体问题，即剩余工程由第三方施工差价损失应当由某甲公司全部承担还是由双方分担。2.损失金额认定问题。（1）《0802号鉴定意见》是否重复计算税金以及重复计算税金金额的认定问题；（2）计算剩余工程由第三方施工的差价损失是否应该扣除设计变更和新增工程量；（3）《0802号鉴定意见》关于第三方施工工程单价的依据是否合理，是否错误引用计量规则；（4）损失赔偿是否按含税价格计算。 一、关于赔偿主体的问题 本院认为，在合同约定的工期已经逾期的情况下，某甲公司未按《门、窗栏杆生产安装承诺书》中载明的时间完成工程施工，二审法院认定案涉合同因省六建司于2021年9月9日向某甲公司发出《解除合同通知书》而解除，并无不当。对此二审法院已充分说理，本院在此不再赘述。由于案涉合同系因某甲公司违约导致解除，合同解除后省六建司与第三方某乙公司签订了《剩余工程分包合同》，一审、二审法院认定剩余工程由某乙公司施工产生的差价损失系某甲公司违约后导致省六建司另行分包所增加的费用，应由某甲公司承担，并无不当。 二、关于损失金额的认定问题 （一）关于《0802号鉴定意见》是否重复计算税金以及重复计算的金额的问题。经查，《0802号鉴定意见》第22页“第三方施工的‘铝合金门窗剩余工程’预结算计算表”第3.1Ｍ0821、3.2ＭＬＣ1421、3.3ＭＬＣ1524的不含税单价一栏中载明的金额分别为772.83元、631.57元、612.53元，而省六建司与某乙公司签订的《剩余工程分包合同》附表三中载明的Ｍ0821、ＭＬＣ1421、ＭＬＣ1524的不含税综合单价分别为709.02元、579.42元、561.95元，含税综合单价分别为772.83元、631.57元、612.53元。根据《0802号鉴定意见》的分析说明，由第三方施工的未完工程单价系按照《剩余工程分包合同》的清单单价计算。本院认为，《0802号鉴定意见》错误地将《剩余工程分包合同》约定的含税单价引用为不含税单价，在以此单价计算合价的基础上，又按照税率9%重复计算税金，导致认定省六建司损失金额错误，应予纠正。再审庭审中，省六建司认可《0802号鉴定意见》存在上述税金重复计算的问题，并认可重复计算税金金额为362439.43元，本院对此予以确认。 （二）关于计算剩余工程由第三方施工的差价损失是否应该扣除设计变更和新增工程量的问题。 1.关于本案是否存在设计变更和新增工程以及变更和新增范围的问题。根据一审法院查明的事实，某甲公司在2021年8月1日致函中称：9号楼推拉门改平开门，0921新增加平开门，应省六建司的要求起草调价报告中，但一年多未见回复，无法备料生产。省六建司在2021年8月12日回函中称：来函所述与设计变更相关的门窗是建设单位新增工程，并不属于《门窗分包合同》工作内容，我司目前并未确定是否交由你方实施，而仅仅邀请你方进行询价，我司是否回复并不影响你方实施《门窗分包合同》中固有工作，你方无权以此拒绝实施原有工作。《泰华锦城二期门窗、栏杆收方工程量》中载明：9号楼由第三方某乙公司施工的剩余部分包含了平开一体门。《0802号鉴定意见》第22页载明：3.1项目名称Ｍ0821，3.1的备注栏载明：含阳台上的Ｍ0921面积。综合上述情况，本院确认案涉工程存在设计变更和新增工程，具体变更范围为推拉门改平开门，以及新增Ｍ0921平开门。 2.关于设计变更和新增工程导致的价格差距问题 （1）关于推拉门改平开门导致的价格差距问题。根据案涉《门窗分包合同》，分项工程量综合单价表中约定的每平方米单价428元对应的名称为“中空玻璃断桥铝合金门窗6＋12Ａ＋6”，专家辅助人***关于设计变更的价格差亦陈述“第三方公司与某甲公司单价不同，做的内容是一样的”，而鉴定人***在再审庭审中陈述：推拉门改平开门仅系型号变更，在材料均为铝合金门窗的前提下，型号变更导致综合价格差距不大。本院认为，某甲公司的合同报价是基于特定材料而非特定型号，本案鉴定人亦说明仅型号的改变对综合价格影响不大，且专家辅助人就设计变更亦陈述双方做的内容是一样的。并且，某甲公司未就推拉门改平开门必然导致价格差异提供充分证据证明。故综合本案情况，本院认为，在施工面积、门窗材料不变的情况下，在案证据不足以证明推拉门改平开门对合同单价存在实质影响，故对某甲公司主张的剩余工程由第三方施工的差价损失计算应该扣除该部分施工内容，不予支持。 （2）关于新增Ｍ0921工程的价差问题。承前所述，Ｍ0921系新增工程，不属于某甲公司《门窗分包合同》施工范围，故Ｍ0921由第三方施工导致的差价不应由某甲公司承担。《鉴定意见补充说明》已明确Ｍ0921面积为1360.8平方米，根据《0802号鉴定意见》明确的计算方式，本院确认该部分损失差价：1360.8平方米×（772.83元-428元）＝469244.66元不应由某甲公司承担。 （三）关于《0802号鉴定意见》中的第三方施工工程单价依据是否合理、该意见是否错误引用计量规则的问题。 1.关于《0802号鉴定意见》依据的第三方施工工程单价是否合理的问题。某甲公司主张《0802号鉴定意见》直接依据第三方的合同确认材料价款，严重偏离市场价，明显有失公允。本院认为，在某甲公司逾期完工导致分包合同解除的情况下，由于工期紧，加之原材料价格上涨，省六建司与某乙公司约定的合同综合单价高于与某甲公司约定的合同综合单价实属正常。综合本案事实，二审法院认定省六建司与第三方的合同中约定的材料单价不存在畸高的情形，并无不当，二审法院对此已充分说理，本院在此不再赘述。 2.关于《0802号鉴定意见》是否错误引用计量规则的问题。某甲公司提交的《错漏项目造价咨询报告书》称《0802号鉴定意见》在计算新增和设计变更工程量时将框外面积引成洞口面积，多计工程量，导致某甲公司多承担损失。再审庭审中，鉴定人说明《0802号鉴定意见》系按照按图示的门窗设计尺寸计算的，并非按照洞口尺寸计算。本院认为，某甲公司在一审、二审过程中均未对该事宜提出异议，其申请再审单方委托的鉴定机构对此作出的《错漏项目造价咨询报告书》的性质仅是咨询意见，并非鉴定意见，某甲公司在本案中亦未提交其他客观证据证明该主张，在鉴定人已明确其计算并非按洞口尺寸作出的情况下，对某甲公司主张《0802号鉴定意见》错误引用计量规则，本院不予支持。 （四）关于损失赔偿是否按含税价计算的问题。 经查，某甲公司与省六建司约定的合同价为含税总价，某乙公司与省六建司约定的合同价亦为含税总价，《0802号鉴定意见》根据案涉合同约定以含税价计算省六建司总的差价损失，并无不当。 综上，扣减重复计算的税金以及新增Ｍ0921工程对应的差价后，剩余工程由第三方施工的省六建司差价损失中应由某甲公司承担的金额为：3818653.37元-469244.66元-362439.43元＝2986969.28元。 综上所述，某甲公司的再审理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十八条第一款、第一百七十七条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零五条第二款之规定，判决如下： 一、撤销四川省成都市中级人民法院(2023)川01民终4211号民事判决及四川省成都市龙泉驿区人民法院（2021）川0112民初9781号民事判决； 二、四川省某某建筑有限公司于本判决生效后十日内向成都某某装饰工程有限公司支付工程款1529541.87元及资金利息，资金利息的计算方式：以1529541.87元为基数，从2021年10月2日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清时止； 三、四川省某某建筑有限公司于本判决生效后十日内向成都某某装饰工程有限公司支付材料涨价费147897.27元、退还投标保证金10000元、偿还借款70000元，合计227897.27元； 四、成都某某装饰工程有限公司于本判决生效后十日内向四川省某某建筑有限公司赔偿损失2986969.28元； 五、驳回成都某某装饰工程有限公司的其余诉讼请求； 六、驳回四川省某某建筑有限公司的其余反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费29763.5元（减半收取）、财产保全费5000元，合计34763.5元，由成都某某装饰工程有限公司负担15170.38元，由四川省某某建筑有限公司负担19593.12元；一审反诉案件受理费41429元，由成都某某装饰工程有限公司负担15547.2元，由四川省某某建筑有限公司负担25881.8元。二审案件受理费51655元，由成都某某装饰工程有限公司负担25000元，由四川省某某建筑有限公司负担26655元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年六月二十五日 法官助理*** 书记员***