山东中宏路桥建设有限公司、山东中宏路桥建设有限公司平阴分公司与刘某利建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院 民事判决书 （2025）鲁01民终132号 上诉人（原审被告）：山东中宏路桥建设有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区新海阳北路29号。 法定代表人：***，董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，山东睿扬律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东中宏路桥建设有限公司平阴分公司，住所地山东省平阴县县城锦绣园沿街商住楼南数第六套。 负责人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东睿扬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1970年3月25日出生，汉族。 委托诉讼代理人：***，山东鲁韵正道律师事务所律师。 上诉人山东中宏路桥建设有限公司（以下简称中宏公司）、山东中宏路桥建设有限公司平阴分公司（以下简称中宏平阴分公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平阴县人民法院（2024）鲁0124民初841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2025年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中宏公司、中宏平阴分公司上诉请求：1.请求撤销原审判决，发回重审或查明事实后依法改判；2.***承担案件诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.案涉工程目前尚未验收，不能参照无效合同关于价款的约定确定工程价款。案涉工程是老旧小区的改造项目，现在尚未完成工程竣工验收。基于小区投入使用多年的事实，案涉工程采取边施工边使用的施工方案是唯一的选择。本案中部分工程一直在使用有其正当的客观原因，与建设方擅自使用根本不同，不能成为推定工程质量合格的理由。而监理的管理与调度和签证同步文件上签字(一审判决16页第2行)，都是施工行为实施前或过程中的事实，根本不能依此确定此后的施工的实际状况。但一审判决牵强的将两者结合在一起，错误地推定案涉工程合格。鉴于本案工程未经验收，也不能推定为质量合格的事实，法院不能依据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条的规定参照合同关于工程价款的约定折价补偿***。2.山东正诺项目管理有限公司的***审字(2024)第076号工程造价鉴定报告的鉴定结果依据不足，不能作为定案的依据。***在案涉工程的施工过程中，并没有按照设计图纸及相关变更签证的内容进行施工，实际完成的工程量大大少于工程预算量。就此发生争议后，一审法院委托山东正诺项目管理有限公司对案涉工程的造价进行鉴定。该机构作出***审字(2024)第076号工程造价鉴定报告书，鉴定结果为造价金额26192822.35元。该机构上述鉴定意见明显依据不足，不能成为定案的依据。理由如下：(一)鉴定方法错误，并未全面实施现场勘验的有效手段。中宏公司、中宏平阴分公司提供了案涉隐蔽工程中工程量明显低于设计图纸和签证内容的现场钻芯取样的证据，而鉴定机构没有采取抽样破除勘验的方法进行验证，无视上述证据反映的案涉工程的客观情况，仅依据设计图纸和签证内容计算出了数据，并不能反映真实的工程量；(二)鉴定分析说明不合理，具体说就是逻辑推理错误。以对施工成果的要求(设计图纸、签证等施工的依据)作为施工实际结果(最终的完成状态)的鉴材继而得出结论，显然是本末倒置。这样的鉴定工作只是工程造价预算人员的任务，其结果没有实际意义；(三)不能做到与其他证据相一致的要求。鉴定过程中，中宏公司、中宏平阴分公司提供的钻芯取样的公证证据，证明***实际完成工程量低于图纸要求，这组证据来源合法，证明事项直接、准确，是认定案件事实不能回避的关键证据。但鉴定机构置其于不顾，所作出的结论有悖客观事实。***审字(2024)第076号工程造价鉴定报告书结论存在以上的明显瑕疵，不能作为定案的依据。中宏公司、中宏平阴分公司在一审时提出了重新鉴定的申请并提交了现场破除后实测状况的公证证据及钻芯取样、向***下发的老旧小区改造质量问题整改通知函和缺陷问题汇总表，中宏公司、中宏平阴分公司要求重新鉴定的理由合理，依据合法。一审法院无视中宏公司、中宏平阴分公司的合理要求拒绝进行重新鉴定，导致一审法院依据错误的鉴定结论作出了错误的事实认定。对此，中宏公司、中宏平阴分公司请求二审法院准予中宏公司、中宏平阴分公司重新鉴定的要求，以查明本案事实。二、一审判决适用法律错误。1.中宏公司、中宏平阴分公司在本案中，紧紧围绕着***完成工程量的数量提出主张，提交证据，并未涉及***施工质量问题，一审判决对有关工程质量的处理意见没有相应诉求依据。对此一审判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十四条的规定作出判决，属于适用法律错误。2.中宏公司、中宏平阴分公司与***之间并无有效的工程分包合同，更无关于为解决争议而发生费用由哪方承担的约定，因此***为本案财产保全而支出的诉责险保费应由其自行承担。一审判决判令中宏公司、中宏平阴分公司按照所谓责任数额与***分担，没有法律依据。三、一审判决严重违反法定程序。中宏公司、中宏平阴分公司在一审中提起了反诉，一审法院裁定不予受理。且不论裁定理由是否成立，而民诉法规定不予受理起诉的，应当告知当事人对裁定不服享有上诉的权利。一审法院在作出不予受理反诉的裁定时没有同时告知中宏公司、中宏平阴分公司诉权，更有甚至在送达该裁定二日后就送达了一审判决书，根本没有保障当事人享有十日上诉期的权利。一审上述处理属于程序违法。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，违反法定程序。请求二审法院查明本案事实，撤销原审判决，发回重审或查明事实后依法改判。在一审中，鉴定机构对于中宏公司、中宏平阴分公司方关于鉴定提出的异议于2024年10月28日进行回复，针对于中宏公司、中宏平阴分公司关于沥青路面、混凝土路面、墙面管道混凝土的包封和管沟石屑的回填，这些问题项中宏公司、中宏平阴分公司进行答复称是因为案涉小区较多，各小区道路面积大，管道数量较多，故鉴定机构根据中宏公司、中宏平阴分公司提交的公证书中几个小区的公证点重新组价，确定综合单价。这个回复首先确定了中宏公司、中宏平阴分公司提交的公证书中记录的***施工的实际情况，也就是道路的厚度差，没有级配砂石，没有回填，没有包封。其次，鉴定机构又对公证书中记录的点位进行重新组价，也就是说对于公证书中的点位是依据客观事实进行了造价确定，并没有对这些点位仅仅依据设计图纸或者工程签证确定工程造价。再次，既然鉴定机构认识到***实际施工与图纸和签证内容不符，而机构仅对少数公证的点位进行重新组价，这是错误的的鉴定方法，本案现在是有条件对于案涉隐蔽工程进行取样，是可以科学的确定工程量和造价。 ***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，中宏公司、中宏平阴分公司上诉请求事实和理由不成立，应依法判决驳回上诉，维持原判。事实和理由：一、案涉工程10个小区竣工后，未经***同意已擅自交付使用。1.案涉工程竣工时间。商业街宿舍楼2023年3月26日；公安局小区2023年3月28日；法院家属院2023年4月10日；土产公司家属院2023年4月20日；新华书店宿舍楼2023年4月26日；县府宿舍家属院2023年5月19日；县委家属院2023年5月30日；县府宿舍8、9号楼、丝绸公司家属院、粮局家属院2023年5月31日。2.案涉工程竣工后，中宏公司、中宏平阴分公司应按市政府办公厅文件要求及时向住房中心申请竣工验收，由街道办事处组织实施主体、设计单位、施工单位、监理单位、社区居委会、居民代表实施验收，并出具验收报告。3.案涉工程未经竣工验收擅自交付使用，是中宏公司、中宏平阴分公司对自己权利的处分，应自行承担相应法律后果。（1）2023年5月31日，最后竣工的粮食局小区和丝绸公司家属院未竣工验收移交使用，***施工队伍撤离施工场地，留部分维修、维护人员等待验收。2023年5月19日，平阴融媒体通过“掌上平阴”对案涉工程项目改造前后的情况进行了报道，报道所附照片和文字以及***提供的照片，均证实案涉工程充电桩、停车场、休闲健身设施、地下管网等均已使用，案涉工程支配和管控权已移交街道社区。因此，案涉工程已移交使用为不争的事实。（2）中宏公司、中宏平阴分公司主张案涉工程未移交使用无客观事实。2022年2月11日中宏公司、中宏平阴分公司中标案涉项目，案涉工程“施工工期目标，在200日历天内，完成全部施工任务，响应招标文件的要求”；***2022年6月9日与中介人的微信聊天记录中记载：“冯总***：刘总15号前市里要来检查工作，要做好开工前和开工后的安全、防疫、施工日志等资料以备检查。刘（***）：我没在这里15号前没人干活。冯总***：高考结束你这边抓紧入场施工，刘：ok”。2022年6月中旬，***按中宏公司、中宏平阴分公司要求陆续进场施工并如期竣工。住房中心出具证明“截止至2024年2月28日，项目按合同尚未完工，未验收，未移交投入使用”违背客观事实。按投标文件200日历天内的理想工期，案涉工程应于2023年2月左右全部完工。老旧小区旧改项目为市重点民心工程和发展工程，各区县均应如期竣工并投入使用，让政府惠民工程成为老百姓的民心工程、贴心工程。至2024年2月28日，工期已拖延一年多的时间，鉴于老旧小区部分项的施工要“边改造、边使用”的实际情况，如案涉工程未能竣工，不仅平阴县委、县府不同意，而且老旧小区改造的老百姓也不会同意。因此，住房中心出具的证明不具有客观真实性。因此，案涉工程未经竣工验收擅自交付使用，非一审法院推测认定的事实；中宏公司、中宏平阴分公司未经***同意仍配合住房中心将案涉工程移交使用，是对自己权利的处分，应自行承担“建设工程未经竣工验收，擅自交付使用，又以使用部分存在质量问题为由主张权利，人民法院不予支持”的法律后果，一审法院适用法律正确。二、中宏公司、中宏平阴分公司非法将案涉工程肢解后转包给***施工的行为无效。1.《民法典》、《建筑法》及司法解释等均规定“建设工程肢解转包”为违法、无效行为。2.一审法院认定中宏公司、中宏平阴分公司与***为转承包合同法律关系具有事实依据。2022年2月11日，中宏公司、中宏平阴分公司中标“不分标段平阴县2022年老旧小区改造项目施工总承包”。案涉工程共涉及35个老旧小区，中宏公司、中宏平阴分公司中标后，应依法组织施工，但中宏公司、中宏平阴分公司未组织施工，而是将35个小区肢解为三个标段，将其中一个标段10个小区的改造施工转包给***。中宏公司、中宏平阴分公司未就***实际施工人身份及诉讼主体资格提起上诉，证明中宏公司、中宏平阴分公司认可***实际施工人身份和肢解转包的事实。因此，一审法院基于上述事实，依据《民法典》、司法解释等相关法律的规定判决中宏公司、中宏平阴分公司对***施工工程造价进行折价补偿，认定事实清楚，适用法律正确。三、***审字（2024）第076号工程造价鉴定报告合法有效，为一审法院认定案涉工程造价的合法依据。1.相关事实：山东正诺项目管理有限公司为具备合法资质的工程造价鉴定机构，有中宏公司、中宏平阴分公司和***共同随机选定，鉴定机构选择程序合法有效；鉴定机构依据的鉴材为现场勘验记录及双方在场人员签字、签证单及签证同步记录、施工图纸、招投标文件等；鉴定报告确定性意见依据的工程签证单及签证同步记录均有中宏公司、中宏平阴分公司、监理人、审计人的签字，签证单包含中宏公司、中宏平阴分公司主张的隐蔽工程及相应的工程量。《民法典》第七百九十八条规定：隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。一审中，中宏公司、中宏平阴分公司认可有监理人签字的签证单及同步记录，也就是说认可签证单及同步记录记载的隐蔽工程及相应的工程量。2.相关法律依据：司法解释第二十条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”；山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答“7、当事人对工程量、已付工程款、工程质量等有争议的，一般应当审查哪些证据？当事人对工程量有争议的，应当根据招投标文件、合同等施工前约定，由承包人对工程量清单、签证、图纸、会议纪要、往来信函、交付验收记录等施工过程中产生的文件及施工后形成的结算报告等进行举证”，因此，中宏公司、中宏平阴分公司“而监理的管理与调度和签证同步文件上签字（一审判决16页第2行）都是施工行为实施前或过程中的事实，根本不能依此确定此后的施工实际状况”、“案涉工程施工过程中，并没有按照设计图纸及相关变更签证的内容进行施工，实际完成的工程量大大少于工程预算量”的观点依法不能成立。一审中，中宏公司、中宏平阴分公司未提供变更签证，***在施工过程中也未收到中宏公司、中宏平阴分公司提供的变更签证。因此，鉴定机构与中宏公司、中宏平阴分公司和***均无利害关系，所作的鉴定报告居中，依法客观、公平、公正，且经法院通知，依法出庭作证，接受询问和质询，一审法院根据鉴定报告书未认定选择性意见的工程造价，同时兼顾了双方合法权益，鉴定报告书为合法有效证据，应为法院认定案涉工程造价的依据。四、中宏公司、中宏平阴分公司公证书违法，应予以撤销，不能成为法庭认定案件事实及中宏公司、中宏平阴分公司申请重新鉴定的依据。1.公证书未按司法部规定的格式制作，只有一人签名章，违背了公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应当亲自外出办理等规定。2.公证书违背了《公证法》、《公证程序规则》的程序规定，未通知***参加，侵害了***的合法权益。3.数据测量和读取没有争议相对方和专业鉴定机构参加，违背了专业技术鉴定、评估事项不予办理公证并告知当事人的规定。4.中宏公司、中宏平阴分公司与***对证据保全公证的事项存有争议，无专业鉴定机构组织实施，数据均为利害关系人一方人员测量和读取，具有虚构、隐瞒事实的可能性，公证机构应不予办理公证。因此，中宏公司、中宏平阴分公司单方委托作出的公证书不足以推翻鉴定机构依法作出的鉴定意见，公证书无效，应予撤销，不应为法庭认定案件事实及重新鉴定的依据。五、一审法院不受理中宏公司、中宏平阴分公司反诉符合法定程序。1.中宏公司、中宏平阴分公司反诉状时间为2024年11月7日，实际提交反诉状的时间为2024年11月8日，2024年11月8日为本案最后一次开庭时间，一审审限即将到期，中宏公司、中宏平阴分公司在最后一次开庭时提交反诉状，意图浪费司法资源，拖延审理期限，以达到施压和拖延付款的目的，违背了司法诚信原则。2.中宏公司、中宏平阴分公司反诉请求“判令被告赔偿原告损失（或减少工程款）5000000元”、“判令被告对质量不合格工程重新施工（施工范围：整改通知书确定的范围与隐蔽工程）”。中宏公司、中宏平阴分公司的反诉请求与***主张的工程款不具有关联性且诉求不确定，所依据的公证书程序和内容违法，为无效公证书，因此，中宏公司、中宏平阴分公司的反诉请求不符合反诉的条件。3.《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条规定“反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。”法律规定不受理反诉，告知另行起诉，同样保障的了当事人的合法权益。一审法院裁定书明确了不受理中宏公司、中宏平阴分公司反诉的理由，并明确告知中宏公司、中宏平阴分公司可另行起诉。因此，一审法院不受理中宏公司、中宏平阴分公司反诉程序合法。六、诉讼中以保函形式提供担保所交纳的保险费属于合理支出，双方分担于法有据。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零三条第二款“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”、《最高院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”；《民法典》第五百九十二条“当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”、“当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。”。中宏公司、中宏平阴分公司非法将案涉工程转包给不具备资质的***施工，双方均有过错，***向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系***支出的合理费用，属***的损失部分，根据过错责任相当原则，一审法院判令双方分担诉责险保险费于法有据，不存在适用法律错误的情形。综上所述，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，恳请二审法院依法判决驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.依法判令中宏公司、中宏平阴分公司支付***工程款38160829.82元及利息（以38160829.82元为基数，自2023年6月1日起按同期银行贷款市场报价利率计算至付清之日止）；2.案件受理费、保全费、诉责险保险费、鉴定费由中宏公司、中宏平阴分公司承担。诉讼中，***变更诉讼请求为：要求中宏公司、中宏平阴分公司支付工程款19405546.69元及利息（以19405546.69元为基数，自2023年6月1日起按同期贷款市场报价利率计算至付清之日止）。 一审法院认定事实：2022年2月11日，中宏公司中标住房中心招标的不分标段平阴县2022年老旧小区改造项目施工总承包，投标范围为平阴县城35个老旧小区的改造提升的土建、安装及装饰等。其中县委家属院、县府8、9号楼、县府宿舍家属院、新华书店宿舍楼、土产公司家属院、商业宿舍楼、公安局小区、法院家属院、丝绸公司家属院、粮食局家属院10个小区中标价合计3965万元。 2022年2月23日，***与案外人***添加微信好友后，***开始为***参与平阴县2022年老旧小区改造项目承包事宜提供居间咨询服务，***向***发送了代理费缴费通知、投标费用明细表等材料。期间，***推荐***作为双方传送项目相关材料的人员。2022年4月22日，***作为溪森公司（乙方）的法定代表人与***作为飞卓公司（甲方）的授权代表签订《咨询服务合同》，约定乙方提供平阴县2022年老旧小区改造项目的可行性、实际操作及风险等相关事宜的商业咨询服务，乙方负责甲方与项目发包方达成就上述项目签订承包合同，第一部分费用在合同签订7日内由甲方一次性支付乙方暂定中标价3965万元总额的1.8%即72万元。2022年4月26日，***分两次将72万元转账至飞卓公司，飞卓公司同日将该72万元转账至溪森公司账户。后***又通过飞卓公司账户向溪森公司账户转账过其他费用。 2022年3月13日，***、***与***三人组建微信群。2022年3月18日，***向***指定的账户转账43.3万元，附言“中宏路桥平阴小区提升工程招标代理费”。三人微信群沟通交流以下内容：2022年3月21日，***发送“刘总：请明天下午两点指派一名施工人员与一名财务人员到总包中宏那里做交底工作”。2022年3月26日，***发送“刘总：中宏要技术负责人员名额和电话备案”，***向其发送了“***”的姓名和电话。之后***向***发送了“小区划分（3965万）”、开工申请以及中宏公司对于分包公司资质、人员资质的要求，并发送模板要求报送2022年施工计划和整体施工计划等材料，***按照要求报送了相关资料。2022年6月9日，***向***微信发送“高考结束你这边抓紧入场施工”。2022年6月13日，***发送“今天中宏路桥的***去项目部现场报道。以后签证盖章都可直接在平阴完成。”2022年6月19日，***发送承包合同模板要求***对比着做一做，***向其发送了制作的承包合同以及飞卓公司、山东铭业市政园林工程有限公司（以下简称铭业公司）的营业执照、证书等资料。2022年7月25日，***要求***将中宏平阴分公司工作人员***的工资汇到中宏平阴分公司的账户上。之后***还要求***提供报送规章制度、改造对比照片、工程量、施工计划以及一切能体现工程的资料。 2022年6月1日，***将中宏公司的***微信推荐给***，双方添加微信好友后，通过微信沟通传送了内部评审表、经济合同评审表模板、合同范本（包含授权委托书）等材料，***按要求提供了相关合同和材料。2022年9月14日，***微信询问***合同审核的进展。***回复“飞卓材料采购通过了”“庄园机械租赁还在机械工程师那里评审着”“鑫呈材料采购通过了”“飞卓分包在最后一步卡着”。后***组织人员对案涉10个老旧小区的改造工程进行了实际施工。 中宏公司于2022年6月10日成立中宏平阴分公司，登记负责人为***。施工期间形成的工程签证单“施工单位”栏加盖了中宏公司平阴县2022年老旧小区改造项目技术专用章，***作为项目经理签名。跟审单位及监理单位人员在大部分签证同步记录单签字确认。 中宏平阴分公司在案涉工程施工期间，签订了以下12份人、材、机合同： 1.中宏平阴分公司（甲方、工程承包方）与飞卓公司（乙方、劳务分包方）签订《平阴县2022年老旧小区改造项目劳务分包合同》，约定乙方分包甲方承包的县委家属院、县府8、9号楼、县府宿舍家属院、新华书店宿舍楼、土产公司家属院、商业宿舍楼、公安局小区、法院家属院8个小区的劳务工程，本工程实行单价承包，合同总价暂计10346444.21元。本合同工程量清单中工程数量为预估数量，乙方完成工程量以设计为依据，经甲乙双方共同现场确认。通过甲方及监理工程师验收合格、并经业主计量支付的工程项目，方可办理中间结算。中间结算办理完毕后，甲方待业主计量支付款到位后7日内支付应付金额的80%。在甲方与业主办理终期计量支付到位后15日内，乙方无任何遗留问题时，甲方按最终结算金额予以支付。甲方在每期中间结算时扣留当期结算工程款3%作为质量保证金，直至扣留的质量保证金总额达到合同总额的3%。***作为飞卓公司委托代理人在乙方落款处签名。2022年11月10日，中宏平阴分公司向飞卓公司转账支付劳务费846340元。 2.中宏平阴分公司（甲方、工程承包方）与铭业公司（乙方、劳务分包方）签订《平阴县2022年老旧小区改造项目劳务分包合同》，约定乙方分包甲方承包的案涉粮食局家属院、丝绸公司家属院的景观改造、室外安装的劳务工程，本工程实行单价承包，合同总价暂计2955866.38元。本合同工程量清单中工程数量为预估数量，乙方完成工程量以设计为依据，经甲乙双方共同现场确认。通过甲方及监理工程师验收合格、并经业主计量支付的工程项目，方可办理中间结算。中间结算办理完毕后，甲方待业主计量支付款到位后7日内支付应付金额的95%。在甲方与业主办理终期计量支付到位后15日内，乙方无任何遗留问题时，甲方按最终结算金额予以支付。甲方在每期中间结算时扣留当期结算工程款3%作为质量保证金，直至扣留的质量保证金总额达到合同总额的3%。乙方代表人***系***派驻的现场负责人。 3.中宏平阴分公司（甲方、需方）与济南澳润建材有限公司（乙方、供方，以下简称澳润公司）签订《材料采购合同》，约定甲方向乙方购买混凝土等材料，合同价款为4007800元。甲方指定***为验收人，乙方指定结算人为***。 4.中宏平阴分公司（甲方、需方）与飞卓公司（乙方、供方）签订《材料采购合同》，约定甲方向乙方购买螺纹钢、盘螺材料等材料，合同价款为3135113.64元。甲方指定***为验收人，乙方指定结算人为***。2023年1月20日，中宏平阴分公司向飞卓公司转账支付材料款61万元。 5.中宏平阴分公司（甲方、需方）与飞卓公司（乙方、供方）签订另一份《材料采购合同》，约定甲方向乙方购买乳胶漆、水泥、木板等材料，合同价款为874000元。甲方指定***为验收人，乙方指定结算人为***。 6.中宏平阴分公司（甲方、需方）与鑫呈公司（乙方、供方）签订《材料采购合同》，约定甲方向乙方购买红砖、沙子、石粉、碎石、混凝土等材料，合同价款为9459600元。甲方指定***为验收人，乙方指定结算人为***。2022年10月20日，中宏平阴分公司向鑫呈公司转账支付材料款200万元。2023年1月28日，中宏平阴分公司向鑫呈公司转账支付材料款1800050元。 7.中宏平阴分公司（甲方、需方）与山东锦泽园林绿化有限公司（乙方、供方，以下简称锦泽公司）签订《材料采购合同》，约定甲方向乙方购买沙子、石子、石粉、碎石等，合同价款为2148862.33元。甲方指定***为验收人，乙方结算人为***。2022年11月10日，中宏平阴分公司向锦泽公司转账支付材料款933651.34元。 8.中宏平阴分公司（甲方、需方）与铭业公司（乙方、供方）签订《材料采购合同》，约定甲方向乙方购买保温板、腻子、乳胶漆、沥青、水泥、HDPE双壁波纹管等，合同价款为3555387.8元。甲方指定***为验收人，乙方结算人为***。2023年9月1日，中宏平阴分公司向铭业公司转账支付材料款70万元。 9.中宏平阴分公司（甲方、承租方）与木海公司（乙方、出租方）签订《机械设备租赁合同》，约定甲方租赁乙方自有的摊铺机、推土机、挖掘机、装载机等机械设备，用于平阴县2022年老旧小区改造项目工程，租金起算日期2022年7月12日。甲方指定***为签收人，乙方指定结算人员为***。2022年12月2日，中宏平阴分公司向木海公司转账支付材料款13万元。2023年9月1日，中宏平阴分公司向木海公司转账支付机械费1953200元。 10.中宏平阴分公司（甲方、承租方）与木海公司（乙方、出租方）签订另一份《机械设备租赁合同》，约定甲方租赁乙方自有的电动吊篮、路面刻纹机、汽车吊、自卸车、洒水车等机械设备，用于平阴县2022年老旧小区改造项目工程，合同价款2731200元。租金起算日期2022年7月12日。甲方指定***为签收人，乙方指定结算人员为***。 11.中宏平阴分公司（甲方、承租方）与济南庄园建筑工程有限公司（乙方、出租方，以下简称庄园公司）签订《机械设备租赁合同》，约定甲方租赁乙方自有的机械设备用于平阴县2022年老旧小区改造项目工程，租金起算日期2022年7月12日。甲方指定结算人员为***，乙方指定人员为***。2023年1月28日，中宏平阴分公司向庄园公司转账支付机械费933190元。 12.中宏平阴分公司（甲方、承租方）与庄园公司（乙方、出租方）签订另一份《机械设备租赁合同》，约定甲方租赁乙方自有的挖掘机、压路机等机械设备，用于平阴县2022年老旧小区改造项目工程，合同价款为1140700元。租金起算日期2022年7月12日。 上述合同均未载明签订日期，***并非合同乙方任一家公司的工作人员，乙方指定负责人均为***或***指派人员。中宏平阴分公司累计向上述乙方公司支付9906431.34元，已付款已开具了相应发票。 平阴县榆山街道玫城社区居民委员会签章确认粮食局家属院和丝绸小区家属院小区改造完成移交。其余8个老旧小区未有书面移交手续。2023年5月19日，“掌上平阴”公众号刊发了《老旧小区改造焕“新颜”》文章，对县委家属院、县府宿舍家属院的改造工程进行了文字和图片报道。住房中心于2024年2月28日出具书面证明，证明截至出具证明时，中宏公司中标的35个小区改造项目按合同尚未完工，未验收，未移交投入使用。 本案诉讼前及诉讼期间，上述合同所涉飞卓公司、铭业公司、澳润公司、鑫呈公司、锦泽公司、木海公司、庄园公司分别为***出具证明、承诺书，证明均是按***要求签署的上述合同，***个人组织施工、采购材料、租赁机械设备等，只是按***要求收付款，***系案涉工程的实际施工人。并承诺与中宏公司无任何纠纷，不以上述合同等材料向中宏公司主张任何权利。 本案审理期间，***向一审法院出具书面声明：中宏公司支付工程款后，案涉10个小区施工过程中产生的“人、材、机”各种费用均由***本人承担，与中宏公司无关；案涉10个小区质保期内改造提升工程的维修、维护责任由***本人承担；同意相应税金和最初商定的2%的管理费在工程款中扣除。 诉讼中，依***申请，一审法院依法委托山东正诺项目管理公司对案涉10个小区的旧改工程造价进行了鉴定。鉴定机构出具《工程造价鉴定报告》（征求意见稿）后依据双方异议及现场补充勘验，出具***审字（2024）第076号《工程造价鉴定报告》，鉴定结论为：确定性意见：1.本工程鉴定金额为26192822.35元；2.选择性意见（1）选择性意见一：规费差值鉴定金额558125.03元；（2）选择性意见二：未有监理单位签字的工程签证单鉴定金额375137.60元（其中无争议部分的鉴定额365977.40元；有争议部分（规费差值）的鉴定金额9160.20元）；（3）选择性意见三：粮食局家属院及丝绸小区家属院原路面中未破除部分的鉴定金额为1115957.82元（其中无争议部分的鉴定额1091307.17元；有争议部分（规费差值）的鉴定金额24650.63元）。双方对上述鉴定报告均提出书面异议，***的主要异议为选择性意见应计入确定性意见；中宏公司的主要异议为隐蔽工程未进行破除勘验，没有按照实际施工计量，施工质量大部分达不到图纸和设计要求，要求对隐蔽工程破除勘验直接检验工程质量的好坏、工程材料的优劣，申请重新鉴定。鉴定机构书面答复后，中宏公司仍有异议，申请鉴定人员出庭接受质询。 为鉴定，***支出鉴定费39万元。为保全，***支出诉责保险费23400元。 一审法院认为，本案争议的焦点问题为：一、***是否是案涉工程的实际施工人，是否享有本案诉权；二、案涉工程价款、欠付工程款数额如何认定；三、逾期利息、相关费用的承担问题。 关于焦点问题一，一审法院认为，实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的施工主体，包括转承包人、违法分包的承包人等。当事人以实际施工人身份主张权利的，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证。本案中，***提交的其与居间人、中宏公司工作人员***之间的微信聊天记录、老旧小区改造微信群聊记录、工程签证单及签证同步记录单、案涉合同签署所涉公司出具的证明及承诺书等证据能够证实经居间人从中居间，***实际参与了案涉10个老旧小区改造工程的施工，包括按比例分担投标保证金、对合同内容进行磋商、安排人员在现场管理施工、采购建材、租赁机械设备等，***虽未与中宏公司签订书面的转包合同，但其借用飞卓公司、铭业公司资质名义组织人员对案涉10个老旧小区改造进行了施工，飞卓公司和铭业公司只是名义上的劳务分包人，其仅是出借资质和名义协助***与中宏公司实现合同目的，并未参与合同的磋商和实际履行。故中宏公司公司与***之间就案涉工程形成真实上的转包合同关系，飞卓公司、铭业公司与中宏公司之间不存在实际的建设工程分包合同关系。故***可以认定为案涉工程的实际施工人，其有权向中宏公司主张工程款。 对于中宏公司认为***主体不适格的抗辩意见，一审法院认为，***在中宏平阴分公司与飞卓公司签订劳务分包合同前即与居间人和中宏公司的工作人员进行接洽磋商，***并非受飞卓公司委托参与施工，而是实际参与施工后，按中宏公司要求提供飞卓公司、铭业公司的资质材料（包含授权委托书），***并非飞卓公司等合同相对方任一家公司的工作人员，结合各公司为***出具的证明，可以认定系***直接与中宏公司磋商实际参与了施工，而非以飞卓公司代理人的身份参与或在飞卓公司处承包的案涉工程。另外，中宏公司称最高院会议纪要认为实际施工人不包括借用资质、多层转包或者违法分包关系中的实际施工人，是指这类实际施工人不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条突破合同相对性向发方人主张权利，并非否定借用资质实际施工的主体不是实际施工人。与中宏公司分别签订人、材、机合同的相对方均已明确表示***系实际施工人，放弃向中宏公司主张合同权利，故由中宏公司向***履行付款义务并未加重中宏公司的合同义务。综上，对中宏公司的抗辩意见，一审法院不予采纳。 《中华人民共和国民法典》第七百九十一条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效。本案中，中宏公司将其承包的老旧小区改造工程中的10个小区改造工程转包给没有资质的个人***施工，违反上述法律规定，双方形成的事实上的建设工程施工合同无效。民法典第七百九十三条、第七百九十九条还规定，建设工程经验收合格的，可以参照约定主张工程价款。建设工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。承包人派驻施工现场的监理对工程进度进行现场监管和调度，相关人员在签证同步记录单中签字，应视为对正在或已经进行的施工的认可，案涉工程系老旧小区改造，固然存在边施工边使用的特殊情形，即便不适用擅自使用即视为验收合格的推定，***提交的新闻宣传报道、部分小区的移交单、小区现场照片等证据，也可以认定案涉工程确已交付使用，住房中心出具的证明不足以对抗案涉工程已经交付使用的事实，中宏公司应当支付***工程款。案涉工程至今未组织竣工验收系客观事实，中宏公司若认为***施工的工程存在质量问题，或质量不符合约定，其可另案主张权利。 关于焦点问题二，案涉工程造价经司法鉴定，确定性意见为26192822.35元，中宏公司对未经破除勘验的隐蔽工程工程量及质量提出异议。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。”鉴定机构出具的确定性意见是在结合图纸、签证及现场勘验的基础上作出的，鉴定报告中计入确定性意见的工程量所涉签证同步记录单均有监理单位及跟审单位的人员签字，也有中宏平阴分公司负责人***的签字，且中宏公司在庭审中亦认可工程量应该是由监理确定的，是否是按图纸施工监理都是要查看的。故有监理单位签字的签证同步记录单能够认定签证所涉隐蔽工程在隐蔽前经过了中宏公司、监理单位的检查后才隐蔽的，可以作为确认工程量的依据。对鉴定报告的确定性意见26192822.35元，一审法院予以确认。对中宏公司提出的隐蔽工程工程量的异议及重新鉴定申请，一审法院未予准许。关于隐蔽工程的质量问题，不属本案审理范围，对其随机取点测量的公证书等证据，一审法院不予审查。中宏公司若对隐蔽工程的质量有异议，可另案提出对隐蔽工程质量的相关鉴定和主张。 关于选择性意见。对于选择性意见一规费差值558125.03元。因***未提交环境保护费、社会保险费、住房公积金、建设项目工伤保险等实际缴纳的凭证，一审法院不予采纳计取。对于选择性意见二未有监理单位签字的工程签证单鉴定金额375137.60元。一审法院认为，监理单位代表工程建设方对建设工程的质量、造价、进度等进行控制管理，有监理单位签字的签证单可以作为认定工程量的凭证，而无监理单位签字的签证单在鉴定机构结合现场勘验无法确定的工程量和造价，一审法院不予确认。对于选择性意见三粮食局家属院及丝绸小区家属院原路面中未破除部分的鉴定金额为1115957.82元。一审法院认为，鉴定机构在勘验时已无原路面是否破除的现场，其结合***提交的书面材料亦无法确定原路面是否进行了破除及相应工程量，而只是依申请人申请将该项列入选择性意见，一审法院不予采纳。 综上，***实际施工的案涉工程造价为26192822.35元，扣减***同意扣除的2%管理费，中宏平阴分公司已支付9906431.34元，尚欠15762534.56元。因双方未明确约定质保期限，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条的规定，现案涉工程质保期尚未届满，且双方对工程质量存在较大争议，参照案涉劳务分包合同对质保金比例的约定，一审法院暂扣留3%的质保金785784.67元，中宏公司应支付***工程款14976749.89元。 ***主张的县委家属院2021年暖气改造费用不在案涉工程之列亦未记入本案鉴定金额，一审法院不予审查，其可另案向义务人主张权利。 关于焦点问题三，逾期付款利息。案涉工程未经竣工验收，未经结算，一审法院以已实际使用作为***主张工程款的依据，但案涉工程交付时间依据现有证据无法确定，故一审法院酌定以***提起本案诉讼之日即2023年12月22日起，以同期一年期贷款市场报价利率计算。 ***支出的工程造价鉴定费39万元，系因双方未对案涉工程款进行结算引发纠纷而产生的费用，对此双方均有责任，故应由双方均担，即各承担19.5万元。 对于***因诉讼保全支出的诉责保险费23400元，按被告应承担的责任数额与原告保全数额的比例计算，由中宏公司承担9575元。 中宏公司系案涉工程的中标单位，***对案涉工程进行了实际施工，中宏公司应承担支付工程款及相应费用的责任。中宏平阴分公司经过依法登记，有一定的组织机构和财产，具有相对独立的法律地位，可以从事与其法律地位相适应的民事活动。其作为案涉人、材、机合同的相对方，前期已履行了支付案涉工程部分款项的义务，对于拖欠的工程款及相关费用亦应承担付款责任。故对于本案的付款义务，应由中宏公司与中宏平阴分公司共同承担。 依照《中华人民共和国民法典》第七百九十一条、第七百九十三条、第七百九十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第九条、第十四条、第十七条、第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，判决：一、中宏公司、中宏平阴分公司于判决生效后十日内支付***工程款14976749.89元及利息（以14976749.89元为基数，自2023年12月22日起至付清之日止，按同期一年期贷款市场报价利率计算）；二、中宏公司、中宏平阴分公司于判决生效后十日内支付***鉴定费19.5万元；三、中宏公司、中宏平阴分公司于判决生效后十日内支付***诉责保险费9575元；四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费138233元，由***负担25950元，由中宏公司、中宏平阴分公司负担112283元；保全申请费5000元，由***负担2950元，由中宏公司、中宏平阴分公司负担2050元。 本院二审期间，当事人未提交证据。 本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”综合本院查明的事实和证据，本院分析如下：2022年2月11日，中宏公司中标住房中心招标的不分标段平阴县2022年老旧小区改造项目施工总承包，投标范围为平阴县城35个老旧小区的改造提升的土建、安装及装饰等。其中县委家属院、县府8、9号楼、县府宿舍家属院、新华书店宿舍楼、土产公司家属院、商业宿舍楼、公安局小区、法院家属院、丝绸公司家属院、粮食局家属院10个小区中标价合计3965万元。后，***借用飞卓公司、铭业公司资质名义组织人员对上述10个老旧小区改造进行了实际的施工，***与中宏公司之间形成了事实上的建设工程施工合同关系，***应为案涉工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条规定，“分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务。”因此，中宏公司与***之间的建设工程施工合同无效。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定，“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”案涉工程有监理人员，相关人员在签证同步记录单中已签字，再结合相关新闻宣传报道、部分小区的移交单、小区现场照片等证据，足以认定案涉工程确已交付使用，中宏公司、中宏平阴分公司应向***支付工程款。另外，关于案涉工程的质量问题，一审法院已告知中宏公司、中宏平阴分公司可另行主张权利，本院不再赘述。关于案涉工程的鉴定报告及工程量。山东正诺项目管理有限公司系具备资质的工程造价鉴定机构，鉴定过程中的现场勘验记录有双方在场人员签字，鉴定机构出具鉴定报告征求意见稿后，双方均提出了异议，鉴定机构予以了相应回复，鉴定人员亦出庭接受了质询，鉴定程序合法。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条规定，“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。……”鉴定报告依据的签字同步记录单中有监理单位、跟审单位的人员签字，中宏公司平阴分公司负责人***也已签字，且中宏公司认可工程量由监理确定，是否是按图纸施工监理都是要查看，综上，一审法院认定有监理单位签字的签证同步记录单能够认定签证所涉隐蔽工程在隐蔽前经过了中宏公司、监理单位的检查后才隐蔽的，可以作为确认工程量的依据，并无不当，本院予以维持。关于鉴定报告和工程量的其他分析，一审法院已详细论述，本院不再赘述。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零三条第二款规定，“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。”《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条规定，“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许。”故，***可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产提供担保。因中宏公司、中宏平阴分公司未支付工程款引起本案诉讼，***为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系其支出的合理必要费用，属于***的损失部分，该部分费用由双方按比例分担并无不当。《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条第三款规定，“反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。”因此，一审法院裁定不予受理中宏公司、中宏平阴分公司的反诉，中宏公司、中宏平阴分公司可另行起诉，中宏公司、中宏平阴分公司不享有上诉权。一审并不存在程序违法之处，中宏公司、中宏平阴分公司的该上诉理由不能成立。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十六条的规定，“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”关于中宏公司、中宏平阴分公司二审期间提起的反诉，***不同意调解，也不同意一并审理，中宏公司、中宏平阴分公司可另行起诉。中宏公司、中宏平阴分公司的其他上诉理由亦缺少明显的事实及法律依据，本院不予支持。 关于中宏公司、中宏平阴分公司重新鉴定以及工程质量、修复费用鉴定等申请，经审查并无必要，本院不予准许。 综上所述，中宏公司、中宏平阴分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费111661元，由上诉人山东中宏路桥建设有限公司、山东中宏路桥建设有限公司平阴分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二五年三月十七日 法官助理*** 书记员***