陕西某某水利工程有限公司、李某伟甲等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院 民事判决书 （2023）粤06民终9493号 上诉人（原审原告）：陕西某某水利工程有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区。 法定代表人：冯某。 委托诉讼代理人：***，广东瀛凯邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1981年1月23日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。 原审第三人：广州某某建筑劳务有限公司，住所地广东省广州市天河区。 法定代表人：***。 上诉人陕西某某水利工程有限公司（以下简称某甲公司）因与被上诉人***、原审第三人广州某某建筑劳务有限公司（以下简称某乙公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2022）粤0606民初29183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年7月20日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 某甲公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持某甲公司一审提出的全部诉讼请求；2.本案一审、二审受理费、保全费等由***承担。事实与理由：一审认定的“***在2018年8月已经开始施工”的事实错误，搭设脚手架等入场准备工作的开始时间不代表工程施工的开始时间。案涉工程实际开工时间为2018年9月14日。（一）竣工验收报告记载的施工时间竣工验收报告第4.1条列明，案涉工程实际开工时间2018年9月14日。此后某甲公司根据合同约定在开工一个月内申请了“预付工程款”约180万元，扣除税费等转预付给***160万元，前后衔接，相互印证。（二）某甲公司与龙江工程管理中心于2017年12月28日签订《广东省住房和城乡建设厅标准施工合同2009版》，以及与***合同的签订时间均明显早于实际开工时间。合同签订后既开始着手准备，随时入场开工，但因各种原因导致工程一再延期。***前期开展的钢管搭设工程，是为开工进行的必要准备工作，不能以此来认定***此时就开始了施工。况且，该部分钢管搭设工程的费用后续还是某甲公司安排支付的，***分文未付，其多收的预付工程款理应返还。（三）***仅有的几单组织施工的项目存在前后衔接关系，为随时开工需要提前搭设钢架十分正常。后续这几个***经手的项目的费用结算时间均发生在竣工验收报告记载的开工时间之后，可以印证实际开工时间。二、某甲公司向***支付的是“预付工程款”，而非实际产生的工程款。案涉工程在未开工前既不会产生工程款，也无法根据合同向业主申请预付工程款。一审判决所谓“***完成的工程造价约为1290686.333元并非没有可能”的推测，无事实依据。某甲公司与龙江工程管理中心签订的施工合同中有关于“预付款”约定，结合竣工验收报告中记载的项目开工日期，以及某甲公司收到预付工程款的银行回单和***收款的银行回单时间，可以证明***所收取的是“预付工程款”，而不是因为实际做了相应工程的造价款。（一）某甲公司与龙江工程管理中心施工合同第79.1条、81.1条中有关于“预付款”的约定：“施工合同签订，承包人进场施工后三十天内，支付中标合同价20%的工程预付款（含安全防护、文明施工措施费总额的50%）”。中标合同总价9003278.57元，20%的预付款即为1800655.71元。（二）竣工验收报告第4.1条列明，实际开工时间2018年9月14日。在此之前整个工程没有开工，不可能产生应付的工程款。（三）龙江工程管理中心审核同意某甲公司的预付工程款申请后，于2018年10月21日向某甲公司支付了1800655.71元预付款。某甲公司在扣除税费、管理费用等后于2018年10月21日向***支付了160万元预付工程款。因此，某甲公司支付给***的是预付的款项，***后续实际并未再组织整个工程的施工，应当返还预收的款项。三、某甲公司已经提供了***组织施工的这部分工程的资料和某甲公司代付款项的凭证，完成了举证义务。***如认为其还有组织其他项目施工及还有未结工程款的，应当提出主张并提供证据资料证明。一审法院在某甲公司举证***组织施工的项目资料和结算资料后，仍要求某甲公司举证证明支付给***的工程款超过***已经完成的工程造价，属于不当加重某甲公司举证责任。（一）某甲公司一审时已经举证证明，***前期组织施工的项目仅有：与***搭设钢架项目、与***的挖机清理项目、与***的伐木项目，全部未结算工程款。在组织开展这些项目后，***再未推进开展其他工程项目。某甲公司作为项目施工方，多次催促无果后，考虑当时阴雨连绵的天气，为防范次生灾害，不得不垫付***拖欠的工程款，化解欠薪纠纷，并重新组织人员施工。（二）一审法院认为某甲公司在知道***不愿意再展开施工后，仍为其垫付所欠工程款的做法不合常理。但这是真实情况，也是某甲公司的无奈之举。首先整个“地质灾害隐患治理工程”之前已经因为各种原意拖延了很长时间才开工；其次，开工时间在正值多雨的9月份，连续雨水天气很容易诱发地质灾害，时间拖不得；再次，***突然不愿意在组织施工并拖欠工程款，导致工人停工并向***和作为施工方的某甲公司讨薪，严重影响到了工程进展。在这种情况下，某甲公司不得不马上垫付工程款，并马上再组织人手施工，不可能因为与***之间的纠纷影响整个工程的进展。（三）某甲公司所述的***实际施工情况是真实的，也是通过诉讼方式向***追偿其多收的预付款。在向一审法院起诉之前，还曾就本案事实在广州市天河区人民法院起诉过***，当时***还安排“***”到法院开庭，该案最终因案由和管辖问题撤诉处理。这说明***对某甲公司追讨工程款的事情是知情的。如果***认为某甲公司所列举的其实际组织施工的项目少了，完全可以自行答辩和举证，某甲公司也做好了与其对质的准备。因此，在某甲公司已经举证证明案涉工程开工时间，证明***收取了“预付工程款”，证明了***实际组织施工和付款情况后，如***认为遗漏了工程量，那么***随时可以举证反驳，相关事实是某甲公司单方无法隐瞒的。***不参加诉讼，不答辩和举证的，视为其放弃自己的诉讼权利，应承担相应的法律风险。四、案涉工程总的结算金额直至近期才审定，金额为8320203.83元，远低于合同金额，不可能另外还包含一笔***实际施工的120多万元的工程量。案涉工程因为从签署合同到实际施工跨度时间较长，期间原材料大幅涨价，导致实际成本远高于合同约定金额，因此整个工程实际是亏损的。现最终核定的工程总造价为8320203.83元，远低于某甲公司和案外人***实际施工的工程款造价，实质已经出现亏损，根本不可能再包含一笔可能由***施工的129多万元的工程造价。综上，一审法院认定事实不清，请求二审法院查明案情，依法改判。 ***辩称，1.某甲公司明确确认***与某甲公司签订合同后已着手准备该工程，随时入场开工，在此期间***已花费项目就包括建设项目部，组织人员架构，购买办公用品，组织劳务班组入场，协调监理业主开会等不包括其他有关该项目的隐形开支。2.项目通知开工时***组织钢管架搭设，挖掘机开挖山体，修施工便道，山体伐木清理等工作完全是该工程内的工作项目，并非某甲公司所述“是为开工进行的必要准备工作，不能以此来认定***乙此时就开始了施工”。3.实际情况是***本身就组织了施工，各方单位都是认可的，劳务班组、机械班组都是真实存在的，停工及工程延期最后至在雨期才可完成工作也不是***造成的，***处于被动方，一直被动接受业主单位及监理单位要求的工程延期。4.某甲公司确有按照合同条款支付预付款予***，但综上所述，***在接手进入该项目工程时就已经开始投资，在未收到项目预付款项时就已确认支出90余万（某甲公司知晓此开支），加上后续开工建设，总投资开支早已超过预付款项，此工程项目对***也产生时间及金钱亏损。综上，请二审法院认定事实，查明案情，维持原判。 某乙公司没有意见。 某甲公司向一审法院起诉请求：1.请求判令***返还工程款1290686.33元及截至2022年6月30日止的利息181603元（以1290686.33元，按ＬＰＲ一年期3.7%的利率，计算自2018年10月22日起至还款日止，暂计至2022年7月22日共1369天）；2.由***承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年12月28日，佛山市顺德区龙江镇工程管理中心（发包人）与某甲公司（承包人）签订《施工合同》，约定工程名称为佛山市顺德区龙江镇锦屏山北山加油站（ＦＳＤ034）工业大道（ＦＳＤ032）地质灾害隐患点治理工程，工期拟从2018年3月15日开工，2018年9月10日竣工；合同总价9003278.57元；承包人进场施工后三十天内支付合同价20%的工程预付款（含安全防护、文明施工措施费总额的50%）。 2018年1月11日，某甲公司广东分公司（甲方）与***（乙方）签署《项目施工内部承包协议》，约定甲方委托乙方为佛山市顺德区龙江镇锦屏山北山加油站（ＦＳＤ034）工业大道（ＦＳＤ032）地质灾害隐患点治理工程的项目负责人，乙方以甲方名义，遵照某甲公司与建设单位佛山市顺德区龙江镇工程管理中心于2018年1月10日签订的项目施工合同的约定，施行包工包料、独立核算、自负盈亏的项目施工模式；乙方按照本工程结算价的3%向甲方支付管理费，甲方按照工程结算价的2.5%暂扣企业所得税，其他税费均由乙方缴纳；项目总造价为9003278.57元，如有变更以实际数目为准；管理费自建设单位支付第一笔工程款时甲方暂按合同造价一次性扣除后剩余工程款全部支付给乙方，企业所得税在建设单位支付第二笔工程款时乙方暂按合同造价一次性缴纳；收到业主预付款，在乙方按甲方财务要求提供齐全票据后，甲方留下管理费及税金后一次性支付给乙方。 2018年3月12日，某甲公司与某乙公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定分包工程为佛山市顺德区龙江镇锦屏山北山加油站（ＦＳＤ034）工业大道（ＦＳＤ032）地质灾害隐患点治理工程，本工程为劳务“清包工”，税率为3%；本工程按综合单价包干形式分包；合同价款暂定为270万元；开工时间为2018年3月15日，竣工时间为2018年9月10日；某乙公司每月25日报送月工作量计量表，某甲公司根据监理和业主本项目月度计量支付情况进行审核。 2018年10月17日，某乙公司与***签订《合作协议书》，约定***以某甲公司名义承建的佛山市顺德区龙江镇锦屏山北山加油站（ＦＳＤ034）工业大道（ＦＳＤ032）地质灾害隐患点治理工程，为了规范流程、完善手续，现双方组成工程劳务联合体，并以某乙公司名义与某甲公司签订了施工劳务合同，合同暂定价270万元，以实际结算或收款为准；某乙公司在该项目施工劳务合同约定的权利义务全部由***承担，某乙公司不参与上述项目工程的一切事宜并不承担责任；某乙公司仅帮助***根据财税相关规定办理工程款转账及开具工程劳务发票，除此之外项目工程的其他活动均与某乙公司无关；本项目某乙公司收取税费（税款和管理费）合计4.5%，某乙公司根据税法规定开具税率3%的增值税发票并依法上缴税金。 2018年10月17日，佛山市顺德区龙江镇财政局向某甲公司转账支付案涉工程款1800655.71元。2018年10月21日，某甲公司向某乙公司支付了160万元，用途备注佛山市顺德区龙江镇锦屏山北山加油站（ＦＳＤ034）工业大道（ＦＳＤ032）地质灾害隐患点治理工程劳务款。2018年10月22日，***向某乙公司出具请款单，载明本次收进度款160万元，应扣税费4.5%为81029.51元，本次请款金额为1518970.49元，转入***、***、***等八个人的账户。同日，某乙公司将款项按照请款单记载的账户、金额进行转账。某甲公司确认***收取的309313.67元实际是由某甲公司收取的。 2018年12月，***以某甲公司佛山市顺德区龙江镇锦屏山北山加油站（ＦＳＤ034）地质灾害隐患点治理工程项目部的名义与***签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定工程名称为佛山市顺德区龙江镇锦屏山北山加油站（ＦＳＤ034）地质灾害隐患点治理工程，合同金额为4877995.3元。 2019年7月10日，案涉工程竣工验收合格，《工程竣工验收报告》载明工程开工日期为2018年9月14日，完工日期为2019年6月30日。佛山市顺德区龙江镇工程管理中心（发包人）与某甲公司（承包人）签署的《竣工结算总价》载明，案涉工程结算价为9046487.51元。 一审法院认为，本案争议焦点为某甲公司要求***退还工程款及利息有无依据，对此分析如下： 首先，某甲公司主张***挂靠某甲公司承接了案涉工程，并使用某乙公司的名义收款及开具劳务费发票。某甲公司向某乙公司转账支付了160万元，扣减某甲公司自认的其自行收取的309313.67元后，某甲公司支付给***的款项为1290686.33元。 其次，根据本案已查明事实及某甲公司的陈述，***是有实际施工的。某甲公司主张***的施工时间为2018年9月至2018年12月，但是根据某甲公司提交的***与脚手架租赁方***签订的结算单可知，案涉工程的钢管搭设工程从2018年8月4日已经开始，因此***实际在2018年8月已经开始施工。 再次，某甲公司主张***退还多收的工程款，某甲公司应当举证证明其已经支付给***的工程款超过***已经完成的工程造价。***退场时，某甲公司既没有与***进行结算，也没有保留证据证明***已完成的工程量。某甲公司在庭审过程中陈述在***退场后，某甲公司又找了***接手剩余工程，其中大部分工程是由***完成的，小部分工程是由某甲公司自行组织人员完成的。在一审法院已经释明举证责任的情况下，某甲公司提交的证据也无法证明其自行完成部分的工程量，某甲公司提供了320余万元的购买原材料发票，某甲公司不能证明上述原材料均是用在了案涉工程。某甲公司如果真的存在自行组织人员施工的情况，应当能够提供施工日志、结算材料等证明其施工工程量，现某甲公司举证不能，应当承担相应的法律后果。 最后，一审法院根据已查明事实及惯例常识推断，一方面，根据某甲公司提供的证据，***单方主张的其完成的案涉工程总价款为4574687元，某甲公司并未提供证据证明其与***的工程结算价为多少，再结合某甲公司陈述的***完成了大部分剩余工程可推断，某甲公司如果确实存在自行施工的情况，其自行完成的工程量也应该不超过300万元。结合案涉工程结算价9046487.51元以及《项目施工内部承包协议》约定的项目总造价9003278.57元，***完成的工程造价约为1290686.33元并非没有可能。另一方面，***在2018年12月已经签署《建设工程施工劳务分包合同》承接案涉部分工程。同时，***也在2018年12月与其下属分包人进行结算，而且某甲公司主张***下属分包人在结算后的款项是由某甲公司支付的。试想，如果某甲公司在明知***准备撤场且某甲公司已经超付工程款的情况下，为何还要继续向***的下属分包人支付本应由***支付的工程款，某甲公司的主张不符合施工惯例及常理逻辑。综上，某甲公司的起诉事实依据不足，一审法院不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条的规定，判决如下：驳回某甲公司的全部诉讼请求。案件受理费18050.6元，财产保全费5000元，合计23050.6元（某甲公司已预交），由某甲公司负担。 二审期间，某甲公司向本院提交竣工结算书，拟证明案涉工程最终的结算价为8320203.83元，总工程款中不包含支付给***的160万元。其他各方均未向本院提交新证据。 经审查，某甲公司提交的竣工结算书与一审提交的结算书金额存在差异，某甲公司未能对工程结算价按合同下浮90.91%作为合理解释，亦未能举证证明该下调后的工程结算价经***认可，本院对该证据的证明内容不予确认。 经审理，一审判决认定事实正确，本院予以确认。 本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，综合双方当事人的诉辩意见，二审审查的焦点为：***应否向某甲公司返还工程款1290686.33元及利息。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”某甲公司主张其支付予***的工程款已超过***实际施工的工程量，其实际上是基于不当得利法律关系要求***返还多收取工程款。某甲公司应对其与***之间存在不当得利法律关系承担举证证明责任。首先，某甲公司在***退场时既未与***进行结算，也未保留证据证明***已完成的工程量。某甲公司陈述在***退场后大部分工程是由***完成的，小部分工程是由某甲公司自行组织人员完成。但某甲公司提交的证据无法证明其自行完成部分的工程量，其提供320余万元的购买原材料发票亦无法反映均是用在于案涉工程。其次，案涉工程结算价9046487.51元以及《项目施工内部承包协议》约定的项目总造价9003278.57元，***单方主张的其完成的案涉工程总价款为4574687元，结合某甲公司“小部分工程是由某甲公司自行组织人员完成的”的陈述，***完成的工程造价约为1290686.33元并未明显违反常理逻辑。最后，某甲公司于2018年10月21日已通过某乙公司向***支付上述款项，但至2022年7月才提起本案诉讼要求返还多付工程款，某甲公司长时间未向***主张权利，亦违反社会常识。综上论述，现有证据不足以证明某甲公司支付予***的工程款已超过***实际施工的工程量及双方之间存在不当得利法律关系，某甲公司应承担举证不能的不利后果。某甲公司上诉主张应由***承担举证责任，***应返还工程款1290686.33元及利息，缺乏理据，本院不予采纳。一审判决对某甲公司要求***返还工程款1290686.33元及利息的诉请不予支持依据充分，本院予以维持。 综上所述，某甲公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理结果得当，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18050.60元（陕西某某水利工程有限公司已预交），由陕西某某水利工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年九月二十七日 法官助理*** 书记员李欣