中铁十八局集团第五工程有限公司、上海华凌建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

天津市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）津03民终9203号

上诉人（原审被告）：中铁十八局集团第五工程有限公司，住所地天津市滨海高新区塘沽海洋科技园新北路3199号。

法定代表人：李文广，董事长。

委托诉讼代理人：石英军，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：尹丹丹，女，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：上海华凌建筑工程有限公司，住所地上海市青浦区外青松公路5045号508室0区36号。

法定代表人：郑彤，执行董事。

委托诉讼代理人：苑立东，天津四方君汇律师事务所律师。

上诉人中铁十八局集团第五工程有限公司（以下简称十八局五公司）因与被上诉人上海华凌建筑工程有限公司（以下简称上海华凌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津自由贸易试验区人民法院（2021）津0319民初14940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月22日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

十八局五公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回上海华凌公司一审全部诉讼请求或将该案发回重审；2.案件受理费、保全费由上海华凌公司承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，十八局五公司不应承担延期付款违约责任。一审查明，双方《协议书》约定按施工进度支付进度款。但《协议书》专用条款的违约责任部分同时约定“在发包人支付给承包人工程款后，因承包人原因不能按约定支付进度款的，每拖延一天，承包人支付给分包人应付款的0.5‰的违约金，违约金限额为合同价的10%，但由于非承包人原因造成的延期支付，则承包人不承担本项违约责任”。一审判决对此却视而不见，属于未全面查清事实。按照上述约定，十八局五公司向上海华凌公司承担违约责任的条件是发包人已向承包人付款，而因承包人原因未能按约定向分包人付款。而本案中，发包人并未及时向十八局五公司支付工程款，由此导致十八局五公司对上海华凌公司付款迟延，不能归责于十八局五公司。故此十八局五公司不应承担支付违约金的责任。二、一审适用法律有误，上海华凌公司关于进度款诉请已经超过时效。一审判决根据相关生效裁判文书查明的事实认定案涉工程竣工验收时间为2015年7月17日，十八局五公司表示认可。按照一审判决的论述，十八局五公司自2015年7月18日逾期付款，则上海华凌公司亦应自该日知道自己权利受到损害，诉讼时效开始起算。按照当时《民法通则》的规定，诉讼时效为两年。自2015年7月18日至2017年8月18日上海华凌公司发函，已经超出两年的诉讼时效。而《民法总则》自2017年10月1日起实施前已经届满的诉讼时效，不能因新法的实施而接续。一审判决错误适用《民法典》，认为上海华凌公司关于进度款的诉讼请求未超出诉讼时效期间，严重损害了十八局五公司合法权益。对于剩余的5%质保金，十八局五公司不再主张诉讼时效抗辩。

上海华凌公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，十八局五公司的上诉请求应当予以驳回。违约金与赔偿利息损失是不同的法律概念，并且一审当中上海华凌公司提出的诉讼请求与一审判决是一致的，均系要求十八局五公司赔偿利息的损失，因此十八局五公司的上诉理由与本案没有关联性，不存在一审认定事实不清楚的问题。根据不告不理的基本原则，十八局五公司的上诉理由不属于一审中提出而未被采纳的部分，故此二审也无需对其进行审查，上海华凌公司主张利息的损失是依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关法律规定，具有充分的法律依据。一审关于诉讼时效问题的认定并无不当。第一点，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条的规定，民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷适用民法典的规定，民法典施行前的，合同履行是持续的，也应当适用民法典的相关规定，本案当中双方签署的建设工程施工合同已经实际履行至民法典施行后，并且十八局五公司至今尚未向上海华凌公司出具正式的竣工验收及结算手续，并且怠于付款，因2021年双方就结算及付款问题协商未果，上海华凌公司提起了诉讼，故此应当适用民法典的相关规定。第二点，本案当中十八局五公司至今没有给予出具竣工验收的手续，也没有给结算，因此上海华凌公司也无从知晓具体权受到侵犯的时间，关于一审认定的十八局五公司与案涉工程发包人天津滨海旅游区建设开发有限公司于2015年7月17日就案涉工程在内的总承包工程进行了竣工验收这一事实系十八局五公司在一审过程当中提交了（2019）津0116民初43895号民事判决书，上海华凌公司才首次获该诉讼时效的起算点，即使计算也只能从一审庭审当中的2021年10月1日开始起计算，不存在超过诉讼时效的问题。第三点，案涉工程款的主张除了一审当中上海华凌公司提交的快递单及催收函，证实上海华凌公司连续三次通过书面形式催款以外，上海华凌公司事实上还一直在授权员工每年通过电话、微信或当面等形式向十八局五公司主张工程款，2015年到2021年的主张权利是持续的，不存在超过诉讼时效的问题。第四点，一审庭审当中上海华凌公司还提交了相关的微信聊天记录，能够证实2021年10月份十八局五公司向上海华凌公司发送了书面的还款协议书，承诺2021年10月31日前付款200万，余款2023年1月21日前付清，根据《民法典》192条的相关规定，诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩。第195条也规定义务人同意履行的诉讼时效期间重新计算。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第14条的规定，义务人作出分期履行、部分履行、请求延期履行、制定清偿计划等承诺或者行为的，应当认定为《民法典》195条规定的义务人同意履行义务，本案也不存在超过诉讼时效的问题。第五点，根据双方建设工程施工合同的约定，案涉的合同款为固定总价，确定预付25%，此后分进度分别支付40%、30%以及5%，故明显属于同一债务分期付款的模式，无论是依据《民法典》189条还是《民法总则》189条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》的第五条的规定，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间最后一期履行期限届满之日起开始计算，即使按照十八局五公司的主张自最后一期5%质保金付款届满日期2016年8月2日开始计算，结合三次书面催款时间来看，也明显没有超过诉讼时效的期间，同时十八局五公司在上诉状中也认可了5%的质保金是没有超过诉讼时效的，故此本案不存在十八局五公司所主张的时效问题。

上海华凌公司向一审法院起诉请求：1.请求判决十八局五公司支付上海华凌公司工程款2436143元并赔偿利息损失(按照中国人民银行同期同类贷款利率支付自2012年6月15日至2019年8月19日期间的利息;按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付2019年8月20日至实际付款之日的利息)；2.本案的诉讼费、保全费由十八局五公司承担。

一审法院认定事实：2011年3月1日，十八局五公司（承包人）与上海华凌公司（分包人）签订《协议书》，协议约定，鉴于天津滨海旅游区建设开发有限公司（发包人）与十八局五公司已经签订施工总承包合同，承包人和分包人双方就分包滨海旅游科技产业园地块一、二工程1-13#厂房钢结构安装工程施工事项经协商达成一致。分包工程地点：天津市滨海旅游区，分包合同价款：23461044元，开工日期：2011年3月6日，竣工日期：2011年5月31日，合同总日历天数87天。合同第二部分通用条款1.20合同价款：指承包人与分包人在本合同协议书中约定，承包人用于支付分包人按照分包合同完成分包范围内全部工程并承担质量保修责任的款项。23.1分包工程具备竣工验收条件的，分包人应向承包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告。23.4分包工程竣工日期为分包人提供竣工验收报告之日。合同第三部分专用条款21.1承包人向分包人预付工程款的时间和数额：合同签订后七天内，承包人向分包人支付合同金额25%的预付款。21.2承包人向分包人支付工程款（进度款）的时间和方式：厂房主钢结构安装完成后三天内，承包人向分包人支付合同总价款的40%，墙面系统安装完成后三天内，承包人向分包人支付总价款的30%，工程保修金为合同总价的5%，在验收通过十二个月后的两周内，承包人一次性支付给分包人。23.1分包人在竣工前7天通知承包人，并在竣工验收后30日向承包人提供完整的竣工图、竣工资料各陆份以及竣工验收报告，竣工资料要包括施工过程中的全部记录及全过程照片资料一套（包括电子版一套）。

庭审中，上海华凌公司陈述，案涉工程已于2011年11月5日投入使用，并提供了案涉工程现场图片和凤凰网新闻打印页一份。凤凰网新闻载明：位于区内的占地2万平方米的滨海旅游区投资服务中心已于日前投入使用。十八局五公司对上海华凌公司提交的现场图片和凤凰网新闻打印页真实性不予认可，其陈述，天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初43895号民事判决书中，法院查明工程竣工验收时间为2015年7月17日，案涉工程竣工验收后完毕交付甲方，有部分已经投入。

案件审理过程中，上海华凌公司与十八局五公司均认可，案涉工程工程款总价23461044元，十八局五公司支付了部分工程款，十八局五公司于2015年3月17日支付最后一笔300000元工程后未再继续支付，尚剩余工程款2436143元未支付，上海华凌公司已就案涉工程向十八局五公司全额开具23461044元增值税专用发票。

另，（2019）津0116民初43895号民事判决书中查明：十八局五公司与天津滨海旅游区建设开发有限公司（发包人）所签订的总包合同已由十八局五公司施工完毕，并于2015年7月17日完成了工程竣工验收。上海华凌公司庭审中认可本案工程与（2019）津0116民初43895号案件工程有重合，本案工程系钢结构安装工程。

再，上海华凌公司提交了三份ＥＭＳ邮寄单原件，邮戳显示投递时间分别为2015年7月9日、2017年8月18日、2019年3月25日，寄件单位名称均为上海华凌建筑工程有限公司，收件单位名称均为中铁十八局集团第五工程有限公司，收件单位地址为天津市塘沽区，备注分别为请款函、征询函等，并载明欠款金额2436143元。十八局五公司认可邮寄单上收件单位地址即为其公司地址，但否认收到过上述请款函、征询函。

2021年10月20日，上海华凌公司向一审法院申请财产保全，并支付保全费5000元。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、上海华凌公司主张的工程款是否已届给付期限以及上海华凌公司主张的利息是否予以保护。二、上海华凌公司的诉请是否已过诉讼时效。

一、上海华凌公司主张的工程款是否已届给付期限以及上海华凌公司主张的利息是否予以保护。

一审法院认为，上海华凌公司与十八局五公司签订的《协议书》系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法、有效，依法应予以保护。上海华凌公司依约履行施工义务后，十八局五公司应按合同约定履行支付工程款义务。

十八局五公司逾期支付工程款违反了合同约定，应承担继续履行的责任。

关于上海华凌公司主张的工程款2436143元是否已届给付期限一节，一审法院认为，首先，上海华凌公司与十八局五公司签订的《协议书》第三部分专用条款约定全部工程款最迟应于验收通过十二个月后的两周内完成支付。其次，关联案件（2019）津0116民初43895号民事判决书中查明十八局五公司与天津滨海旅游区建设开发有限公司（发包人）所签订的总包合同已由十八局五公司施工完毕，并于2015年7月17日完成了工程竣工验收。再次，本案工程系前述总包合同下钢结构安装分包工程，按照建设工程施工流程，案涉钢结构安装分包工程竣工后总包工程才能完成竣工验收，且十八局五公司亦自述案涉工程于2015年7月17日验收合格后移交建设单位，上海华凌公司虽主张案涉工程系2011年11月5日验收，但其提交的证据不足以证明其主张。综上，案涉工程的竣工验收时间不应晚于总包工程竣工验收时间2015年7月17日，剩余工程款2436143元按照合同约定最迟应于2016年7月31日（2015年7月17日开始计算十二个月后的两周内）前完成支付。上海华凌公司主张的剩余工程款2436143元已至给付期限，关于上海华凌公司要求十八局五公司支付剩余工程款2436143元的诉请，一审法院依法予以支持。

关于上海华凌公司主张的利息应如何计付一节，一审法院认为，十八局五公司逾期付款给上海华凌公司造成了相应的利息损失，故上海华凌公司主张十八局五公司支付利息的诉请依法应予以保护。关于利息的计付方式，双方存有争议。一审法院认为，合同约定，除5%工程质保金，剩余95%工程进度款应于墙面系统安装完成后三天内承包人支付给分包人。但上海华凌公司并未举证证明案涉工程墙面系统安装完成时间，故剩余工程进度款1263091元（2436143元-23461044元*5%）最迟应于工程竣工验收前完成支付，案涉工程的竣工验收时间不晚于2015年7月17日，故此款项利息应自2015年7月18日开始计算。合同约定工程质保金应于验收通过十二个月后的两周内承包人一次性支付给分包人，因此，此款项最迟于2016年7月31日前支付，故此款项利息应自2016年8月1日开始计算。关于利息计付标准，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条约定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。上海华凌公司、十八局五公司双方在施工合同中未约定欠款利息的计算方式，故利息计付标准依法应按同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计算。

二、上海华凌公司的诉请是否已过诉讼时效。

关于十八局五公司抗辩本案已超过诉讼时效一节，一审法院认为，上海华凌公司提交的三份EMS邮寄单原件显示，自十八局五公司2015年3月17日支付最后一笔300000元工程款后，上海华凌公司从2015年7月9日至2019年3月25日曾三次向十八局五公司提出继续履行剩余债务请求，故上海华凌公司的诉请并未超出三年诉讼时效期间，关于十八局五公司的此项抗辩意见一审法院依法不予支持。

综上所述，一审法院依据《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百七十七条、第五百八十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条之规定，判决：一、被告中铁十八局集团第五工程有限公司于判决生效之日起十日内给付原告上海华凌建筑工程有限公司工程款2436143元及利息（利息计算方式：以1263091元为基数，自2015年7月18日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2016年7月31日；以2436143元为基数，自2016年8月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；以2436143元为基数，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）。二、驳回原告上海华凌建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费13114.5元（减半收取），保全费5000元，由被告中铁十八局集团第五工程有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

十八局五公司二审提供证据：

建设工程施工合同和应收账款收款明细账，证明十八局五公司付款不及时是因为发包方至今向十八局五公司拨款的比例未达到应支付比例，所以才造成了违约，因此不管是利息还是违约金，都不应该开始起算，不应该承担责任。

本院认证意见：上述证据不能达到其证明目的，本院不予采信。

本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，二审的争议焦点为：一、十八局五公司是否应当支付逾期付款的利息。二、除质保金部分的工程款是否超过诉讼时效。

焦点一：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条约定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。双方在施工合同中未约定欠款利息的计算方式，故利息计付标准依法应按同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计算，一审判决逾期付款利息，具有事实和法律依据，本院予以维持。

焦点二：上海华凌公司完成工程后，双方并未进行结算，对于整体工程竣工验收时间上海华凌公司并不掌握，且上海华凌公司已经举证证明向十八局五公司进行过催要，故十八局五公司提出的时效抗辩的上诉主张不能成立，本院不予支持。

综上所述，中铁十八局集团第五工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26289元，由中铁十八局集团第五工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　晶

审 判 员　　李兴明

审 判 员　　何日升

二〇二二年三月二十九日

法官助理　　刘德跃

书 记 员　　翟　畅

附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：

1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款：

第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项：

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……