石家庄市某某高速公路运营中心与河北某某工程有限公司、石家庄某某集团有限公司建设工程合同纠纷再审审查民事裁定书

河北省石家庄市中级人民法院 民事裁定书 （2023）冀01民再169号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：石家庄市某某高速公路运营中心，住所地河北省石家庄市鹿泉区。 负责人：***。 委托诉讼代理人：***，河北姜钟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河北姜钟律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：河北某某工程有限公司，住所地河北省石家庄市平山县。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，男。 委托诉讼代理人：***，河北咏远律师事务所律师。 被申请人（一审第三人、反诉被告，二审被上诉人）：石家庄某某集团有限公司，住所地河北省石家庄市桥西区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，男。 再审申请人石家庄市某某高速公路运营中心（以下简称西柏坡高速运营中心）因与被申请人河北某某工程有限公司（以下简称某甲公司）、石家庄某某集团有限公司（以下简称某某集团）建设工程合同纠纷一案，河北省平山县人民法院于2022年2月22日作出（2020）冀0131民初2793号民事判决。西柏坡高速运营中心不服，向本院提起上诉，本院于2022年4月29日作出（2022）冀01民终4700号民事判决，已经发生法律效力。西柏坡高速运营中心不服，向河北省高级人民法院申请再审，河北省高级人民法院于2022年12月17日作出（2022）冀民申4630号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭审理了本案。再审申请人西柏坡高速运营中心的委托诉讼代理人***、***，被申请人某甲公司的委托诉讼代理人***、***，被申请人某某集团的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。 再审申请人西柏坡高速运营中心再审请求：1.依法撤销（2022）冀01民终4700号民事判决，改判西柏坡高速运营中心在欠付工程价款范围内对某甲公司承担责任，工程范围内包括合同内款项1509287元，合同变更款项161623元（161623元系第三人某某集团报审之后，西柏坡高速运营中心进行审核，审核完之后为161623元，某某集团也在中期申报当中对161623元认可）；2.依法改判被某甲公司、某某集团支付逾期交工违约金966200元；3.本案诉讼费用由被申请人承担。事实与理由：一、原判决认定某某集团与某甲公司为“挂靠”关系，属适用法律错误，双方应为违法转包行为。2011年3月份某某集团中标案涉工程，2011年4月19日某某集团才与某甲公司签订《建筑安装工程分包合同》，将工程转包给某甲公司，其双方关系明显属于转包关系。某甲公司起诉状中自认工程转包的事实。另因某甲公司无施工资质，该行为亦属于违法分包。二、原判决认定某甲公司有权向西柏坡高速运营中心直接请求支付工程款，属适用法律错误，应当仅在欠付工程款范围内承担补充责任。某某集团与某甲公司属于转包和违法分包关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，西柏坡高速运营中心仅在欠付某某集团建设工程价款范围内承担责任。某某集团与西柏坡高速运营中心尚未进行最终结算，西柏坡高速运营中心仅欠付某某集团约150万元。原审判决认定某甲公司有权请求支付工程款，并判决西柏坡高速运营中心支付867余万元，适用法律错误。根据河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》第三十一条规定，西柏坡高速运营中心与某某集团尚未进行最终结算，某甲公司应当向某某集团主张权利。三、一审工程造价鉴定依据的证据材料未经质证，属“原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的”情形。本案鉴定程序中，鉴定材料未经质证，程序严重违法。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十四条规定，一审鉴定意见不应作为认定案件事实依据。本案二审过程中，西柏坡高速运营中心书面申请鉴定人出庭作证，鉴定人未出庭作证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十一条规定,鉴定意见不得作为认定事实的根据。四、原判决西柏坡高速运营中心向某甲公司支付误工损失6305410.94元无事实依据，属“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”情形。某甲公司主张工期延期费用，依据仅是《岗南服务区工期延期费用》，该表系某甲公司单方制作，未经西柏坡高速运营中心确认，其上面体现的人员、材料、机械没有任何证据支持。鉴定机构进行鉴定时，照搬了该表格中的内容，在毫无证据的情况下鉴定出误工损失630余万元。该所谓误工损失明显缺乏证据证明。五、原判决西柏坡高速运营中心承担误工损失6305410.94元，属于“原判决、裁定适用法律确有错误的”情形。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条规定的“欠付工程款”应当指发包人欠付总承包人的工程款，而非欠付实际施工人的工程款，不能要求发包人对实际施工人的所有债权承担责任。对于这些不同类别的款项，实际施工人可以突破合同相对性的原则向发包人主张的款项范围应当限定为工程价款,不包括违约金、损失、赔偿等（参见最高人民法院《新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》第448页）。西柏坡高速运营中心与某甲公司无合同关系，误工损失不属于工程价款，某甲公司应当向总承包人某某集团主张误工损失。六、原判决认定西柏坡高速运营中心承担工期举证不能的法律后果，举证责任分配严重错误，属“原判决、裁定适用法律确有错误的”情形。本案为建设工程施工合同纠纷，某某集团作为承包人，负有按照合同约定的时间完成工程的合同义务。如果某某集团认为存在工期顺延的情形，应当由某某集团举证证明工期顺延的理由，准确计算出应当顺延的具体天数。本案中，某某集团从未提出过工期顺延申请，按照合同约定，已丧失了主张工期索赔的权利。合同23.1条约定，“承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由。承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十条第二款规定，应视为本工程不存在工期顺延。原判决错误分配举证责任，不但未支持西柏坡高速运营中心反诉请求，反而要求西柏坡高速运营中心承担误工损失630余万元，属于严重适用法律错误。 被申请人某甲公司辩称，一、关于鉴定人员未出庭接受质询的问题。从原一审委托鉴定整个过程来看，西柏坡高速运营中心一直未提供由其掌握的施工资料，后某甲公司、某某集团向法院、鉴定机构提供了相关的施工资料复印件，鉴定机构结合上述施工资料、双方签订的合同，并通过多次实地勘验现场，与各方不断沟通与协调，得出了案涉鉴定意见。一审法院2021年10月8日委托鉴定机构并于2021年10月11日组织三方当事人进行了现场勘验，鉴定机构于2021年12月9日作出鉴定征求意见书，一审法院于2022年1月4日召开了鉴定征求意见书听证会，听证会上鉴定人员听取了各方意见，也对双方意见作了相关说明，会后由各方当事人出具书面鉴定异议书，后鉴定机构于2022年1月7日出具正式鉴定意见书，并由原审法院送达当事人。西柏坡高速运营中心接收鉴定意见书后并未提出异议，2022年2月16日开庭时西柏坡高速运营中心才当庭对复写意见提出异议并当庭申请鉴定人出庭质询，法官告知当庭无法通知鉴定人员到庭接受质询，告知西柏坡高速运营中心应当在庭前提出申请，并当庭询问西柏坡高速运营中心是否要求重新鉴定，但西柏坡高速运营中心最终放弃申请重新鉴定。二审庭审中，西柏坡高速运营中心虽然提出了鉴定人员出庭接受质询的申请，但考虑到原一审中，双方在质证环节及庭审中对于全案证据及鉴定意见本身均进行了质证。工程造价鉴定征求意见书作出后，一审法院又举行了听证会，并就各方提出异议进行了书面答复，最终出具了工程造价鉴定书。原一、二审西柏坡高速运营中心仅提出了鉴定材料未经质证，鉴定程序违法意见，并没有具体提出涉及鉴定结论的专业性问题需要鉴定人出庭予以说明，故虽然鉴定人未出庭作证，但对西柏坡高速运营中心的诉讼权利和实体权利并未造成实质性影响。本案并不存在“鉴定人应当出庭作证”的情形。二、关于逾期交工原因与误工损失承担责任主体问题。从2011年6月21日开工至2016年3月22日西柏坡高速运营中心才给某甲公司发工程补充更改通知单可知，逾期交工是西柏坡高速运营中心设计滞后造成，且涉案工程交工验收证书上载明:施工单位在施工中能够按照相关法规和合同文件认真履行自己的义务，合同执行情况良好，此验收证书设计、施工、监理、业主四单位签章确认。原一审法院委托河北某某工程造价咨询有限公司鉴定评估内容为:对增加变更的工程价款及因变更导致施工期延长造成的误工损失进行评估。即本案某甲公司主张的误工损失仅是基于发包方西柏坡高速运营中心增加、变更工程量、设计延误工期引发的损失，鉴定机构计算得出的误工损失亦属于因发包方西柏坡高速运营中心增加、变更工程量而产生，对于增加、变更工程量均有相关签证予以在卷佐证。西柏坡高速运营中心混淆了“逾期交工”“误工损失”这两个概念，逾期交工原因由多方面造成，与本案判决认定的误工损失由西柏坡高速运营中心承担并无冲突。以上事实均可认定在工程建设中因西柏坡高速运营中心变更设计，增加工程量导致某甲公司逾期交工。三、关于判决总额是否存在计算错误问题。河北某某工程造价咨询有限公司出具冀友鉴字（2022）第003号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为:1.某甲公司施工的高速公路岗南服务区工程项目中变更造价1855143.35元。扣除税金及承包综合管理费用后的工程价款为1760303.58元。依据监理盖章确认的施工方案，增加的冬季施工措施费用646539元;扣除税金及总承包综合管理费后，冬季施工措施费用613485.88元。2.高速公路岗南服务区东、西工程项目中变更导致施工期延长造成的误工损失，依据情况说明计算，费用6645131.04元。扣除税金及总承包综合管理费后，费用6305410.94元。原一审判决工程款总额为8679199.40元。原二审中，经计算鉴定意见确定的变更造价（包含增加的冬季施工）及误工损失扣除税金及总承包综合管理费后金额应为8679200.40元，比一审判决多出了1元钱，即少支付某甲公司1元钱，但某甲公司未提出上诉，二审庭审中也明确表示认可该裁定结果，系某甲公司对自己诉讼权利的自由处分，且该判决结果本身亦不影响再审申请人西柏坡高速运营中心主张的权利，故二审法院未就该差额1元进行调整，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”之规定。四、关于某某集团与某甲公司的法律关系问题。分包关系是指建筑市场中，承包人将其承包的工程进行转包，主要赚取的是承包合同中约定的工程价款与转包合同约定价款之间的差价。该类转包中，转包合同中约定的价款普遍低于承包合同中的工程价款。挂靠关系则主要表现为单位或个人借用其他有资质的施工单位的名义承揽工程（包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动），名义承包人即被挂靠企业收取一定比例的管理费和税金。本案涉及的西柏坡高速运营中心与某某集团签订的《合同协议书》和某某集团与某甲公司签订的《建筑安装工程分包合同》两份合同，价款相同，工程总量相同，工期相同，而在某某集团与某甲公司签订的《建筑安装工程分包合同》中明确约定某某集团收取管理费2%，且西柏坡高速运营中心在诉讼中明确提出某甲公司无施工资质。本案属于典型的某甲公司借用某某集团资质承揽建设工程（即挂靠）的情形。本案再审申请人西柏坡高速运营中心为发包人，某某集团为承包人，某甲公司为实际施工人。某某集团与某甲公司所立合同是将所包的西柏坡高速运营中心工程全部交由某甲公司施工，违反原建筑法第二十八条规定的转包，实质是没有投标资质的实际施工人某甲公司借用某某集团的挂靠资质进行投标和实际施工，某某集团只收取2%管理费，人材机全部由实际施工人某甲公司负担。应当参照合同关于工程价款的约定折价补偿实际施工人。 被申请人某某集团辩称，一、某某集团与石家庄市京昆高速公路石太北线筹建处就西柏坡某某北沟至西柏坡段主线ＦＪ-1合同段岗南服务区建设项目于2011年5月签订施工合同。受现场地质条件及冀通路桥场地施工影响，直到2011年6月18日、6月22日才将岗南服务区东区、西区移交并办理开工手续。施工期间受地质条件，场区尺寸变化，东区场区沉降，西区场地标高调整，施工图纸调整及变更等多方面影响，直到2016年4月施工完毕，并于2016年5月办理了交工验收和服务区移交手续，于2018年12月办理了缺陷责任期终止手续。二、2016年11月，某某集团向西柏坡高速运营中心指定的第三方某乙公司递交合同内工程量（不含变更部分）审核申请。某乙公司完成审定后，某某集团按照审定金额全额开具了工程款发票。西柏坡高速运营中心迄今仍拖欠工程款1509287元未支付。某某集团就具有争议的合同变更部分及增加冬季施工措施费和工期延长造成误工损失费，同意经一审法院委托的河北某某工程造价咨询有限公司出具的冀友鉴字（2022）第003号工程造价鉴定意见书。 某甲公司向一审法院起诉请求：依法判令西柏坡高速运营中心支付某甲公司工程款2055万元（暂定）并支付逾期付款期间的利息。 西柏坡高速运营中心向一审法院反诉请求：1.依法判令某甲公司、某某集团支付西柏坡高速运营中心逾期交工违约金966200元；2.判令某甲公司、某某集团支付西柏坡高速运营中心租赁费用450000元。 河北省平山县人民法院一审经审理查明，2011年3月，石家庄市京昆高速公路石太北线筹建处就西柏坡某某北沟至西柏坡段主线房建工程施工进行招标，某某集团中标后，石家庄市京昆高速公路石太北线筹建处（发包方）与某某集团签订《合同协议书》，将西柏坡某某北沟至**段**房**段工程承包给某某集团施工，约定签约合同价为48310086元，承包人应按照监理人指示开工，工期为164日历天。2011年4月19日，某某集团作为总承包人与某甲公司签订《建筑安装工程分包合同》，合同约定：工程名称：西柏坡某某北沟至西柏坡段主线房建工程施工ＦＪ-1，工程地点：西柏坡高速岗南服务区，开工日期：2011年4月20日，竣工日期2011年9月29日，合同工期总日历天数163天。以甲方签发实际开工令为准。分包方式：包工包料，分包价款：4831.0086万元。合同签订后，某甲公司即入场进行了施工。在施工过程中，经监理单位和西柏坡高速运营中心、某某集团同意，又增加变更了部分项目。另外因在施工过程中开挖地基基础过程中，遇到中风化片麻岩，增加了部分不确定工程量，该工程已经于2016年5月交工，已经验收完毕。该工程合同内的工程款，西柏坡高速运营中心尚欠某某集团1509287元，关于合同外增加变更的工程款，某甲公司、西柏坡高速运营中心及某某集团因工程款数额发生争议，西柏坡高速运营中心称合同外工程款经评估只有160000左右。庭审中，某甲公司申请对合同外增加变更工程进行评估，该院依法委托河北某某工程造价咨询有限公司对增加变更工程价款及因变更导致施工期延长造成误工损失进行了评估，2022年1月7日，河北某某工程造价咨询有限公司出具冀友鉴字（2022）第003号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：1.某甲公司施工的高速公路岗南服务区工程项目中变更造价1855143.35元,扣除税金及承包综合管理费用后工程价款为1760303.58元。依据监理盖章确认的施工方案，增加冬季施工措施费用646539元；扣除税金及总承包综合管理费后，冬季施工措施费用613485.88元。2.高速公路岗南服务区东、西工程项目中变更导致施工期延长造成的误工损失，依据情况说明计算，费用6645131.04元。扣除税金及总承包综合管理费后费用6305410.94元。上述事实，有某甲公司、西柏坡高速运营中心及某某集团当庭陈述、《合同协议书》《建筑安装工程分包合同》、工程补充更改通知单、工程洽商记录、不确定工程量认证单、**路**段**室等变更通知、冀友鉴字（2022）第003号工程造价鉴定意见书等证据在案佐证。 河北省平山县人民法院一审认为，西柏坡高速运营中心与某某集团签订的《合同协议书》及某某集团与某甲公司签订的《建筑安装工程分包合同》属当事人真实意思表示，不违背法律规定，属有效协议，某甲公司、西柏坡高速运营中心及某某集团应全面履行合同。现某甲公司已经按照合同约定履行了自己的义务，西柏坡高速运营中心及某某集团也应当履行自己的付款义务，但西柏坡高速运营中心至今未全部履行，应当承担继续履行的义务。虽然当时与西柏坡高速运营中心签订协议是石家庄市京昆高速公路石太北线筹建处，但其属于西柏坡高速运营中心的内设机构，西柏坡高速运营中心应当对其签订协议书承担责任。西柏坡高速运营中心辩称某甲公司所诉主体不适格的问题，不予支持。某甲公司、西柏坡高速运营中心及某某集团因变更增加的工程量应付的价款数额不能协商一致是至今尚未付清工程款的焦点。西柏坡高速运营中心单方委托造价公司对变更后工程进行造价审定净值为167232.12元，对此某甲公司及某某集团均不认可，且属单方委托，该院亦不予采信。庭审中，某甲公司申请对增加变更的工程价款及因变更导致施工期延长造成的误工损失进行了评估，该院依法委托评估公司进行评估，出具评估意见工程项目中变更造价及误工损失扣除税金及总承包综合管理费后合计8679199.4元，对此鉴定意见，系西柏坡高速运营中心申请，该院依法委托，应予认定。某甲公司作为实际施工人，可以直接向发包人主张权利，西柏坡高速运营中心作为发包人，应当在欠付工程款范围内承担付款义务。西柏坡高速运营中心反诉要求某甲公司承担逾期交工损失及租赁费损失，该工程于2016年已经交付，逾期交工是多方面原因造成的，且西柏坡高速运营中心当时并未提出异议，其反诉请求没有法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条第二款之规定，判决如下：一、西柏坡高速运营中心于判决生效后十五日内给付某甲公司工程款8679199.4元及利息（利息自2016年5月10日起至实际给付之日止按中国某某银行同期同类贷款利率计息）；二、驳回西柏坡高速运营中心的反诉请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费144550元，某甲公司负担83260元，西柏坡高速运营中心负担61290元；反诉案件受理费8773元，鉴定费174000元，由西柏坡高速运营中心负担（判决生效后三日内交纳）。 西柏坡高速运营中心不服一审判决，上诉请求：1.撤销河北省平山县人民法院作出的（2020）冀0131民初2793号民事判决，发回重审或在查明西柏坡高速运营中心欠付某某集团建设工程价款数额后，改判西柏坡高速运营中心在欠付建设工程价款范围内对某甲公司承担责任，改判某某集团、某甲公司支付西柏坡高速运营中心逾期交工违约金966200元；2.一审、二审案件受理费及其它费用，均由某甲公司、某某集团承担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实同一审法院查明的事实一致。 本院二审认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。本案中，某某集团与西柏坡高速运营中心签署《合同协议书》承包案涉工程后，又与某甲公司签订《建筑安装工程分包合同》，约定将案涉项目交由某甲公司完成，其收取管理费。经查明，上述两份协议合同价款相同，且西柏坡高速运营中心称某甲公司并无施工资质，某甲公司未予以反驳。因此，某某集团与某甲公司实为挂靠关系，该协议依法应属无效，原审法院对此认定不当，本院予以纠正。某甲公司借用有资质的建筑施工企业承建案涉工程，并已按照西柏坡高速运营中心与某某集团签订《合同协议书》的约定全面履行了施工方的义务，案涉工程已通过竣工验收并已交付使用，故应认定西柏坡高速运营中心与某甲公司形成事实上的建设工程施工合同关系。同时，原审中某某集团已作为第三人参加诉讼，其并未对案涉工程款提出独立主张，反而对某甲公司的诉请及理由予以支持。因此，某某集团仅为名义施工方，某甲公司方系案涉工程实际承包人，其有权向西柏坡高速运营中心直接请求支付工程款。西柏坡高速运营中心与某某集团签订的《合同协议书》中虽约定了签约合同价为48310086元，但石家庄市京昆高速公路石太北线筹建处《**路**段**室等变更的通知》中明确写明“由于工程需要，北沟至西柏坡段收费站、服务区、养护工区做如下变更：…四、根据地基验槽记录和设计变更通知单，岗南服务区东区需要强夯处理，西区挖出中风化片麻岩，需做爆破处理。清单描述为强风化片麻岩，与实际地质情况不符。…以上变更不需设计单位出图的，发生的数量由业主、总监办、驻地办、施工单位四方认定，产生的费用按照变更程序申报”。现各方就工程量存在争议，某甲公司提交其掌握的不确定工程量认证单、工程洽商记录等资料已经尽到相应举证责任，而西柏坡高速运营中心作为发包方显然具有提供工程施工资料的优势，但并未提交相应证据予以反驳，原审法院认为某甲公司的证据具有真实性，符合本案实际情况。进而，原审法院通过对工程中增加、变更工程量的造价、冬季施工措施费用以及因工期延长造成的误工损失进行鉴定并计入工程造价结算金额，理据充分，公平合理。西柏坡高速运营中心仅认可《岗南服务区变更汇总》中1-11项并称该部分工程款经评估为16.16万元，但从工程洽商记录、不确定工程量认证单、工程补充更改通知单、冬期施工方案、西柏坡某某北沟至西柏坡段服务工区**、**路**段**室以及鉴定人员现场勘验情况等可以确定案涉工程实际履行情况。故此，原审法院参照鉴定意见，根据本案实际案情确认工程造价并计算西柏坡高速运营中心应当支付的工程款数额及利息并无不当，本院予以维持。西柏坡高速运营中心认为据以鉴定资料不真实、未经质证，对此本院认为，相关资料虽为复印件，但鉴定人员的鉴定结果系依据鉴定材料及现场的具体施工情况相互印证后作出工程量的计算，某甲公司仅系本案的实际施工方，其无法持有相关资料的原件属于合理解释，故本院对西柏坡高速运营中心的上述理由不予采纳。另，根据双方提交的证据及庭审陈述，西柏坡高速运营中心延期交付场地以及地质条件变化、设计变更等造成案涉工程存在工期延长的情况属实。西柏坡高速运营中心主张逾期交工违约金及租赁费用损失，但其未能举证证明某甲公司或某某集团对工程工期造成负面影响，应承担举证不能的法律后果。关于管辖问题，原审法院论理充分，本院不再赘述。关于鉴定费，鉴定费系因双方对增加工程量的工程价款存在争议，一审法院委托鉴定产生的必要费用，一审法院判令西柏坡高速运营中心承担该费用，并无不当。关于诉讼时效问题，鉴于西柏坡高速运营中心未在一审时提出诉讼时效抗辩，其在二审中提出诉讼时效抗辩，本院难以支持。综上所述，西柏坡高速运营中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17106元，由西柏坡高速运营中心负担。 本院再审期间，当事人没有新证据提交。 本院再审认为，一、关于鉴定人员出庭作证问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十一条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第三十七条规定：“人民法院收到鉴定书后，应当及时将副本送交当事人。当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。”第三十八条规定：“当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，人民法院应当根据《诉讼费用交纳办法》第十一条的规定，通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的，视为放弃异议。双方当事人对鉴定意见均有异议的，分摊预交鉴定人出庭费用。”原一审法院委托河北某某工程造价咨询有限公司鉴定评估内容为：对增加变更的工程价款及因变更导致施工期延长造成的误工损失进行评估。西柏坡高速运营中心主张，“某甲公司所提交的检材无西柏坡高速运营中心印章，且部分为复印件；另鉴定报告高速公路岗南服务区工程项目延期费用表，其中计算施工人员延期费用月数24个月共计金额216万，管理人员延期费用计算了48个月共计57.6万元。而现实中工程停滞员工一般会遣散或者不计入工时，此为建筑行业通例；挖掘机与装载机延期费用计算了24个月共计126万，而现实中有活才将装载机或挖掘机拉至现场，每工作一天支付一天费用，不存在延期机械费用问题。”西柏坡高速运营中心在原审中均请求鉴定人员出庭作出解释说明而原审未予准许，本院认为建设工程鉴定涉及金额较大且专业性较强，在一方对鉴定意见书提出合理质疑的情形下，原审法院应要求鉴定人员出庭作证说明情况，以利于法院查明事实。而原审法院既未要求鉴定人员出庭作证，且在西柏坡高速运营中心庭审对鉴定意见书提出异议后亦未依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第三十七条规定“要求鉴定人作出解释、说明或者补充”，程序违法。 二、关于逾期交工原因以及工期延长造成的误工损失承担责任主体。西柏坡高速运营中心主张其提交的《石家庄某某高速公路管理处关于加快岗南服务区施工进度的函》可以明确表明，涉案工程长期不能完工系某某集团自身原因导致。某甲公司认为逾期交工原因均在西柏坡高速运营中心。 某某集团认为导致工期延误西柏坡高速运营中心与某甲公司均有责任。西柏坡高速运营中心的责任在于拖延提供施工场地、施工图纸调整变更以及东区厂区沉降；工期延误工程与变更工程按照行业惯例由某甲公司垫资施工，而某甲公司垫资未及时到位导致施工材料、人员未及时到位。 基于此，一审法院应查明逾期交工原因，进而合理分配误工损失责任承担。 综上所述，原审判决认定基本事实不清，程序违法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项、第四项，第二百一十四条之规定，裁定如下： 一、撤销本院（2022）冀01民终4700号民事判决与河北省平山县人民法院（2020）冀0131民初2793号民事判决； 二、本案发回河北省平山县人民法院重审。 再审申请人石家庄市某某高速公路运营中心预交的二审案件受理费17106元，予以退还。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十月二十日 书记员*** 书记员***