某某与某某装饰装修合同纠纷二审民事判决书

海南省三亚市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）琼02民终1062号

上诉人（原审被告）：**，男，1970年10月27日出生，公民身份号码，汉族，现住。

委托代理人：李安，海南三和元律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1975年10月21日出生，公民身份号码,汉族，现住。

原审被告：邵东东，男，1970年7月25日出生，公民身份号码，汉族，现住。

原审第三人：深圳华丽装修家私企业公司，住所地深圳福田区振华路118号。

法定代表人：张健民，公司总经理。

上诉人**与被上诉人***、原审被告邵东东、原审第三人深圳华丽装修家私企业公司装饰装修合同纠纷一案，不服海南省三亚市城郊人民法院作出的（2015）城民一重字第41号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**的委托代理人李安，被上诉人***到庭参加诉讼，原审被告邵东东、原审第三人深圳华丽装修家私企业公司（简称华丽公司）经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：一、请求二审法院撤销（2015）城民一重字第41号民事判决，改判驳回被上诉人***对上诉人**的诉讼请求；二、请求判令一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院判令上诉人与邵东东承担连带责任，事实认定错误、适用法律错误。首先，上诉人未与被上诉人签订《创业大厦KTV木工装修合同书》，上诉人并非该合同的相对人，被上诉人也未提供其他任何充分有效的直接证据可予证明上诉人应承担清偿责任，故被上诉人应承担举证不能的法律后果，原审法院判令上诉人支付工程款，缺乏事实依据，适用法律错误。其次，上诉人系自2013年6月3日登记成立三亚嘻嘻娱乐城后才开始入伙参与经营，而装修合同签订于2011年5月21日，同年6月13日装修工程完工，在此期间，上诉人既不是创业大厦KIV的经营业主，与邵东东也尚未建立合伙关系，入伙之前发生的债务均系邵东东的个人债务，应由其个人承担，与上诉人无关。邵东东在三亚市劳动保障监察支队所作询问笔录的时间是2012年9月12日，在上诉人入伙之前。邵东东在该笔录中也未陈述其合伙人是上诉人，故该证据不能证明本案装修工程施工前后，上诉人是邵东东的合伙人，不能证明上诉人对被上诉人的诉求有法律责任。最后，《民法通则》第二十九条规定，个体工商户以个人财产经营的，个人应对经营期间的债务承担责任。本案中，被上诉人诉请所涉事实，均发生在上诉人作为经营业主的三亚嘻嘻娱乐城成立之前，证明即使存在拖欠工程款，也不是上诉人经营期间发生的债务，上诉人对此无须承担责任。同时，本案装修合同签订履行期间，三亚嘻嘻娱乐城尚未成立，邵东东签订装修合同也不可能是职务行为，而是其个人行为，故原审法院认定邵东东签订合同属职务行为并判令上诉人与邵东东承担连带责任，属事实认定错误、适用法律错误。2、原审法院以邵东东实际支付的工程款超过鉴定金额,认定存在合同外增项工程，既缺乏事实依据，也不合理。首先，《创业大厦木工人工费清单》由被上诉人自行制作，既没有上诉人或邵东东的签字，也没有工程签证单等其他证据可予佐证，更与海南中明智工程造价咨询有限公司作出的（2014）中明智价鉴字第14047号《工程造价鉴定意见书》有出入，该《创业大厦木工人工费清单》属当事人陈述，不能单独作为认定本案事实的依据，原审法院采信此清单认定增项工程金额属事实认定错误，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持”的规定。其次，工程价款的确定和支付属于合同当事人的自由意志，邵东东与被上诉人签订装修合同时，并无鉴定金额可供参考，邵东东也不可能依据该鉴定结论与被上诉人签订合同或支付工程款的，故虽然鉴定金额低于已付金额，该鉴定也不能直接证明是否存在工程增项（对此，鉴定中心也认为证据材料不足，无法准确核实事实），故原审法院仅以邵东东实际支付的工程款超过鉴定金额，就认定存在合同外增项工程，缺乏事实依据，也不合理。最后，参照鉴定结论，邵东东实付金额已经远远超过了合同约定的金额，完成了合同约定的付款义务，上诉人根本无须另行付款。另外，被上诉人无任何证据证明存在增项工程，即使存在，也系其邵东东与被上诉人之间的事情，上诉人从未予以确认或同意，因此，上诉人对被上诉人主张的工程增项也无付款义务。更重要的是，是否超额付款是邵东东个人事务，与上诉人无关，在上诉人从未确认付款事宜或与邵东东合伙的情况下，原审法院仅依邵东东超额付款的事实，就判令上诉人对被上诉人主张但无证据佐证的210598元承担连带责任，判决明显不公。

综上所述，原审法院对本案主要事实认定和适用法律错误，恳请二审法院公正裁决，撤销原审判决并依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，维护上诉人的合法权益。

***辩称：其持有的2011年12月6日的借据单上有**和邵东东等5名股东的签名，2016年9月9日和9月12日**有发短信欲与被上诉人和解。邵东东在三亚市劳动保障监察支队的询问笔录中认可其是嘻嘻KTV的股东，说明其可以代表其他股东和被上诉人签订合同。**作为涉案KTV的股东之一，应该承担连带责任。

***向一审法院起诉请求：一、判令**、邵东东连带给付***装修工程款210598元及利息（以210598元按银行同期贷款利率从起诉之日计算至实际给付之日止）；二、诉讼费用由**、邵东东负担。

一审法院认定事实：2011年5月21日，邵东东（即甲方）与***（即乙方）签订一份《创业大厦KTV木工装修合同书》，约定由***承包位于三亚市创业大厦地下室的KTV的隔墙吊顶天花木工等装修工程，承包范围包括吊顶隔板，吊顶材料，石膏板，隔墙8厘米水泥板，中间放隔音棉，电视机加背板，天花音响位加板，每个房间开五个大约（600×400）-（600×600）孔，必须按甲方要求进行施工；承包价格为隔墙25元/㎡，一级吊顶25元/㎡，二级吊顶30元/㎡，灯槽15元/㎡（以上人工费含材料搬运费）；工程量以乙方实际完成的面积结算。***不具备装修工程施工资质。该KTV装修于2012年6月13日完工，并于2013年6月3日登记成立为三亚嘻嘻娱乐城，企业类型为个体工商户，经营者为**（该娱乐城于2014年1月17日注销，变更登记为三亚嘻嘻娱乐管理有限公司，法定代表人为**）。2012年9月12日，三亚市劳动保障监察支队对邵东东作了一份询问笔录，邵东东在该笔录中认可其系“嘻嘻KTV的股东（合伙人），是创业店装修工程的现场负责人”,其与***的工程款还没结算。**、邵东东已经向***支付23万的装修工程款。一审庭审中，***主张其不仅完成了《创业大厦KTV木工装修合同书》项下的工程，合同外还有增项工程，其为KTV装修的工程款共计为440598元，对此其提供了其自行制作的《创业大厦木工人工费清单》及列表为证。**、邵东东对上述清单、列表不予认可，其认可合同项下的装修工程系***所做，但辩称合同外的增项工程并非***所做。***还主张其已经向**、邵东东邮寄了催告函、上述《创业大厦木工人工费清单》及列表进行结算，但**、邵东东收到该快递后均未在催告函指定的5个工作日进行答复，即便按照法律规定也未在28天的期限内答复，应视为对该结算文件的认可。***提供了其代理人王东平向**（EMS单号为：EX320546748CS）、邵东东（EMS单号为：EX320546751CS）邮寄催告函、《创业大厦木工人工费清单》及列表的快递单为证，但收件人处均不是**、邵东东本人签名。**、邵东东均否认收到过上述快件。

审理过程中，***申请对“嘻嘻KTV”项目工程造价进行鉴定。经委托，海南中明智工程造价咨询有限公司作出（2014）中明智价鉴字第14047号《工程造价鉴定意见书》，其鉴定意见为：《创业大厦KTV木工装修合同书》项下的工程人工费为137756.65元，合同外的增项工程为294103.5元，此部分鉴定中心认为证据材料不足，事实无法准确核实的予以单列计入，由法院依据庭审情况进行裁决。一审法院组织质证过程中，***对合同项下约定的工程人工费鉴定结果无异议，其申请鉴定人员出庭，询问鉴定人员为何不能对合同外增项工程进行鉴定。鉴定人员表示，因***不能提供双方对合同外增项工程的单价约定，也不能提供该装修工程的详细图纸，故按照定额方式进行鉴定的条件也不具备，因此无法对增项工程作出鉴定意见。**、邵东东对该鉴定意见没有异议。***主张既然合同项下的人工费仅为137756.65元，**、邵东东已经支付23万元远超过合同约定的工程造价，这足以证明该KTV属于合同外的增项工程也系***所做。此次鉴定花费5000元。一审法院在三亚公安消防局调取的建设工程消防设计审核申报表及平面布置图纸中显示，嘻嘻KTV的部分室内装修工程的施工单位为华丽公司。***主张系因嘻嘻KTV为了通过消防审核而挂名的公司，实际是由***进行施工。一审法院依法通知华丽公司作为本案第三人参加诉讼，华丽公司陈述并未进行过嘻嘻KTV的部分室内装修工程的施工，其与本案纠纷并无关系。**、邵东东主张合同外工程并不是由***施工，但却并不能指出施工方，也未提供任何证据予以证明。

一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，***与邵东东签订的《创业大厦KTV木工装修合同书》因***个人不具备装修工程施工资质而属于无效合同，但该KTV已经完工，且已经投入开业营运，邵东东仍应按照***的实际施工量向***支付工程价款。涉案KTV经登记成立名为“三亚嘻嘻娱乐城”的个体工商户，经营者为**，邵东东在三亚市劳动保障监察询问笔录中认可其系该KTV的合伙人，故邵东东签订《创业大厦KTV木工装修合同书》应当视为职务行为，该行为后果由**与邵东东连带承担，故**、邵东东对应支付给***的工程价款承担连带责任。

本案争议的问题在于，***因装修涉案KTV应得的工程价款数额为多少。***主张其已经向**、邵东东邮寄了涉案KTV工程价款为440598元的结算文件，**、邵东东未及时答复应视为认可该结算文件。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”的规定，***须与**、邵东东达成收到结算文件一定期限内不予答复即视为认可的约定，***所提供的《创业大厦木工人工费清单》及列表系其自行制作，虽然没有**、邵东东的签名确认，但**、邵东东拒绝与***进行结算，**、邵东东主张合同外工程不是***施工，但却不能明确施工方，根据**、邵东东提供消防审核材料，施工方华丽公司陈述对本案涉案工程并未进行过任何施工，鉴于**、邵东东无法明确施工方，本案涉案工程系由***进行的施工，***所施工的的工程量总价款系其主张的440598元。

海南中明智工程造价咨询有限公司作出的（2014）中明智价鉴字第14047号《工程造价鉴定意见书》程序合法，客观公正，予以采信。《创业大厦KTV木工装修合同书》项下的工程款经鉴定仅为137756.65元，**、邵东东已经向***支付了23万元的工程款项，这确实足以说明***在合同外施工了增项工程，但对于该增项工程的具体工程量及所产生的具体工程款项，因**、邵东东拒绝与***进行结算，***主张装修工程全部是由其进行施工完成，根据调取的证据显示有施工单位华丽公司，但华丽公司并未进行实际施工。***主张系因嘻嘻KTV为了通过消防审核而挂名的公司，予以采纳。故对于***诉求的工程款210598元及利息，予以支持。判决：**、邵东东应于判决生效之日起十五日内共同向***支付工程款210598元及利息（利息以210598元为本金，按中国人民银行同期一年期流动资金贷款利率，自2013年1月9日起计算至本判决确定给付之日止）。

经审理查明：二审查明事实与一审事实一致。

本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人**是否要对邵东东装修创业大厦嘻嘻KTV的装修款承担连带责任；2、***实际装修装饰工程的款项为多少。

关于上诉人**是否要对邵东东装修创业大厦嘻嘻KTV的装修款承担连带责任的问题。

**称其2013年6月3日才登记成立三亚嘻嘻娱乐城，但是在2012年9月12日，邵东东在三亚市劳动保障监察支队询问笔录中就已认可**系涉案KTV的合伙人。且，***在一审时提交的收款收据里有**的签字，**称系邵东东向时代海岸店的借款。依据常理，本案中的收款收据都是由***开具，如果有**签字的收款都是由邵东东向时代海岸店借的款，那么应该系邵东东和时代海岸店之间的借款关系，而不应是由**等其他股东在***开具的收款收据上签字。据此可认定，邵东东签订《创业大厦KTV木工装修合同书》的该行为责任，**应连带承担。一审法院认定**与邵东东对应支付给***的工程价款承担连带责任，并无不当，应予支持。据此，上诉人**主张其不应与邵东东承担连带责任，无事实和法律依据，本院不予支持。

关于***实际装修装饰工程的款项为多少的问题。

***主张其已经向**、邵东东邮寄了涉案KTV工程价款为440598元的结算文件，**、邵东东未及时答复应视为认可该结算文件。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”的规定，***须与**、邵东东达成收到结算文件一定期限内不予答复即视为认可的约定。***所提供的《创业大厦木工人工费清单》及列表虽然系其自行制作，没有**、邵东东的签名确认，但事实是**、邵东东拒绝与***进行结算。**、邵东东主张合同外工程不是***施工，但却不能明确施工方。根据**、邵东东提供的消防审核材料，施工方华丽公司在一审陈述对本案涉案工程并未进行过任何施工，鉴于**、邵东东无法明确施工方，且海南中明智工程造价咨询有限公司作出的（2014）中明智价鉴字第14047号《工程造价鉴定意见书》对涉案工程款的鉴定仅为137756.65元，但是**、邵东东已经向***支付了23万元的工程款项，足以说明***在合同外施工了增项工程，故一审法院认为本案涉案工程系由***进行的施工，并无不当。但对于该增项工程的具体工程量及所产生的具体工程款项，因**、邵东东拒绝与***进行结算，***主张装修工程全部是由其进行施工完成，一审法院支持***所施工的的工程量总价款系其主张的440598元，并无不当。一审法院采纳了***主张的华丽公司系因嘻嘻KTV为了通过消防审核而挂名的公司，支持***诉求的工程款210598元及利息，并无不当，本院予以支持。

综上，**的上诉请求及理由缺乏事实和法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4458.97元（**已预缴），由**承担。本判决为终审判决。

审判长　　尹合欢

审判员　　左家锋

审判员　　林元贵

二〇一六年九月十九日

书记员　　符雅慧

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。