某某与开封黄河工程开发有限公司、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）甘01民终1745号 上诉人（原审原告）：***，男，1946年1月6日出生，汉族，住西安市户县。 委托诉讼代理人：***，北京德恒（兰州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：开封黄河工程开发有限公司，住所地开封市东环城路北路2号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，河南亚太人律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1986年1月30日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。 上诉人***因与被上诉人开封黄河工程开发有限公司（以下简称开封公司）、***建设工程合同纠纷一案，不服兰州新区人民法院（2021）甘0191民初4152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由二被告共同承担。事实和理由：一、一审法院判决认定《建设工程招投标合作协议》是由上诉人***与被上诉人***签订，从而未判决被上诉人开封黄河工程开发有限公司承担返还上诉人保证金本息责任错误。（一）《建设工程招投标合作协议》真实的签约主体是上诉人***与被上诉人开封黄河工程开发有限公司（以下简称“开封公司”），而非被上诉人***。1.一审法院判决对***庭审中关于在《建设工程招投标合作协议》上的用印来源表述故意曲解，与事实不符。一审判决中写到：“庭审中询问***，其称加盖在《建筑工程招投标合作协议》上的“开封黄河工程开发有限公司”印章印样由其本人刻印，并指使他人加盖。”根据庭审中被上诉人***对该事实的**记录，庭审中被上诉人***明确**“其是开封公司甘肃分公司的负责人，其在案涉合作协议上加盖的公章就是开封公司甘肃分公司成立以后一直使用的公章，该枚印章是其经过开封公司的同意刻制的，在《建筑工程招投标合作协议》上加盖印章的人为开封公司甘肃分公司办公室人员**。”一审法院对该重要事实的认定，依据就是被上诉人***的**。*****的本意是，印章的刻制是征得开封公司同意的，并非私自刻制。其次，该印章系开封公司甘肃分公司合法使用印章，不仅在涉案协议上加盖，同时也在其他项目上使用。2.一审法院判决认定被上诉人***与开封公司签订的《联合经营协议》为***挂靠开封公司承揽工程完全错误。本案中被上诉人***与开封公司并非挂靠关系，从《联合经营协议》约定的内容看，其与开封公司是一种业务合作关系。***作为中间人，签约目的和作用是为拟借用开封公司资质的挂靠人与被挂靠方开封公司之间牵线搭桥，最终促使挂靠方与开封公司建立合作关系，***并不作为实际施工人参与具体项目施工。上诉人***正是通过***的介绍引荐了解到开封公司的相关信息，并在***的居中撮合下，与开封公司签订了合作协议，借用开封公司的资质进行案涉工程的投标。因此，一审法院将***与开封公司的关系错误的认定为是挂靠关系，与本案实际情况完全不符。3.一审庭审中，已经审理查明***就是本案的实际施工人。一审法院却故意回避***借用开封公司资质参与投标，并签订施工合同的事实。上诉人***与开封公司签订《建设工程招投标合作协议》的根本目的是借用开封公司的相关建筑资质进行项目投标。待相关项目中标后，由***自己作为实际施工人负责项目的施工。显然，***作为自然人不能取得建筑资质并且出借资质，***与***签订合作协议无法实现***的预期目标。因此，该合作协议的相对方、只能是具备相应建筑资质的被上诉人开封公司。4.***在合作协议签订前，已经对***是否有权代表开封公司与自己签订合作协议进行了合理审查，***完全有理由相信***有权代表开封公司。2015年***到开封公司甘肃分公司设在兰州的经营场所了解合作事宜时，***向***表明其可以代表开封黄河公司承揽业务并签订合同。***在合作协议签订前，前往开封公司在甘肃的经营场所进行了实地走访，并且认真审查了开封公司甘肃分公司的情况，已经尽到了合理审慎的义务，并据此对***有权代理开封公司与自己签订合作协议的事实产生合理信赖。而且，《建设工程招投标合作协议》系开封公司的格式合同，该合同的开头及落款处均有“法定代表人”字样，合同上也加盖了开封公司的印章，这也使***有足够的理由相信其签订的合作协议的相对方是开封公司，故开封公司才是合作协议的签约主体。5.在案涉合作协议签订后，开封公司配合***实际履行了《建设工程招投标合作协议》项下约定的投标、付款、签订合同等事宜，其以实际行动表明了对双方合作关系成立的认可。2015年8月7日，双方签订合作协议之后，在2015年8月11日，开封公司向兰州新区城市发展投资有限公司提交了《资格预审申请文件》，入围了排**工程项目投标四、五、六标段的资格。《资格预审申请文件》中注明了开封公司在案涉项目的联系人为***，文件中附的社保证明上也显示***为开封公司员工，与公司其他人员一同缴纳社保。《资格预审申请文件》由开封公司编制，加盖有开封公司的公章，由开封公司的委托人、该公司员工**现场提交。开封公司以实际行动证明了双方合作关系已经成立，这也使***对***有权代理开封公司签署协议的事实更加确信。因此，***进一步相信是与开封公司在履行合作协议，并于2015年9月25日向开封公司银行账户转账20万元投标保证金。该笔资金是***依据合作协议的约定，为配合开封公司投标兰州新区西排**工程而缴纳的。是为包括五标段在内的项目缴纳，并不是单独为六标段缴纳，开封公司收取、并退回该笔款项的行为，表明其对***系整个兰州新区西排**工程的实际投标人、出资人的事实是知情且认可的。兰州新区西排**工程项下五标段工程中标后，***通过***将439万元履约保证金付至开封公司账户，开封公司对此知情。开封公司在中标之后向***的项目代表王彭地出具证明，由王彭地与兰州新区城投谈判退还履约保证金439万元事宜。综上，开封公司对***借用其资质并配合***投标中标工程事实是知情的。（二）上诉人***要求被上诉人开封公司返还履约保证金本息款，未突破合同的相对性，一审法院判决认定事实错误。如前所述，本案现有证据能够证明开封公司是在知晓***系案涉工程实际投标人的前提下，实际履行了《建设工程招投标合作协议》项下约定的投标、付款、签订合同等事宜，应当认定***与开封公司基于《建设工程招投标合作协议》的合作关系成立。二、一审判决书中“本院认为”部分第四行，履约保证金的金额应为439万元而不是469万元；第十八行、第二十一行，***支付的履约保证金金额是439万元而不是429万元，一审法院认定事实错误。三、一审法院以***挂靠开封公司资质存在过错为由，对上诉人主张的履约保证金本息款自2020年7月24日起的利息全部不予支持，缺乏法律依据。被上诉人开封公司作为一家常年从事建筑工程施工的法人单位，应当熟知建筑行业相关的法律、行政法规，对违规挂靠行为的法律后果应当知晓。在此情况下，依然与上诉人签订了合作协议，其行为存在明显过错，其应当对合作协议无效后果承担主要责任。被上诉人开封公司在明知本案履约保证金的实际出资人是***的情况下，依然将案涉履约保证金本息作为***的个人资金协助法院冻结扣划，致使以上款项未能及时返还给上诉人，给上诉人造成了严重的经济损失，其行为亦存在明显过错，应当对上诉人的经济损失承担相应的责任，请求二审法院酌情支持上诉人的诉讼请求。 开封公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据确实、充分。（一）开封黄河公司与***之间不存在任何合同关系。开封黄河公司在一审中提供的两份联合经营协议足以证明，开封黄河公司仅与***存在合同关系，合同约定：***承包开封黄河公司在甘肃省境内的经营权。承包期间，***独立核算、依法纳税、自主经营、自负盈亏。期间发生的招投标等费用全部由***承担，包括投标保证金、履约保证金等。如果需要开封黄河公司办理投标保函、履约保函等，所需资金由***在5日前汇入开封黄河公司的账户。本案所涉及的履约保证金439万元，就是***根据该《联合经营协议》的约定，汇入开封黄河公司账户的履约保证金。再由开封黄河工程开发有限公司汇入业主兰州新区城市发展投资有限公司的事实。因此，开封黄河公司与一审原告***没有任何关系。（二）一审法院认为：2015年8月7日，***与***签订的《建筑工程招投标合作协议》，因约定出借资质为***工程投标，违反法律强制性规定而无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。基于该协议，一审法院判决***返还***保证金及利息系正确的。《建筑工程招投标合作协议》虽加盖“开封黄河工程开发有限公司”印章字样，但答辩人根本不知道该协议存在，答辩人也从来没有在该协议上加盖过印章，答辩人在一审中也提起了公章真伪鉴定书面申请，一审法院在庭审中就该问题进行了详细的询问。***在庭审中承认该印章是其私自刻印并加盖，并非开封黄河公司公章，答辩人开封黄河公司未参与协议签订过程，答辩人毫不知情。根据《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人才具有法律约束力。”开封黄河公司不是协议中的当事人，当然对开封黄河公司没有任何效力。因此，一审法院判决认定《建筑工程招投标合作协议》是由***与***签订，该协议的双方主体应为***与***，仅对***与***发生效力，与开封黄河公司无关是完全正确的。（三）***根据《联合经营协议》的约定将439万元履约保证金汇至开封黄河公司，开封黄河公司根据《中标通知书》《关于尽快与我公司签订西排**工程五标段施工合同的通知》，向兰州新区城市发展投资有限公司支付了履约保证金439万元。案涉项目停建后，城投公司将该保证金退给了开封黄河公司，开封黄河公司因协助开封市龙亭区人民法院执行***涉诉案件，将退回的履约保证金439万元及利息按照法院的要求转至了法院账户。根据合同相对性原理，开封黄河公司已经履行了向《联合经营协议》的相对方***返还履约保证金的义务。因此，一审法院认为***突破合同相对性主张开封黄河公司向其返还履约保证金及相应利息于法无据，一审法院不予支持的认定也系完全正确的。（四）***既不是开封黄河公司的员工，又不是开封黄河公司甘肃分公司的员工，开封黄河公司也从未给其缴纳过社会保险，在庭审中***也认可上述事实。在涉案项目进行整个过程中开封黄河公司从没有授权过***签订过任何协议。对***与***所签订的协议，开封黄河公司之前毫不知情，***也未经过开封黄河公司的授权和事后追认。***无权代理开封黄河公司与他人签订任何协议，***与公司只是一种合作关系。所以，***与***之间的行为完全是其个人行为，与开封黄河公司没有任何关系。二、一审法院适用法律及判决结果正确，上诉人的上诉理由不能成立。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第二项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款的规定等相关法律、法规的规定，判决***返还***履约保证金及履约保证金利息，驳回***对答辩人的主张。该判决适用法律正确，判决结果公正，完全正确。请二审法院驳回上诉人的上诉，依法维持原判。 ***未答辩。 ***向一审法院起诉请求：1.判令***、开封公司共同返还履约保证金439万元、履约保证金利息655353元，以上合计5045353元；2.本案案件受理费、保全费、担保费由***、开封公司承担。庭审中***增加诉讼请求如下：判令***、开封公司自2020年7月24日起，以本金439万元为基数，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）支付利息直至保证金付清。 一审法院认定事实：2015年8月7日，***与***签订《建筑工程招投标合作协议》，约定由***向***提供开封公司及其余三家公司的资质用于工程投标，***在协议签订后三个工作日内将挂靠费用转至***账户。该协议末尾甲方处显示加盖“开封黄河工程开发有限公司”印章印样。2015年8月11日，开封公司向城投公司提交《兰州新区西排**工程施工招标资格预审申请文件》。同年9月16日，开封公司向江苏希地环球建设项目管理有限公司兰州分公司出具价税金额为1500元的标书费专用发票。9月25日，***向开封公司银行账户转账20万元，并备注用途为“6投标保证金西排**”。10月26日，开封公司将前述20万元退回***。11月19日，开封公司又向城投公司报送《兰州新区西排**工程施工五标段31+500～39+450段投标文件》。2015年12月，城投公司向开封公司发出《中标通知书》，载明开封公司中标兰州新区西排**五标段工程。2016年3月4日，城投公司再向开封公司发出《关于尽快与我公司签订西排**工程五标段施工合同的通知》，要求开封公司交纳履约保证金439万元并签订合同。3月17日，***向***名下银行账户转账支付保证金439万元。次日，***将该439万元转账至开封公司银行账户，附言“新区项目履约保证金”。3月29日，开封公司向城投公司转账439万元，附言“五标段履约保证金”，用途“兰州新区西排**”，城投公司并向开封公司出具收据。后开封公司与城投公司就兰州新区西排**五标段签订了《建设工程施工合同》。11月1日，城投公司文件通知开封公司案涉五标段暂缓施工。2018年3月28日及2018年7月4日，城投公司两次文件通知开封公司西排**工程五标段已停建，请办理履约保证金退还手续。2020年1月16日，开封市龙亭区人民法院向开封公司发出（2020）豫0202执77号协助执行通知书，要求协助查封***在开封公司应收款项600万元予以暂扣，查封期限为2020年2月2日至2021年2月1日，未经法院准许不得支付。2020年7月10日，城投公司向开封公司转账退还履约保证金439万元。7月24日，城投公司又向开封公司转账支付履约保证金利息655353元。当天，开封公司向开封市龙亭区人民法院转账“协助***案件执行款”474万元。后***多次要求***退还履约保证金未果，遂酿成纠纷。2021年9月26日，***诉至一审法院处理。一审法院判决后，开封公司不服上诉至兰州市中级人民法院。后该案发回一审法院重新审理。庭审中经询***，其称加盖在《建筑工程招投标合作协议》上的“开封黄河工程开发有限公司”印章印样由其本人刻印，并指使他人加盖，开封公司对其与***签订《建筑工程招投标合作协议》不知情。开封公司表示对***刻印该公司印章事宜不知情。 另查明，2014年8月5日，***（乙方）与开封公司（甲方）签订《联合经营协议》，双方约定乙方承包甲方在甘肃境内的经营权，经营期限自2014年8月5日至2015年8月4日；项目由乙方负责跟踪承揽，期间发生的招投标费用全部由乙方承担（包括购买招标文件、招标文件的编制、投标保证金、包含、履约包含等）；甲方负责为乙方提供报名、资格预审、投标过程中所需的相关资料等，并积极协助、配合乙方的工作；本合同承包费采取包年的形式，乙方在其经营区域内，每年向甲方交纳45万元固定承包费；甲方按照本公司的工程管理模式及有关的管理规定对乙方实施管理；甲方派往的投标人员协助乙方投标，并负责与总部的业务联系和整理提供投标所需的证件及资料，并保管甲方公章、私章等印章；乙方承担项目合同签订前的所有费用，包括通过甲方账户应汇款缴纳的投标保证金。2015年8月5日，***与开封公司再次签订《联合经营协议》，约定经营期限自2015年8月5日至2016年8月4日，其余内容与前述《联合经营协议》内容一致。 还查明，***在本案诉讼期间，申请诉讼保全支出保险费5045.35元、案件申请费5000元。 一审法院认为，***与***签订的《建筑工程招投标合作协议》，因约定出借资质为***工程投标，违反法律的强制性规定而无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。庭审中***对于由其返还***履约保证金439万元及相应利息655353元并无异议，一审法院予以确认。关于开封公司是否应承担返还责任问题。本案中，***以其与开封公司签订《建筑工程招投标合作协议》为由，要求开封公司共同承担“兰州新区西排**五标段”履约保证金返还责任。首先，根据***与开封公司签订的《联合经营协议》的内容，双方明确约定***承包开封公司在甘肃境内的经营权，负责跟踪承揽项目，每年向开封公司交纳承包费。因此，《联合经营协议》实为挂靠协议性质。***与***签订的《建筑工程招投标合作协议》虽加盖“开封黄河工程开发有限公司”印章印样，但开封公司不予认可。庭审查明，该印章印样系***私自刻印并加盖，并非开封公司公章，开封公司未参与协议签订过程。故***系借用开封公司的资质，以开封公司名义与***签订《建筑工程招投标合作协议》。该协议的双方主体为***与***，仅对***与***发生效力；其次，***虽基于《建筑工程招投标合作协议》向***支付了履约保证金439万元，但***又基于《联合经营协议》的约定将该笔费用转账至开封公司，开封公司则根据城投公司发出的《中标通知书》《关于尽快与我公司签订西排**工程五标段施工合同的通知》，向城投公司支付了该439万元。案涉项目停建后，城投公司已将费用退至开封公司，开封公司因协助开封市龙亭区人民法院执行***涉诉案件，将费用转至法院账户。根据合同相对性原理，开封公司已经履行了向《联合经营协议》的相对方***返还履约保证金的义务。因此，***突破合同相对性主张由开封公司向其返还履约保证金及相应利息于法无据，一审法院不予支持；关于***主张的自2020年7月24日起的利息，***作为无施工资质的个人拟挂靠开封公司进行工程施工建设，自身也具有过错，故对该项诉请不予支持；关于***主张的诉讼保全保险费5045.35元，系***实现债权过程中产生的实际支出，其已提交票据佐证，予以支持；关于开封公司申请对案涉《建筑工程招投标合作协议》中加盖的“开封黄河工程开发有限公司”印章进行鉴定的申请，庭审已查明该印章系***私自刻印，故再无鉴定必要，对其申请不予准许。 综上所述，***的部分诉讼请求成立，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：一、***于本判决生效之日起三十日内返还***履约保证金4390000元、履约保证金利息655353元，合计5045353元；二、***于本判决生效之日起三十日内向***支付诉讼保全保险费5045.35元；三、驳回***的其他诉讼请求。如未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47117元，诉讼保全案件申请费5000元，均由***负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了第一组证据：1.2019年12月23日***出具的委托书；2.2019年2月26日高铁票；3.照片，证明：2019年12月27日***委托的三人与开封黄河公司法定代表人当面协商退还***439万元履约保证金及利息655353元的事宜，该三人向***出示了***向***出具的承诺函。第二组证据：甘肃省定西市中级人民法院作出的（2019）甘11民终1573号民事判决书。证明：1.与本案类似的已生效的判决中开封公司承担了还款责任；2.开封公司认可***是其公司委托人。经被上诉人质证认为，对第一组证据，对证据1.三性均不予认可，该委托书是***出具的，但不一定是2019年12月23日出具的；对证据2.真实性无法核实，我方不认识该三人，三人到的是郑州，不是开封，与本案无关；对证据3.真实性无法核实，证明目的也不予认可。对第二组证据，真实性无异议，证明目的不予认可，***在一审中认可他不是开封公司的员工，也没有交过社保，***与开封黄河公司只是合作关系，根据双方签订的联合经营协议约定，***不是开封公司甘肃分公司的负责人，根据我方提供的企业信息显示，分公司负责人是***。对第一组证据、第二组证据的关联性无其他证据佐证，本院不予采信。被上诉人提交了其公司甘肃分公司的企业信息，证明分公司负责人是**魁，经上诉人质证认为，对该证据的真实性无异议，证明目的有异议，其方提交的判决书中，***自认其是分公司的负责人。经本院审查，该企业信息负责人栏载明：**魁。 二审中，本院另查明，案涉资格预审相关文件是开封公司委托**提交的，**系其工作人员。一审庭审中，***在对上诉人***提交的《建筑工程招标投标合作协议》发表质证意见时认为，该协议上的公章是开封公司甘肃分公司的。问：“公章是谁盖的”***答：“是我指使**盖的”问：“公章是谁刻印的”***答“我报备开封黄河公司和公司协商后自己刻印的”。 一审法院认定的其他事实清楚，本院予以确认。 本院认为，根据诉辩双方的主张和查明的事实，本案的争议焦点为：1.本案返还履约保证金的主体是谁；2.是否应当承担履约保证金利息。本院认为，因***、开封公司向***借用开封公司的资质用于案涉工程投标，故案涉《建筑工程招标合作协议》因违反法律规定无效。本院认为，2014年8月5日，2015年8月5日，***（乙方）分别两次与开封公司（甲方）签订了《联合经营协议》约定，乙方承包甲方在甘肃境内的经营权，项目由乙方负责跟踪承揽，期间发生的招投标费用全部由乙方承担（包括购买招标文件、招标文件的编制、投标保证金、包含、履约包含等）；甲方负责为乙方提供报名、资格预审、投标过程中所需的相关资料等，并积极协助、配合乙方的工作。从以上约定可知，***与开封公司之间为合作经营关系。在案涉工程中，开封公司与***合作经营，共同向***出借公司资质，其负责投标事宜，故开封公司与***应共同承担退款义务。关于是否应当承担履约保证金利息的问题。因案涉合同无效，双方都有过错，故对自2020年7月24日起之后的利息不予支持。 综上所述，***的部分上诉请求成立。一审判决认定基本事实清楚，但对于开封公司是否承担退款义务认定不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持兰州新区人民法院（2021）甘0191民初4152号民事判决第二项； 二、撤销兰州新区人民法院（2021）甘0191民初4152号民事判决第三项及案件受理费部分； 三、变更兰州新区人民法院（2021）甘0191民初4152号民事判决第一项为“开封黄河工程开发有限公司、***于本判决生效之日起三十日内返还***履约保证金4390000元、履约保证金利息655353元，合计5045353元”； 四、驳回***的其他诉讼请求。 如未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费47117元，诉讼保全案件申请费5000元，二审案件受理费47117元，均由开封黄河工程开发有限公司、***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　王　晖 二〇二三年五月五日 法官助理　*** 书 记 员　禄　叶