包头市九原区赛汗办事处群山石材经销部、南京大地建设（集团）股份有限公司民事二审民事判决书

内蒙古自治区包头市中级人民法院 民事判决书 （2023）内02民终1888号 上诉人（一审原告）：包头市九原区赛汗办事处群山石材经销部，住所地：内蒙古自治区包头市。 经营者：***，性别：男，民族：汉族，1981年1月14日出生，户籍地：山东省莱州市，现住内蒙古自治区包头市青山区。 委托诉讼代理人：***，江苏荣境律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏荣境律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：南京大地建设（集团）股份有限公司，住所地：江苏省南京市。 法定代表人：***，职务：总经理。 委托诉讼代理人：***，内蒙古蒙晟睿律师事务所律师。 上诉人包头市九原区赛汗办事处群山石材经销部（以下简称群山石材经销部）与被上诉人南京大地建设（集团）股份有限公司（以下简称南京大地公司）买卖合同纠纷一案，因不服包头市九原区人民法院（2022）内0207民初3608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 群山石材经销部上诉请求：1.请求二审法院依法撤销包头市九原区人民法院作出的（2022）内0207民初3608号民事判决书，依法改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审；2.请求二审法院依法判令一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：一审法院对本案有关违约金的计算方式及起算时间的有关事实认定不清，适用法律错误。 1.一审法院对违约金的计算方式未严格遵循意思自治原则。根据上诉人与被上诉人签订的《石材买卖合同》第八条第2款、第4款“关于合同价款与支付方式”约定为，“支付方式：本合同签订后10日内，甲方（即被上诉人）根据首批需要的材料数量向乙方（即上诉人）支付材料款总额的40％，乙方按照甲方要求将本批次材料送达指定地点并验收合格后支付至材料款总额的80％，余款作为下批供货的约束金在后期结算。”“对于每次发生的约束金经甲方验收小组核实产品质量、数量等相关情况无误时结算至材料款总额的95％，余款5％作为保证金后期结算。”合同第十条第1款“关于违约责任”约定为，“甲方延迟付款，应按延迟支付的货款的日万分之五向乙方支付违约金。”根据《中华人民共和国民法典》第五条规定，“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。”首先，合同中对被上诉人延迟付款的违约责任做了明确约定，双方是在遵循法律的意思自治原则及诚实信用原则前提下达成了该条款的约定，是对上诉人、被上诉人履行合同过程中关于付款及产生违约情形的约束。案涉合同约定了分段的付款节点，但被上诉人并未严格按照合同约定的节点支付货款，每期付款节点被上诉人均存在违约行为，其恶意拖欠货款长达九年的违约行为严重影响了上诉人正常经营和资金流通，现本案中案涉项目现早已经投入使用，全部付款节点已经达到。一审法院应当按照双方合同约定的违约责任计算方式认定违约金。其次，本案中，上诉人与被上诉人之间的合同签订于2011年，双方关于逾期付款的违约金的计算方式约定符合当时的客观情况及经济形势。2014年上诉人第一次供货结束之后至今已经九年已久，期间上诉人多次向被上诉人催要，并多次主动与被上诉人协商付款事宜，被上述人均未履行付款义务，故被上诉人在合同履行过程中，主观上恶意拖延付款。上诉人作为个体经营户，履行合同过程中的资金也来源于银行贷款，被上诉人长期拖欠欠款的行为不仅给上诉人造成了资金压力，对上诉人的经营状况更是一记重创。该种恶意拖欠微小企业货款的行为，明显违背优化营商环境的国家政策。一审法院在认定被上诉人应当承担的违约责任时应当平衡违约责任的补偿性及惩罚性，综合考虑合同的履行情况、被上诉人的过错程度以及预期利益等因素。而一审法院在认定被上诉人应当承担的违约责任时未考虑被上诉人的主观恶意及给上诉人造成的经营损失，显失公平。再次，即使认为双方的违约金约定过高，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第四款规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计30—50％计算逾期付款损失。一审法院判决按照日万分之一计算违约金为年利率3.6％，甚至低于全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准，适用法律错误，而且显失公平。 2.一审法院认定违约金起算点事实不清，适用法律错误。根据《中华人民共和国民法典》合同编第五百八十二条规定，履行不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。首先，本案中，按照双方合同中关于付款节点及违约责任的约定，被上诉人逾期付款的违约责任应当自付款条件成就的第二日开始起算。根据上诉人在一审中提交的《石材买卖合同》及《石材供货分阶段决算单》，本案的付款节点明确，被上诉人逾期付款的起算点明确，因此应当严格按照合同约定及实际履行情况认定违约责任的起算时间，而一审法院以《联系函》出具日期即2018年11月1日作为被上诉人承担违约责任的起算时间不符合合同约定。其次，被上诉在2017年9月4日最后一次向上诉人支付货款后，至今五年期间再未付款。期间，在上诉人多次催要欠款，与之协商付款事宜时，被上诉人均未积极配合，未提出合理的解决办法，而以各种理由拖延付款时间。故即使法院未按照合同约定的付款节点认定被上诉人应承担的违约责任的起算时间，也应当结合合同履行的实际情况，以被上诉人最后一次付款时间作为其承担违约责任的起算时间。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误。上诉人根据《中华人民共和国民事诉讼法》第147条规定，恳请法院依法撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人的一审诉讼请求。 南京大地建设（集团）股份有限公司辩称，首先对于违约金的起算时间，双方未形成统一有效的结算单，直至本案一审起诉后，一审法庭认定2018.11.1上诉人出具的联系函作为结算时间，确认了剩余货款，故我方认为以该时间作为违约金的起算时间并无不当；第二，对于支付比例，也就是违约金的利率，对于承诺书，上诉人已赋予了我方停止货款的权利，并承诺放弃各项权益，根据该承诺书我方停止付款，并无不当，而上诉人索要违约金，明显违背该承诺书内容，有失公序良俗，一审法庭在结合双方的证据和意见后，是认定了双方均存在过错的情况下，将违约金降低至万分之一，我方对此也表示了接受，但造成我方停止支付货款产生违约金的主要责任还是在上诉人一直不开具税票，其过错主要还是在上诉人方，上诉人方只说明是因我方停止支付给上诉人造成了损失，却不提其未开具税票，给我方财务制度及审计工作造成的困难和损失，综上我方认为一审法院认定的违约金起算时间和违约金计算比例合理合法，二审法院应当予以维持。 包头市九原区赛汗办事处群山石材经销部向一审法院起诉请求：1．判令被告向原告支付截止到2022年7月28日货款1177129.8元；2．判令被告向原告支付截止至2022年7月28日止的违约金2624693元，并支付自2022年7月28日起至货款全部付清之日止的后续违约金；3．判令被告承担本案受理费、保全费；（以上暂共计：3801822.8元）。 一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实，法院认定如下：2011年10月18日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《石材买卖合同》一份，双方约定，甲方因鄂尔多斯成吉思汗博物馆建设工程的需要，向乙方购买石材，数量暂定为18000米，暂定总价为8514000元，供货结束后，按实结算。本合同签订后10日内，甲方根据首批需要的材料数量向乙方支付材料款总额的40％，乙方按照甲方要求将本批次材料送达指定地点并验收合格后支付至材料款总额的80％，余款作为下批供货的约束金在后期结算；甲方迟延付款，应按迟延支付的货款的万分之五向乙方支付违约金。2014年12月10日，原、被告双方在《石材供货分阶段决算单》（截止日期2014年12月10日止）上签字、盖章确认石材款合计金额为8960692.576元，其中已付款4333586.56元，余款4627106.016元未付。2017年5月17日，原告出具《承诺书》一份，内容为“此次付款无发票或正式收据或收款人与合同上不符的，或无付款委托书的，承诺下次付款前补齐。否则同意总包暂停支付，放弃权益”。2017年9月5日，原、被告双方在《2017年复工后石材材料决算单》上确认，根据合同及补充协议商定石材单价473元／平米，其中2014年12月份之前完成已办理暂结算为8958292元整，2017年复工后完成暂结算430023元整（详见“包头群山石材决算单2014年”及“包头群山石材决算单2017年”）。以上累计完成9388315元整（含税），截止2017年9月5日止，已付款为8513586元。2018年11月1日，原告向被告致《联系函》，主要内容为：1．合同中约定付款方式为“经甲方验收小组核实产品质量、数量等相关情况无误时结算至材料款总额的95％”，合同约定违约责任“甲方迟延付款，应按迟延支付的货款的日万分之五向乙方支付违约金”；2．我司原合同决算价8960692（含税价），2017年新增项目总价427623，总计已收款8776884（含6％发票款），余款611431元。请贵公司收到此函后三个工作日提出解决方案，按合同足额支付我司所有欠款…… 现原、被告双方对已发生的货款总额为9388315元的事实不持异议，对已付款金额存在争议。原告认为已付货款金额为8213586元，被告认为已付货款金额为8776884。被告为证明上述付款事实，又向法院提交了车辆交接单一份，该交接单显示，被告将现代越野车一辆暂定顶账石材款叁拾万元整，原告的经营者***在该交接单上签字，落款日期为2014年5月31日，被告方于2017年5月12日在该交接单上备注“请财务暂入账，作为支付石材款”。原告对该证据的真实性认可，自认该车辆已接收，但认为上述交接单是抵押协议，不是顶账协议。 一审法院认为，案涉《石材买卖合同》的签订系原、被告双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效，对双方均有约束力，双方均应诚信履约。本案的争议焦点为：一、本案是否已过诉讼时效；二、被告尚欠原告货款多少元。关于第一个争议焦点，在案证据显示，原告一直在索要货款，诉讼时效并未经过，故对被告关于诉讼时效的抗辩意见，法院不予采纳。关于第二个争议焦点，原告于2018年11月1日向被告出具的《联系函》，已明确被告尚欠货款611431元，原告的此行为已构成自认。故法院依据上述《联系函》的内容确认被告尚欠原告货款611431元。被告至今未付清货款，显属违约，应当承担违约责任。关于违约金，双方虽有约定，但明显偏高，法院酌情调整，法院适当支持被告给付原告以611431元为基数，从2018年11月1日起至货款付清之日止按日万分之一计算的违约金。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十二条、第一百一十四条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条的规定，判决如下：一、被告南京大地建设（集团）股份有限公司支付原告包头市九原区赛汗办事处群山石材经销部货款611431元；二、被告南京大地建设（集团）股份有限公司支付原告包头市九原区赛汗办事处群山石材经销部以611431元为基数，从2018年11月1日起至货款付清之日止按日万分之一计算的违约金。以上款项于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37215元，由原告包头市九原区赛汗办事处群山石材经销部负担31230元，由被告南京大地建设（集团）股份有限公司负担5985元；保全费5000元，由被告南京大地建设（集团）股份有限公司负担。 本院经审理查明的案件事实与一审认定事实一致，本院予以确认。二审中，双方未提交新证据。 本院认为，本案的争议焦点：涉案违约金的具体起算时间和具体计算方法。根据双方2011年10月18日签订的《石材买卖合同》中约定“本合同签订后10日内，甲方根据首批需要的材料数量向乙方支付材料款总额的40％，乙方按照甲方要求将本批次材料送达指定地点并验收合格后支付至材料款总额的80％，余款作为下批供货的约束金在后期结算”，可见双方就余款的支付期限未进行明确约定。群山石材经销部于2018年11月1日向南京大地建设（集团）股份有限公司出具《联系函》，明确要求“在收到此函后三个工作日提出解决方案，按合同足额支付所欠货款”，对南京大地建设（集团）股份有限公司提出明确主张要求支付欠付货款，因此，一审法院以2018年11月1日作为违约金的起算点并无不当；南京大地建设（集团）股份有限公司在一审审理过程中主张违约金的约定明显偏高并要求法院予以调整。本院认为，按合同约定计算违约金明显过高,且群山石材经销部未举证证明其因南京大地建设（集团）股份有限公司违约行为所遭受实际损失和可得利益损失数额,因此，一审法院综合案件查明的事实调整违约金计算方法为按日万分之一计算亦无不当。 综上所述，群山石材经销部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费37215元，由包头市九原区赛汗办事处群山石材经销部负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年六月九日 书记员*** 附：本判决所适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。