朝阳某有限公司、上海某有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

辽宁省丹东市中级人民法院 民事裁定书 （2025）辽06民终590号 上诉人（原审原告）：朝阳某有限公司，住所地辽宁省朝阳市龙城区4#205。 法定代表人：马某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁赛德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：上海某有限公司，住所地上海自由贸易试验区。 法定代表人：张某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李某，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：邱某，女，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：***，男，1971年4月22日出生，汉族，住辽宁省沈阳市和平区。 委托诉讼代理人：***，辽宁坤盟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：国某，男，1976年1月1日出生，汉族，住安徽省安庆市怀宁县。 委托诉讼代理人：***，辽宁坤盟律师事务所律师。 原审第三人：辽宁某有限公司，住所地辽宁省朝阳市朝阳县。 法定代表人：马某，该公司总经理。 原审第三人：马某，男，1982年1月6日出生，汉族，住辽宁省朝阳市双塔区。 上诉人朝阳某有限公司因与被上诉人上海某有限公司、***、国某、原审第三人辽宁某有限公司、马某建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省丹东市振兴区人民法院（2022）辽0603民初3623号之二民事裁定，向本院提起上诉。本院于2025年4月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 朝阳顺泓劳务有限公司上诉请求：撤销辽宁省丹东市振兴区人民法院（2022）辽0603民初3623号之二民事裁定，依法发回重审。事实和理由：一、原审法院违反《中华人民共和国民事诉讼法》第164条，审理期间近2年，程序违法。二、依据《中华人民共和国民事诉讼法》第147条规定，上海建工五建集团有限公司经传票传唤并未出庭，原审法院违反缺席判决程序法律规定，审理审判程序严重违法。三、朝阳顺泓劳务有限公司不是丹东市中级人民法院(2024)辽06民终332号和丹东市振兴区人民法院(2021)辽0603民初6607号民事判决案件的当事人，原审法院判决适用并不是案件当事人的判决认定的事实，属认定事实错误。在这两个案件审理中，***申请追加朝阳顺泓劳务有限公司和上海建工五建集团有限公司为第三人参加诉讼，但法院仅追加了上海建工五建集团有限公司为第三人参加诉讼。上述事实证明(2024)辽06民终332号和(2021)辽0603民初6607号这两个案件审理遗漏必须参加诉讼的当事人朝阳顺泓劳务有限公司参加诉讼，判决中认定事实是错误的。朝阳顺泓劳务有限公司并非这两个判决案件当事人，认定朝阳顺泓劳务有限公司并非适格原告，驳回起诉是错误的。四、一审辽宁省丹东市振兴区人民法院及中院判决认定***、***借用上海建工五建集团有限公司的资质，承揽了中国人民解放军93176部队《K830工程-第二标段(营房及附属工程)》的施工工程，缺乏证据予以证明。在本案及丹东市中级人民法院(2024)辽06民终332号和丹东市振兴区人民法院(2021)辽0603民初6607号案件及丹东市振兴区人民法院(2022)辽0603民初3571号和丹东市中级人民法院(2024)辽06民终97号案件审理中，上海建工五建集团有限公司都否认***、***借用其资质和挂靠的事实，只有***和***的陈述，没有任何证据证明***、***借用上海建工五建集团有限公司资质。但是上海建工五建集团有限公司与朝阳顺泓劳务有限公司签订的《工程项目管理考核办法》中不仅有工程价款的“约定合同金额暂定37101324.70元”约定，而且该合同的第二条明确约定了本项目朝阳顺泓劳务有限公司承担的管理费费率为：土建4%、安装4%、装饰4%、其他4%。故法院判决认定***、***借用上海建工五建集团有限公司资质，承揽了中国人民解放军93176部队K830工程-第二标段(营房及附属工程)的事实的基本事实，缺乏证据证明，是认定事实错误。《工程项目管理考核办法》第二条有朝阳顺泓劳务有限公司给付上海建工五建集团有限公司“土建4%、安装4%、装饰4%、其他4%管理费的明确约定”，借用资质挂靠也应是朝阳顺泓劳务有限公司借用上海建工五建集团有限公司的资质，而不应是***、***借用资质。五、朝阳顺泓劳务有限公司在原审法院及贵院两个案件审理中，举证一份在施工期间，2021年3月10日上海建工五建集团有限公司员工***与***的微信记录，证明朝阳顺泓劳务有限公司与上海建工五建集团有限公司双方签订了《工程项目考核管理办法》，该份合同的原件在上海建工五建集团有限公司处。同时朝阳顺泓劳务有限公司书面申请人民法院调查收集和责令上海建工五建集团有限公司提交这份至关重要的证据申请书，证明其二者之间存在签订《工程项目考核管理办法》，将案涉工程转包朝阳顺泓劳务有限公司实际承包施工的事实。判决认定***、***借用上海建工五建集团有限公司资质的事实是错误的。但原审法院及中院未调查收集也未责令上海建工五建集团有限公司提交。根据《工程项目管理考核办法》约定的主要内容，足以证明上海建工五建集团有限公司与朝阳顺泓劳务有限公司之间是工程转包的法律关系，朝阳顺泓劳务有限公司是案涉工程实际承包人。六、原审法院认定***以自己名义将案涉的部分工程分包给***，并以签订《工程项目部管理协议书》、《工程项目部管理补充协议》、《双方协议》的形式进行约定，包括营房工程中的19个单体工程由***施工，并约定按工程造价含签证部分的10%交纳管理费，是事实认定错误。首先，根据案涉工程内容，朝阳顺泓劳务有限公司负责施工22个营房部分，除此之外部分工程，由***施工；其次，原审法院将***与***签订的《工程项目部管理协议书》及《工程项目部管理补充协议》认定为是***将22个营房部分工程分包给***施工，是认定事实错误。管理协议书和补充协议书这两份协议主要是约定给付***项目管理费10%，而且这两份协议内容，不存在***作为转包方，***作为承包方，及关于***向***给付工程价款的约定内容。签订《工程项目部管理协议书》的真实情况为：案涉工程是经***居中联系，上海建工五建集团有限公司与朝阳顺泓劳务有限公司签订《工程项目部管理考核办法》。案涉全部工程转包给朝阳顺泓劳务有限公司负责实际施工，朝阳顺泓劳务有限公司授权给***，在案涉工程施工中，代表朝阳顺泓劳务有限公司签署一切文件和处理与之相关一切事物，***和作为朝阳顺泓劳务有限公司的法定代表人***就施工的全部工程进行了分割。***联系工程肯定要赚取佣金，故***与***签订了《工程项目部管理协议书》。七、二审新证据及结合原审证据《丹东工地收付款明细》记载付款账户的内容，可以证明上海建工五建集团有限公司将工程款转给了7个公司。上海建工五建集团有限公司与朝阳顺泓劳务有限公司签订《工程项目管理考核办法》，将案涉全部工程转包给朝阳顺泓劳务有限公司，为了开具税票和走账给付工程，上海建工五建集团有限公司又将整个工程进行了肢解签订合同，所以上海建工五建集团有限公司与7个公司签订了协议，这7个公司为上海建工五建集团有限公司开具了增值税专用发票，上海建工五建集团有限公司向这7家公司转账给付了工程款，但是这7个公司中三冶公司和中外建华诚公司收到转账给付的工程款后，又具体转账给付***的具体金额原审法院并未查明。八、原审法院对2022年2月24日，上海建工五建集团有限公司致朝阳顺泓劳务有限公司的《终止函》和2022年2月24日，上海建工五建集团有限公司致辽宁广厦商贸有限公司的《告知函》，有证不认，认定朝阳顺泓劳务有限公司并非适格的原告是错误的。朝阳顺泓劳务有限公司和辽宁广厦商贸有限公司履行《终止函》和《告知函》两份函合同约定的总金额为558万元，但是***收到工程款金额为748万元。如果是***是个人承包了案涉22个营房工程，在2022年施工中上海建工五建集团有限公司要解除和终止合同，上海建工五建集团有限公司应向***个人发《终止函》和《告知函》。故朝阳顺泓劳务有限公司是本案案涉工程的受让承包方，是实际施工方，原审法院裁定朝阳顺泓劳务有限公司并非适格原告是错误的。九、原审法院不予支持追加中国人民解放军93176部队第二代项目部为本案的被告是错误的，请予以纠正。上海建工五建集团有限公司与中国人民解放军93176部队第二代建项目部就位于丹东市案涉工程签订了《K830工程-第二标段(营房及附属工程)建设工程施工合同》。中国人民解放军93176部队第二代建项目部系案涉工程的发包方，上海建工五建集团有限公司是承包方，上海建工五建集团有限公司与朝阳顺泓劳务有限公司签订了《工程项目管理考核办法》，将案涉工程暂定总价款为：37101324.70元转包给朝阳顺泓劳务有限公司实际施工，朝阳顺泓劳务有限公司系案涉工程的受让承包方和实际施工方，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》，申请追加中国人民解放军93176部队第二代建项目部为本案的被告参加诉讼，并诉讼请求判令中国人民解放军93176部队第二代建项目部在欠付上海建工五建集团有限公司工程款范围内向朝阳顺泓劳务有限公司承担给付责任，上述事实有事实依据和法律依据，请予以纠正。 上海某有限公司未到庭但提交书面答辩意见称，不认可上诉主张，上海某有限公司不应承担责任，本案在诉讼主体、法律关系方面均不一致，请求驳回起诉。 ***、国某辩称，一、本案一审判决审理期间问题并非上诉程序中影响裁判结果应调整的问题，该节上诉理由与本案无关； 二、在被传唤的被告未到庭的情况下，是否具备缺席开庭条件需人民法院根据具体情况判断决定，该上诉理由并非支持朝阳顺泓劳务有限公司上诉请求的法定理由；三、朝阳顺泓劳务有限公司既不是本案适格原告，亦不是332号和6607号案件的适格当事人。四、朝阳顺泓劳务有限公司在本案和之前的数次诉讼中对于***、***借用上海建工五建集团有限公司资质承揽案涉工程的事实均予认可，现提出该节事实缺乏证据证明系自相矛盾。五、朝阳顺泓劳务有限公司在上诉状中主张是其借用了上海建工五建集团有限公司的资质形成挂靠关系，无事实及法律依据。六、一审法院依据6607号和332号判决查明的事实和生效裁判结果认定朝阳顺泓劳务有限公司并非本案适格原告完全正确，朝阳顺泓劳务有限公司提供的所有证据均不足以证明其为本案适格主体。七、关于朝阳顺泓劳务有限公司在上诉状中提到的新证据，首先这三份合同都不是新证据，其次，无法证明其证明目的。八、朝阳顺泓劳务有限公司无论是一审还是二审，都没有提供过《终止函》和《告知函》，其以《终止函》和《告知函》论述其上诉理由无事实和法律依据。九、关于追加93176部队的问题，一审法院不予追加是正确的。十、朝阳顺泓劳务有限公司在本案上诉状中亦一再自认***与***签订的《工程项目部管理协议书》所指向的部分工程的实际施工主体就是***个人。 辽宁某有限公司、马某述称，***没给过马某个人工程款，马某没收到过748万元。所有工程款都通过上海某有限公司转的。 朝阳顺泓劳务有限公司向一审法院起诉请求：一、判令上海建工五建集团有限公司给付朝阳顺泓劳务有限公司劳务工程款300万元，并以300万元为基数，按中国人民银行发布的同类贷款利率支付利息至付清之日止。二、判令***、***基于自认挂靠上海建工五建集团有限公司对上海建工五建集团有限公司应给付拖欠朝阳顺泓劳务有限公司的工程款300万元及利息承担连带给付责任。 一审法院经审查认为，本案中诉争的工程系K830工程。本案***、***就该工程以第三人***为被告于2021年12月1日向该院提起诉讼，判决结果为：“一、被告***于本判决生效后10日内返还原告***、***工程款2,047,108.29元及利息（以2,047,108.29元为本金，自2021年12月20日起至给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价一年期利率计算）；二、驳回原告***、***的其他诉讼请求。”案外人***不服，向本院提出上诉，本院作出（2024）辽06民终332号判决，判决结果为：“一、撤销辽宁省丹东市振兴区人民法院（2021）辽0603民初6607号民事判决；二、***于本判决生效后10日内返还***、***工程款1,759,454.7元及利息（以1,759,454.7元为本金，自2021年12月20日起至给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价一年期利率计算）；三、驳回***、***的其他诉讼请求。”其中在（2024）辽06民终332号判决经审理查明部分写明：“两名原告借用第三人上海建工五建集团有限公司的施工资质进行工程投标，中标后，第三人上海建工五建集团有限公司作为承包人，承包了案外人中国人民解放军93176部队K830工程-第二标段（营房及附属工程）。2019年10月30日，***（甲方）与***（乙方）签订《工程项目部管理协议书》，约定甲方成立K830工程一第二标段（营房及附属工程）项目部，由乙方对包括营房工程中的22个单体负责具体施工。”，本院对上述事实予以确认；本院认为部分写明：“本案事实表明，***、***借用上海建工五建集团有限公司的资质，承揽了中国人民解放军93176部队《K830工程－第二标段（营房及附属工程）》的施工工程。后***以自己的名义将涉案的部分工程分包给***，并以签订《工程项目部管理协议书》、《工程项目部管理补充协议》、《双方协议》的形式进行了约定，包括营房工程中的19个单体工程由***施工，并约定按工程造价含签证部分的10%交纳管理费，之后又签字确认了《K830现场施工节点确认单》等”。从该生效判决中可以看出，该K830工程的实际施工人为第三人***，故本案中朝阳顺泓劳务有限公司并非适格的原告。关于朝阳顺泓劳务有限公司主张的追加案外人中国人民解放军93176部队第二代建项目部为被告的申请该院不予支持。 一审法院裁定：驳回原告朝阳某有限公司的起诉。 二审期间，朝阳顺泓劳务有限公司提供证据1、上海建工五建集团有限公司与丹东东亚混凝土签订的商品混凝土采购合同、上海建工五建集团有限公司与上海大展金属材料公司签订的钢材购销合同、朝阳顺泓劳务有限公司开具给上海建工五建集团有限公司票面金额为3046192.18元增值税发票、辽宁广厦商贸有限公司开具给上海建工五建集团有限公司的981306.29元增值税发票、朝阳鑫瑞门窗公司开具给上海建工五建集团有限公司的265080.11元增值税发票、上海建工五建集团有限公司与中外建华诚城市建设公司签订的专业分包合同和补充协议，上述证据结合原审证据上海建工五建集团有限公司与辽宁广厦商贸有限公司签订的物资材料采购合同、上海建工五建集团有限公司与朝阳顺泓劳务有限公司签订的建设工程施工劳务分包合同、丹东工地付款明细表中记载的付款账户分别有朝阳顺泓劳务有限公司、大展钢材公司、东亚混凝土公司、辽宁广厦商贸有限公司、朝阳鑫瑞门窗公司、三冶公司，其中三冶公司记载的名称分别为三冶模架、三冶土石方、三冶机电安装、三冶防水保温，证明：上海建工五建集团有限公司与朝阳顺泓劳务有限公司在签订工程项目考核管理办法后将案涉工程价款为3710万元全部分包给朝阳顺泓劳务有限公司施工，施工中为了走账工程款及为上海建工五建集团有限公司开具增值税专用发票抵扣税款，与丹东工地收付款明细表中记载的七个公司签订了混凝土采购合同、钢材买卖合同、物资材料采购合同、建设工程劳务分包合同、与中外建华诚城市建设公司签订的专业分包合同和补充协议。证据2、终止函。证明：2022年2月24日上海建工五建集团有限公司向朝阳顺泓劳务有限公司发送终止函，原审裁定认定朝阳顺泓劳务有限公司并非适合原告是错误的，根据终止函的内容，朝阳顺泓劳务有限公司与上海建工五建集团有限公司签订的劳务费总金额为4272359.44元，已支付劳务费金额为2906662元。根据原审证据工程支付签收表和工程项目部管理补充协议的内容记载，***已经收到上海建工五建集团有限公司给付的工程款为7483012.17元，以上事实证明朝阳顺泓劳务有限公司和辽宁广厦商贸有限公司履行终止函和告知函合同约定的总金额为558万元，但是***收到的工程款金额为748万元，如果是***个人承包案涉22个营房工程，在2022年施工中上海建工五建集团有限公司要解除和终止合同，上海建工五建集团有限公司应向***个人发送终止函和告知函，但是上海建工五建集团有限公司却向朝阳顺泓劳务有限公司发送终止函，证明是上海建工五建集团有限公司与朝阳顺泓劳务有限公司双方签订的工程项目考核管理办法将案涉3710万元的工程转包给了朝阳顺泓劳务有限公司实际施工。原审裁定朝阳顺泓劳务有限公司并非适格原告是错误的。以上所述的***均是代表上诉人履行的职务行为。 ***、***质证认为，对证据1、三份合同均不是新证据，并且未能提供证据原件，真实性无法确认，无法证明其想要证明的问题。上述证据如果真实存在，也均系***为了履行其与***的分包合同过程中，为了满足上海建工五建集团有限公司作为名义履行主体需要提供的走账。根据一审提供的16份《工程款支付签收表》和***作为甲方、***个人作为乙方于2021年3月19日签订的《工程项目部管理补充协议》均可证明这些钱款最终的实际收款主体都是***个人。根据（2024）辽06民终97号民事生效判决认定的事实，认定***分包给***的部分工程实际施工主体就是***个人而非朝阳顺泓劳务有限公司，在该判决第27页中正确认定了其他走账合同的效力，应由***承担责任。证据2、终止函是朝阳顺泓劳务有限公司与上海建工五建集团有限公司签订，***、***对上海建工五建集团有限公司用章的真实性无法确认。该终止函指向的合同关系并非是为了解除工程项目考核管理办法，而是明确用于解除上海建工五建集团有限公司与朝阳顺泓劳务有限公司签订的两份劳务分包合同，也不能佐证该考核办法是真实存在的，本案一审以及相关联的数份关联裁判文书中上海建工五建集团有限公司及作出裁判文书的审判机关均对该办法的真实性予以否认。该两份合同的形成大前提是基于***和***借用上海建工五建集团有限公司名义中标案涉全部工程后又将部分工程以***的名义发包给了***个人之后，上海建工五建集团有限公司作为名义合同履行主体，为了履行走账程序与包括朝阳顺泓劳务有限公司签订的一系列走账合同之一，并非上海建工五建集团有限公司的真实意思表示。该函中涉及的金额及合同中的全部权利义务已被生效判决全部调整完毕，在该生效判决中已确认真实的履行义务主体仅为***个人，而非朝阳顺泓劳务有限公司，因此该证据不能达到朝阳顺泓劳务有限公司想证明的目的。 马某、辽宁某有限公司质证认为，同意朝阳某有限公司意见。 本院认证认为，朝阳某有限公司提供的证据无法证明其想要证明的问题，本院不予采信。 本院认为，本案的争议焦点为：朝阳某有限公司是否是适格原告，一审法院驳回朝阳某有限公司的起诉是否适当。 关于朝阳某有限公司主张一审法院存在程序违法一节。第一，关于审限问题。本案虽审理期限较长，但并不存在严重违反法定程序的情形，对该上诉理由不予采信。第二，关于缺席审理问题。被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，视为对诉讼权利的放弃，人民法院有权根据案件具体情况选择是否缺席审理，符合法律规定，一审法院并未违反法定程序。第三，关于调查取证问题。上海某有限公司系本案当事人，其应否提供相关证据，系根据举证责任确定，并非通过调查取证解决。故一审法院未调查收集包某与马某微信记录中提到的《工程项目考核管理办法》原件不存在过错。 关于朝阳某有限公司主张一审法院认定事实错误一节。第一，关于是否存在挂靠关系的问题。朝阳某有限公司对***、国某挂靠上海某有限公司承揽工程一节事实予以否认，不仅与其起诉状中表述自相矛盾，而且其提交的证据也无法推翻生效判决的认定，本院不予支持。第二，关于实际施工人的认定问题。朝阳某有限公司主张其系案涉工程的实际施工人，而非其法定代表人马某。经审查，协议双方当事人均为马某与***、国某。从协议约定内容看，相关承诺书的承诺人处、施工人栏内、工程款支付签收表均由马某签字，均无朝阳某有限公司字样，朝阳某有限公司主张马某系履行职务行为无事实和法律依据。结合朝阳某有限公司2020年3月10日出具《情况说明》上载明的“从成立至今公司并未开展任何业务”的内容来看，一审法院认定马某系案涉工程的实际施工人并无不当。从法律适用看，起诉的条件之一是，原告应是与案件有直接利害关系的公民、法人和其他组织。本案中，朝阳某有限公司无法证实其对案涉工程享有独立的施工权利及相应的实体权利义务，故原审法院认定朝阳某有限公司并非实际施工人，与本案不存在直接利害关系，从而未支持追加人民解放军93176部队第二代建项目部为被告的申请并无不当，应予维持。 综上所述，朝阳顺泓劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百七十八条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二五年四月二十九日 法官助理*** 书记员***