焦作市黄河华龙工程有限公司、中国水利水电第七工程局有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

河南省焦作市山阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）豫0811民初3378号 原告：焦作市黄河华龙工程有限公司，住所地：焦作市建设中路16号。 法定代表人：***，公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，河南国银律师事务所律师。 被告：中国水利水电第七工程局有限公司，住所地：四川省成都市郫都区郫筒镇北大街成灌东路349号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，四川山助律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，四川蜀***事务所律师。 原告焦作市黄河华龙工程有限公司（以下简称华龙公司）与被告中国水利水电第七工程局有限公司（以下简称中水电七局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年4月9日作出了（2020）豫0811民初2262号民事判决。原告焦作市黄河华龙工程有限公司不服该判决上诉至焦作市中级人民法院，焦作市中级人民法院于2021年6月29日作出了（2021）豫08民终2080号民事裁定，裁定撤销河南省焦作市山阳区人民法院（2020）豫0811民初2262号民事判决，本案发回重审。本院于2021年7月12日立案重审后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告焦作市黄河华龙工程有限公司委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼，被告中国水利水电第七工程局有限公司委托诉讼代理人**、**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告焦作市黄河华龙工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、被告支付工程质量保证金5000000元、暂计至2020年12月24日止的利息356250元（按中国人民银行同期贷款利率4.75%，从2019年6月24日起至该款实际清偿之日止）；2、被告支付第一阶段调土（焦作2***土料场）工程款744842.4元、暂计至2020年12月24日止的利息53070元（按中国人民银行同期贷款利率4.75%，从2019年6月24日起计算至该款实际清偿之日止）；3、被告支付第二阶段调土（洞湾土料场）工程款1029810元、暂计至2020年12月24日止的利息73374元（按中国人民银行同期贷款利率4.75%，从2019年6月24日起计算至该款实际清偿之日止）；4、被告支付河渠交叉建筑物（包含瓮涧河渠倒虹、***倒虹吸工程）、水保工程、一般项目退场费三项工程款共计1202806元、暂计至2020年12月24日止的利息85700元（按中国人民银行同期贷款利率4.75%，从2019年6月24日起计算至该款实际清偿之日止）；5、依法收缴被告违法所得21953824元；6、诉讼费由被告承担。事实与理由：焦作市黄河工程局于2014年10月8日变更登记为***河工程有限公司，2016年2月1日***河工程有限公司因被原告焦作华龙工程有限公司吸收合并而办理注销登记，原告承继其所有债权、债务。2009年5月22日，被告中水电七局与焦作市黄河工程局签订编号ＺＸＪ／ＳＧ／ＨＹＤ-007-ＹＱ的南水北调中线一期工程总干渠道黄河北一河北段焦作1段第三施工标“焦-3”，约定由黄河工程局负责南水北调中线一期工程总干渠黄河北—羑河北段焦作1段第三施工标“焦-3”工程项目施工，地点位于焦作市中站区、解放区××区，施工范围和施工内容为本标段项目：设计桩号ＩＶ38＋000-ＩＶ41＋400内建筑工程、机电设备及安装、金属结构设备安装、通信管道采购及敷设、临时工程、水土保持工程及施工期环境保护工程等。主要包括长度约2535ｍ的明渠，***渠倒虹、***倒虹、1座公路桥梁及1座生产桥等。项目由中水电七局统一对外管理，黄河工程局作为中水电七局的一个施工工区（一工区）接受中水电七局的全面管理。中水电七局扣除与业主结算价款的6%（不含各种税费）管理费用后的余额作为黄河工程局的分包价款，并从每月的结算报表中按相应比例扣除。黄河工程局承包方式为履行主合同（指中水电七局与业主签订的一系列的合同文件）规定执行的全部责任和义务。协议第八条规定：合同价以最终竣工决算价为准，且该价格经过国家审计部门最终审定为准。现该工程项目已经过业主竣工验收并过了质保期，被告对原告施工的工程项目进行结算确认工程价款为395万元。此外，原告发现第一阶段调土（焦作2-3标）的工程款在业主对被告最终结算时，土方运输（增运13.06ＫＭ）分包单价为22.76元／立方米，土方运输（全运距20.4ＫＭ）分包单价为42.78元／立方米，被告对上述两部分工程结算价款与最终业主给的结算工程价款相差465.92万元，对该部分原告应得的工程价款，被告按照双方的协议约定予以支付。其中还包括第二阶段调土（洞湾土场）用于***倒虹吸回填土方的工程款221.41万元，被告也未按业主结算的单价支付给原告。现被告未按照与原告签订的协议第八条的约定以业主对其最终结算价格，扣除6%管理费将工程款结算给原告，属于严重违约行为。2012年1月10日，被告与焦作市黄河工程局签订编号ＺＸＪ／ＳＧ／ＨＹＤ-007-ＹＱ-补01的南水北调中线一期工程总干渠黄河北—羑河北段焦作1段第三施工标“焦-3标”补充协议，约定由被告直接组织施工从分包合同中切出部分：⒈总干渠ＩＶ38＋000-ＩＶ41＋400内渠道外坡二次土方回填工程；⒉总干渠ＩＶ38＋000-ＩＶ41＋400内渠道内坡水泥土工程；⒊总干渠ＩＶ38＋000-ＩＶ41＋400渠道内坡衬砌（含排水、防冻胀）工程；⒋新月改线铁路7号承台开挖（***倒虹吸段）地下连续墙、支护工程。对上述1、2、3项利润和亏损中水电七局、黄河工程局均按照5∶5比例分摊，第4项由被告自负盈亏。现该部分工程完工并已盈利，被告拒不按照补充协议约定向原告支付应得的利益分配，经计算该切回部分的利润原告应分得265.26万元。综上，被告违反双方签订的施工协议书及补充协议，给原告造成重大经济损失，为维护原告合法权益特诉至法院，请求支持诉讼请求。 被告中国水利水电第七工程局有限公司辩称，一、关于质量保证金，被告中水电七局分析如下：（一）针对华龙公司在原一审庭审中以及上诉过程中所提出的“《2020年1月结算报告》是针对华龙公司下属施工主体***司的结算”之说法的答辩。1.从法律与合同相对性的方面来看，中水电七局与华龙公司签订的《施工协议书》是依据法律规定所为，《施工协议书》中约定了双方的权利义务关系。中水电七局没有与华龙公司下属的施工主体签订过任何合同，也没有建立法律上的权利义务关系。所以华龙公司所声称的“《2020年1月结算报告》是中水电七局与华龙公司下属的施工主体进行的结算”之说法，没有事实依据、合同依据，更无法律依据。2.从逻辑方面来看，如果按照华龙公司的说法，《2020年1月结算报告》是针对华龙公司下属施工主体***司的结算，那么根据工程结算“连续性、一贯性”的原则。《2020年1月结算报告》之前就会存在其他各期的结算。而《2020年1月结算报告》第一页明确记载“开累应结算437595973元”、“前期已结算433931534元”、“本期应结算3665169元”。从上面的记载可以看出：如果按华龙公司所说，“《2020年1月结算报告》是中水电七局与华龙公司下属施工主体进行的结算”，那么可以得出这样的结论：对于437595973元的涉案工程，华龙公司全部转包给了实际施工人***司，那么在本案中，华龙公司就不是合格的诉讼主体。如果按华龙公司所说，“《2020年1月结算报告》是中水电七局与华龙公司下属施工主体进行的结算，华龙公司与中水电七局的结算还没有进行”，那么这样一来，中水电七局与华龙公司之间、中水电七局与华龙公司下属施工主体***司之间实施的是分别结算，那么涉案的整个工程应当存在118份结算报表（《2020年1月结算报告》是第59结算），华龙公司若想证明自己的主张，应当提交118份结算报表。所以说，华龙公司所谓“《2020年1月结算报告》是中水电七局与华龙公司下属施工主体***司进行的结算”之说法，不符合正常逻辑。3.从行业惯例和实务操作来看，作为总承包方的中水电七局没有义务、也没有权利，越过分包商（华龙公司）与其下手的施工主体进行结算，在现实的施工结算中，分包商也不会允许总包方超越自己进行结算。特别值得指出的是，《2020年1月结算报告》与此前已经完成结算的各期报表一样，表头上注明的施工单位是华龙公司；报表上有华龙公司现场负责人的签字并加盖了华龙公司印章。这也充分表明，《2020年1月结算报告》就是中水电七局与华龙公司之间的结算。所以说，“《2020年1月结算报告》是中水电七局与华龙公司下属的施工单位***司进行的结算”之说法，不符合行业惯例，实务中根本不会出现。 （二）《2020年1月结算报告》形成过程之还原，1.建设工程的结算分为两大部分：第一部分是纯工程价款的结算，即工程量乘以相应的单价算出工程款。第二部分是合同双方对履约过程中涉及到的费用进行算账，互为返还或充抵，例如，双方是否互有借款、是否存在垫资、预付款的抵扣以及施工过程费用如何分摊等。所以，工程最终的结算，既包含纯工程款的结算，也包含工程费用的结算。在《2020年1月结算报告》中，原、被告双方即对纯工程价款一致确认，也对双方涉及的费用进行了算账（主要为中水电七局应当向华龙公司扣除的费用），这些费用具体包括：1、根据《施工协议书》第12条：华龙公司应当承担越野车购置费2318000元；2、根据《施工协议书》16条，中水电七局为工程业主提供越野汽车一辆，华龙公司应当按94％分担车辆购置、车辆使用费共计530577元（564444×94％）；3、根据《施工协议书》第5条，华龙公司应当按62％分担保函手续费共计288628元（462752×62％）；4、根据《补充协议2》，华龙公司应分担试验检测费1400000元；5、根据《88会谈备忘录》，华龙公司应承担布料机使用费、退场费848182元；6、根据《88会谈备忘录》，华龙公司应承担环境损害赔偿费共计229950元；7、根据《施工协议书》，华龙公司应当按62％分担现场标识牌费用共计150622元（241489×62％）；8、根据《施工协议书》，华龙公司应当按10％分担施工营地租赁费共计29013元（290132×10％）；9、根据《施工协议书》，华龙公司应分担工程质量责任罚款500000元；以上九项费用合计：6294972元。最终，在磋商签署《2020年1月结算报告》时，原、被告对上述原告应承担的6294972元费用与质量保证金的返还进行了冲减，华龙公司将退还质保金一栏数额写成0元。对于冲减后华龙公司差欠中水电七局的1294972元，双方同意两家单位高层单独协商处理。于是，《2020年1月结算报告》当中应退华龙公司的质量保证金记载为零，双方对此予以确认并签字**。在原一、二审中，中水电七局一直阐述我方不欠华龙公司工程款项、反而是华龙公司倒欠我方的款项。2021年6月21日，我方又书面向二审法院阐明质量保证金对冲为零的情况说明。 （三）被告认为《2020年1月结算报告》是中水电七局与华龙公司对整个工程结算的最终总结，是清洁结算；根据建筑工程行业结算的惯例以及最高人民法院一贯支持的观点，即合同各方确认的结算报表中没有保留事项即为“清洁结算”。中水电七局与华龙公司在《2020年1月结算报告》中，无任何保留事项，所以，《2020年1月结算报告》应当视为清洁结算。 二、针对华龙公司第一项诉求，即工程质量保证金500万元及利息，被告答辩如下：中水电七局认为（2020）豫0811民初2262号《民事判决书》关于质量保证金的认定正确，华龙公司的诉请不应当得到支持。 三、针对华龙公司第二项诉求，即第一阶段调土（焦作2***土料场）工程款744842.4元及利息，被告答辩如下：华龙公司在原一审中提交的落款为“2020年1月19日”的《民事起诉状》中“事实与理由”部分，针对第一阶段调土是这样描述的：“华龙公司发现第一阶段调土（焦作2-3标）的工程款在业主对中水七局最终结算时，土方运输（增运13.06KM）分包单价为22.76元每立方米，……中水七局对上述工程结算价款与最终业主给的结算工程价款相差465.92万元，对该部分华龙公司应得的工程价款，中水电七局按照双方的协议约定予以支付。……现中水电七局未按照与华龙公司签订的协议第八条的约定以业主对其最终结算价格，扣除6％的管理费将工程款结算给华龙公司，属于严重违约行为”。同时，华龙公司在“事实与理由”当中引用了双方之间《施工协议书》第八条之规定：“合同价以最终竣工决算价为准，且该价格经过国家审计部门最终审定为准”。但是，根据华龙公司、中水电七局2011年8月8日签订的会谈备忘录（被告证据1.3），其中“二.（一）”对土方运输（增运13.06KM）的约定为：“确定此项分包单价为13.92元／m3。甲方不再收取乙方6％的管理费用。质保金按照主合同的扣款标准进行扣除、三税税金按照焦作税务局征收的标准进行扣除”。同时，会谈备忘录“七.（三）”约定：“对于双方达成一致的意见条款（本会谈备忘录的第一条、第二条及第三条）作为007号分包合同的补充，对双方均具有约束力”。由此可见，华龙公司、中水电七局通过2011年8月8日双方签订的会谈备忘录对双方签订的《施工协议书》进行了变更，对第一阶段调土——即土方运输（增运13.06KM）——应该按照会谈备忘录约定的单价13.92元／m3进行结算，而不应再适用《施工协议书》第八条之约定。同时，华龙公司、中水电七局通过《2020年1月结算报告》，已经对第一阶段调土进行了最终结算，详见《2020年1月结算报告》第74页倒数第二项“6.1土方增运费（13.06km）”。因此，关于第一阶段调土结算，华龙公司在原一审诉状中声称中水电七局“属于严重违约行为”是不符合事实的。相反，华龙公司的关于第一阶段调土的诉求，违反了华龙公司、中水电七局之间的合同约定，没有合同和事实依据。此外，华龙公司二审《上诉状》中提到“《工程结算审核报告》系业主批复的最终结算依据，并且形成时间晚于2011年8月8日的会谈备忘录……”，但《工程结算审核报告》系中水电七局与业主之间形成的文件，与华龙公司无关，华龙公司《上诉状》中的后续阐述没有事实、合同和法律依据。 四、针对华龙公司第三项诉求，即第二阶段调土（洞湾土料场）工程款1029810元及利息，被告答辩如下：华龙公司对其完成第二阶段调土的事实和依据并未充分举证，建设工程合同结算纠纷的基本事实证明思路是，主张工程款的一方应当证明依照合同约定，需要增加工程款所对应的工程量是由其施工、并获监理业主认可，且在此之前并未获得结算。而关于第二阶段调土需要增加工程款这一诉求，华龙公司自始至终未提供过其完成第二阶段调土的工程量签证单。同时，中水电七局、华龙公司已经通过《2020年1月结算报告》第52页的“5.23”对第二阶段调土结算达成了合意，华龙公司随后又不认账，要求更改，缺乏依据、缺乏诚信。附表详见书面答辩意见。 五、原告第四项诉求为河渠交叉建筑物、水保工程及一般项目退场费三项工程款及利息，经被告清点，河渠交叉建筑物中的瓮涧河倒虹吸的部分工程已切回给被告实施，且原告漏掉了两个重要的调减项目，其就河渠交叉建筑物获得超结算435025元，应退还被告；水保工程绝大多数并非原告完成，而是被告下属的二工区完成，故原告主***工程款不符合事实，不应获得支持；一般项目退场费因原告不能按业主要求履约，被告依据施工协议书约定调整或收回工程，并有权按照工程量完成的比例扣回所有总价项目的费用，根据工程结算审核报告，原告完成合同量占标段合同总量的62.61%，相应原告进退场费都应当按照工程结算审核报告中审定数的62.61%计算，退场费应为167193.74元。 六、原告第五项诉求为请求法院收缴被告非法所得21953824元，其提起该诉求引用的司法解释已经被废止，故原告该诉求没有法律依据，且原告未举证说明该款是被告违法所得，故原告该诉求没有事实依据，不应获得支持。综上，原告的诉讼请求均没有事实和法律依据，依法应驳回其全部诉讼请求。 根据原、被告的诉辩意见，本院确定本案的争议焦点为：原告方诉讼请求的事实依据和法律依据。 围绕争议焦点，原告焦作市黄河华龙工程有限公司提交的证据有：第一组证据：1、原告营业执照复印件一份共1页；2、***河工程有限公司企业信用信息复印件一份共1页；3、2015年7月30日的《公司合并协议》复印件一份共4页；4、2009年5月22日原、被告双方签订的《施工协议书》复印件一份共10页。第二组证据：1、2009年5月22日原、被告双方签订的《施工协议书》复印件一份共10页；2、2019年6月24日建设单位南水北调中线干线建设管理局与建管单位南水北调中线干线建设管理局河南分局委托中大信（北京）工程造价有限公司出具的《焦作1段第三施工标工程结算审核报告》复印件一份共254页；3、2013年12月份原、被告双方签订的《2013年12月份结算报表》复印件一份共5页，第265-269页；4、2020年01月10日原、被告双方签订的《2020年1月结算报表》复印件一份共82页；5、《焦作1***调土填筑》洞湾土料场工程量原件一份共3页，第352-354页及被告提供的关于调土填筑洞湾土料场工程量的复印件一份共1页，第355页；6、《2020年11月份剩余未结算项目清单》一份共7页，第356-362页；7、原告实际施工时投入的资金、设备、以及工人工资记账凭证复印件一份共76页，第363-438页。第三组证据：1、《2013年12月份一工区结算表》复印件一份共2页，第1-2页。2、《工程结算审核报告》第4页、第215页复印件一份共2页，第3-4页。3、2011年8月8日原、被告双方的《会谈备忘录》复印件一份共4页，第5-8页。4、《完工债权债务承诺书》复印件一份共1页，第9页。第四组证据1、中水七局一工区与***司签订的《施工协议书》复印件一份共5页，第1-5页。2、《付款委托书》复印件一份共1页，第6页。3、2020年1月16日河南省武陟县公证处出具的《公证书》复印件一份共4页，第7-10页。4、《完工债权债务承诺书》复印件一份共1页，第11页。第五组证据、《2019年1月结算报表》复印件一份共37页，第1-37页。第六组证据《变更项目月支付明细表》复印件一份共4页。 围绕争议焦点，被告中国水利水电第七工程局有限公司提交四组证据：证据一、南水北调中线一期工程总干渠道黄河北—羑河北段焦作1段第三施工标合同文件1份12页、施工协议书1份21页、会谈备忘录1份4页、七南纪要〔2011〕002号会议纪要1份5页、补01补充协议1份3页、补02补充协议1份3页、批复1份37页、变更项目月支付明细表照片打印件1份172页、工程结算审核报告复印件1份252页；证据二、2020年1月结算报表1份82页，付款委托书和特种转账借方传票复印件共1份2页、公证书复印件1份9页、被告应从对原告分包结算中扣除费用统计表1份4页，施工协议书及附表节选共3页，费用统计表及相关财务凭证共421页；证据三、编号为ZXJ/SG/HYD-NB-2012-01施工协议书1份23页、该协议补充协议1份3页，编号为ZXJ/SG/HYD-NB-2011-05施工协议书1份30页，编号为ZXJ/SG/HYD-NB-2013-01施工协议书1份27页，南水北调二工区2018年2月结算报表1份39页，南水北调二工区付款财务凭证共37页，焦作1***调土填筑明细表A3纸1份2页；证据四、会谈备忘录节选4页、2020年1月结算报表节选4页。 本院当庭组织当事人对证据进行质证后存卷佐证。对上述证据，本院分别认定如下：原告证据1均真实有效，予以确认；证据2中施工协议书在证据1中已举证，对其重复举证不予以重复认证；工程结算审核报告、2013年12月结算报表、2020年1月结算报表、焦作1***调土填筑（洞湾土料场工程量）表格、关于调土填筑（洞湾土料场工程量）照片的真实性均予以确认；2020年11月份剩余未结算项目清单系原告单方制作，被告亦不认可，对清单中所列与工程结算审核报告、双方均认可的结算报表等可以印证的部分予以确认，不能印证的部分不予确认；记账凭证、发票等共计76页材料的三性均不予确认，原告所称被告尚欠工程款7233216元，系原告结合工程结算审核报告与结算报表中的数据计算得出，并非该76页材料中的记账凭证、发票等证据显示的金额相加而得，该76页材料与原告所称指向之间并无对应关系，不予确认；证据3真实性予以确认；证据4真实性予以确认，但原告所称******可证明原被告2020年1月结算报表的费用全部支付给***司，该表非原被告最终结算而是过程性结算的指向不能成立，原被告结算后，被告应原告要求将结算的款项支付与***司的行为，不产生影响双方结算性质的后果，对其指向不予确认；证据5真实性予以确认；完工债权债务承诺书即为证据4，对原告的重复举证不予重复认证；证据6真实性予以确认。被告证据1中各份证据的真实性均予以确认，其中会议纪要每页均有焦作市黄河工程局时任局长***的签名，原告以纪要中无原告**为由否认纪要的真实性，不能成立；证据2中2020年1月结算报表、付款委托书和特种转账借方传票、公证书、施工协议书及附表节选真实性均予以确认；应扣除费用统计表系被告单方制作，原告亦不认可，对其真实性不予确认；费用统计表及相关财务凭证共421页中被告欲以证明的标识标牌费、营地租赁费、布料机使用费、试验检测费等均与本案不具有关联性，原告异议成立，不予确认；证据3中三份协议书及补充协议的真实性均予以确认；二工区2018年2月结算报表、二工区付款财务凭证均真实有效，可证明被告将案涉工程中第二阶段调土等项目的部分或全部工程分包给二工区完成，且被告与二工区进行结算并支付了相关费用，原告提出异议称该证据与本案无关，不能成立；证据4均真实有效，予以确认。 本院经审理认定事实如下：2009年4月28日，经招投标中标后，被告中国水利水电第七工程局有限公司作为承包人，与发包人南水北调中线干线工程建设管理局签订了南水北调中线一期工程总干渠黄河北—羑河北段（中线建管局直管项目）焦作1段第三施工标的合同文件，约定合同总金额246783193元，合同包括协议书（补充协议）、中标通知书、投标人对投标文件所做的澄清或说明、投标报价书、专用合同条款、通用合同条款、技术条款、图纸、已标价的工程量清单、经双方确认进入合同的其它文件等。 焦作市黄河工程局于2014年10月变更登记名称为***河工程有限公司，该公司于2015年7月被焦作市黄河华龙工程有限公司吸收合并后注销。2009年5月22日，被告中水电七局与焦作市黄河工程局分别作为甲方、乙方，签订了南水北调中线一期工程总干渠黄河北—羑河北段焦作1段第三施工标“焦-3”施工协议书，约定工程地点位于焦作市中站区、解放区××区，本标段主体工程项目包括：设计桩号ＩＶ38＋000～ＩＶ41＋400内建筑工程、机电设备及安装、金属结构设备安装、通信管道采购及敷设、临时工程、水土保持工程及施工期环境保护工程等。主要包括长度约2535ｍ的明渠、瓮涧河渠倒虹、***倒虹、1座公路桥梁及1座生产桥等。本标段施工临时设施及其他项目包括进场、场内道路维修、工程完工后施工厂区内的场地平整与清理、取土料场恢复等；主要计划工程量包括：土方开挖96万立方米，土方填筑229万立方米，混凝土浇筑14.9万立方米，钢筋制安10880ｔ，钢绞线制安49ｔ，水泥粉煤灰碎石桩26536ｍ，砌体6.7万立方米，钢材125ｔ，机电设备安装、金属结构设备安装等；工程计划2009年4月底开工，2011年10月31日完工，施工工期30个月，具体进场、开工日期以业主的通知为准；本协议书的组成及解释顺序为：本施工协议书（包括补充协议书），甲方与业主签订的合同文件（包括合同附表附件和专用条款、招标文件、投标文件、合同谈判纪要、技术条款、设计图纸及变更修改通知单、施工组织设计等），业主或甲方审定的施工管理办法、施工组织设计、施工措施，已标价的工程量清单（含已标价的修正工程量清单），经双方协商一致签署的其它书面文件；合同价款246783193元；项目由甲方统一对外管理，乙方作为甲方的一个施工工区（一工区）接受甲方的全面管理。……若乙方在工程实施过程中，因自身原因不能按业主要求履约，甲方可要求乙方采取整改措施，若仍不能按业主要求履约，甲方有权调整或收回工程，由此造成的损失由乙方承担并不因此向甲方提出索赔；甲方原则上扣除甲方与业主的结算价款的6%（不含各种税费）管理费用后的余额作为乙方的分包价款，并从每月的结算报表中按相应比例扣除；如果出现上述情况时，甲方有权按照工程量完成的比例扣回所有总价项目的费用；工程项目、工程量具体详见主合同《工程量清单》。工程量清单中的工程量是用作估算合同价款的工程量，不作为最终结算的工程量，用于结算的工程量是以监理、业主验收、签发批准核定的工程量为结算依据，结合现场施工情况给予乙方核实确认的各项目工程量；承包方式为履行主合同规定执行的全部责任和义务；本协议合同价以最终竣工决算价为准，且该价格经过国家审计部门最终审定为准。若业主扣回某笔结算款，甲方将相应扣回乙方结算款；乙方不得将工程的主体或工程的大部分整体分包给其他单位及个人；质量保证金按每月工程结算价款5%扣留，直到保留金的金额达到合同价的5%为止（并与主合同一致）；双方并就工程价款的结算和支付，工程预付款，工程质量及验收，双方职责，安全生产及文明施工，违约责任、罚则等进行了约定。 2011年8月8日，中水电七局二分局本部、中水电七局南水北调中线焦作1段Ⅲ标项目部、焦作市黄河工程局各自派员，参加针对双方结算方面涉及的存在分歧的相关前期经济问题召开的专题会，并书写会谈备忘录。备忘录记载：一、经双方协商一致，将以下工程项目从施工协议书合同范围内切出，由甲方中水电七局直接组织施工并自负盈亏，与乙方无关。所切回的部位为：东环路公路桥主桥及主桥一侧引道、引桥；渠道IV38+000～IV38+800全段土方开挖、填筑、相应的调土工作；渠道IV39+130～IV39+170、IV39+285～IV39+331土方开挖、填筑、相应的调土工作；渠道左岸IV38+800～IV39+130（平均高程99.3m以上）、渠道右岸IV38+800～IV38+900（平均高程99.0m以上）、渠道右岸IV38+900～IV39+130（平均高程100.2m以上）、渠道左岸IV39+170～IV39+285.9（平均高程100.8m以上）及渠道右岸IV39+170～IV39+285.9（平均高程101.3m以上）土方填筑、相应的调土工作。另外上述高程以下未填筑到设计断面的土方填筑及相应的调土工作。上述高程为平均高程，具体以测量确认的高程为准；渠道桩号IV38+000～IV38+620段，平均高程98.1m～100m范围乙方未施工完的15663.1立方米建筑物基础拆除与清运。二、2011年8月8日前乙方已实施并批复的变更索赔项目有㈠、乙方施工的渠道土方填筑项目相对应的土方运输：1.土方运输（增运13.06KM，乙方自己施工部分），经双方协商一致，确定此项分包单价为13.92元/立方米，甲方不再收取乙方6%的管理费用。2.土方运输（全运距20.4KM，乙方自己施工部分），经双方协商一致，确定此项变更乙方施工的全运距竣工完成总量为128783立方米，此项分包单价30.54元/立方米，该项合计总结算工程价款3933032.8元。甲方不再收取乙方6%的管理费用。㈡渠道桩号IV38+000～IV38+620段，平均高程98.1m～100m范围（其中有15663.1立方米切划出来），以及渠道桩号IV38+710～IV39+285.9段，平均高程96.7m～99.8m范围的建筑物基础拆除与清运，经双方协商一致，确认乙方完成的竣工完成总量为209425.34立方米，此项分包单价22.82元/立方米。甲方不再收取乙方的6%管理费用。㈢上述计量单位均与主合同结算一致。…四、瓮涧河倒虹吸地下连续墙（含导墙）项目由甲乙双方共同委托一家队伍进行施工，共同参与分包合同制定，甲方直接组织管理，对分包队伍签订合同并办理结算事宜。…六、每月结算时对于扣款项目，甲乙双方建立会商制度。七、其它。㈢对于双方达成一致的意见条款（本会谈备忘录的第一条、第二条及第三条）作为007号分包合同的补充，对双方均具有约束力。项目部***、焦作市黄河工程局***分别以主要负责人身份，在该会谈备忘录中签名。 后因南水北调中线一期焦作1***工程中途停工，南水北调中线干线工程建设管理局河南直管项目建设管理局就该工程作出限期恢复施工的紧急通知。2011年10月18日，中水电七局、焦作市河务局及焦作市黄河工程局各自派员，参加南水北调中线焦作1***现场工作会，于次日达成会议纪要。纪要主要内容：针对南水北调中线干线建管局河南直管项目建设管理局《关于南水北调中线一期焦作1***限期恢复施工的紧急通知》、焦作1***近期履约中出现的严重问题及下一步履约中的重大风险、水电七局焦三标项目部和焦作市黄河工程局双方的合作状况，各方进行了慎重而友好的沟通与协商。水电七局对焦作市黄河工程局合同意识、履约能力、施工组织及施工管理水平表示了极大的担心；焦作市河务局承诺加强对焦作市黄河工程局的管理，并派出分管领导加强监督，确保工程正常履约。双方达成如下一致意见：一、本工程任务重、履约形势非常严峻，鉴于焦作市黄河工程局自身管理能力薄弱，焦作市河务局承诺将在人力、物力、财力等方面给予焦作市黄河工程局全面支持，确保工程正常履约。二、焦作市黄河工程局立即安排人员及设备进场，向七局项目部申报书面复工报告，在2～3天内开工。四、焦作市黄河工程局以七局项目部一工区名义从事的一切经营活动，产生的债权债务由焦作市黄河工程局负责，此后不得再以七局项目部一工区对外进行任何经济活动，焦作市黄河工程局成立南水北调焦作1***施工处对外开展经营活动，并新开银行账户接收七局支付的工程款。六、七局项目部发现焦作市黄河工程局有违规分包的现象存在，焦作市黄河工程局对以前的违规分包进行清理、整改，如不具备资质应清除，并承担由此可能引起一切损失和后果，此后不允许发生工程分包行为。七、东环路公路桥施工任务划分问题，北侧引桥、引道+绕行道路和南侧引桥、引道两个部位由焦作市黄河工程局选择，一周之内给予答复。八、七局项目部承诺由项目部自行施工的部分项目不分摊措施费，焦作市黄河工程局也不再收七局项目部相应的试验费用。十四、本纪要作为原合同的补充部分，经合同双方法人或授权人签字，**生效，并同原合同一样具有相应的法律效力，其解释权优先于原合同文件，一旦违约，按原合同相应条款进行处理。中水电七局南水北调中线焦作1***项目部***与焦作市黄河工程局***分别以法人或授权代表的身份，在会议纪要中签名。 2012年1月10日，中水电七局南水北调中线焦作1***项目部与焦作市黄河工程局分别作为甲方、乙方，签订了01号补充协议。补充协议称，因各种客观因素造成主合同各项目施工进度严重滞后，经双方协商将以下项目从双方施工协议书中切出。一、所切回部分：1.总干渠IV38+000～IV41+400内渠道外坡二次土方回填工程，2.总干渠IV38+000～IV41+400内渠道内坡水泥土工程，3.总干渠IV38+000～IV41+400内渠道内坡衬砌（含排水、防冻胀）工程，4.新月改线铁路7#承台开挖（瓮涧河倒虹吸段）地下连续墙、支护工程。二、1.所切回项目由甲方直接组织施工，对于上述第1、2、3项利润和亏损双方均按照5∶5比例分摊，第4项（新月改线铁路地下连续墙、支护工程）由甲方自负盈亏（与乙方无关），乙方保证不因所切出项目向甲方提出任何与之有关的索赔等经济问题。2.对于瓮涧河倒虹吸出口段水泥粉煤灰碎石桩设计变更部分，由乙方自负盈亏，甲方不提取管理费。3.乙方负责为甲方提供渠道衬砌所用合格的成品混凝土，并按照甲方要求运输至工作面，混凝土材料费由甲方按照当月实际完成并结算的混凝土工程量随月工程款结算给乙方，甲方按甲方与业主签订的主合同及007号分包合同要求扣除相应费用。成品混凝土结算单价根据配合比另行测算，包含原材料、拌制、试验检测、运输、管理费及附属工作等的一切费用。…三、其他.1.本协议作为007号分包合同的补充，对双方均具有约束力，与007号分包合同不一致部分以本协议为准。2012年9月3日，中水电七局南水北调中线焦作1***项目部与焦作市黄河工程局分别作为甲方、乙方，签订了02号补充协议，约定本标段所有金属结构设备安装和机电工程从007号分包合同范围中切出，由甲方直接组织施工并自负盈亏，与乙方无关；本协议作为007号分包合同的补充，对双方均具有约束力，与007号分包合同不一致部分以本协议为准。 上述工程切回后，中水电七局南水北调中线焦作1***项目部先后与项目部二工区签订了关于“渠道IV38+000～IV41+400外坡土方二次回填、内坡水泥土、衬砌工程及渠道IV38+800～IV39+331段土方开挖、调土填筑项目”、“新月改线及**城际铁路5#、6#、7#承台上部淤泥清运及承台下部开挖、边坡支护工程项目”和“瓮涧河倒虹吸2013年防汛度汛河道恢复填筑工程项目”的三份施工协议书，约定由项目部二工区对上述已切回项目的工程进行施工。 调土即借土填方工程的施工内容包括：土方开挖、运输、卸载、空回、推平、压实、补**等。2017年1月4日，南水北调中线干线工程建设管理局河南分局作出中线局豫合〔2017〕8号文件《关于焦1-3标土方调运变更的批复》，同意焦1-3标土方调运增加费用。文件的附件焦1-3标土方调运变更费用审核表载明：变更前借土填方投资为9518577元，包括渠道、瓮涧河倒虹吸、**倒虹吸土方填筑；变更后借土填方投资为89583927元，包括第一阶段调土中的借土填方增运13.06km（合同内工程量）、全运距20.4km（合同外工程量），第二阶段调土中的借土填方增运15.16km（合同内工程量）、全运距22.5km（合同外工程量），第三阶段调土中的借土填方增运16.06km（合同内工程量）、全运距23.4km（合同外工程量），洞湾土料场措施费用和征地及恢复费用。上述土方调运工程变更内容，在南水北调中线干线工程建设管理局对被告中水电七局作出的变更项目月支付明细表第147页“焦1-3标土方调运变更”项目中亦有相同内容记载。 2018年2月，中水电七局南水北调中线焦作1***项目部与项目部二工区共同制作的2018年2月分包结算报表记载，经结算审定支付价款11161342元，施工工程项目包括建筑工程渠道部分中的渠道开挖与填筑、渠道衬砌、防冻胀工程、排水工程、渠坡防护工程，水保工程中的桥梁建筑物施工区防护、弃土弃渣临时防护、集中土料场取土防护、施工道路防护，借土挖装运输、土方拉运，新月改线及**城际铁路承台上部淤泥清运，瓮涧河倒虹吸和**倒虹吸及退水闸防洪度汛及其它诸多工程等。 2019年6月24日，中大信（北京）工程造价咨询有限公司接受南水北调中线干线建设管理局及该局河南分局的委托，对南水北调中线一期工程总干渠黄河北—羑河北段（中线建管局直管项目）焦作1第三施工标工程结算进行审核后，作出中信京工字[2019]第10741号工程结算审核报告。报告载明，该工程建设时间为2009年7月10日至2015年5月28日，审核结论：该工程结算总造价为698954097.52元，较建设单位送审造价705461496元，审减6507398.48元。其中合同内清单项目审减193.16万元，包括渠道部分52.54万元、瓮涧河倒虹吸38.16万元、**倒虹吸12.8万元、东环路公路桥30.78元、墙南村公路桥10.73元、金属结构设备安装3.23万元；工程变更项目核减453.23万元。焦1-3标土方填筑、调运变更（黄河监理[2017]变通/3标01号），施工单位未配合核对和提供完整审核资料，无法进行复核，按照送审金额计入结算。 自案涉工程开工起至2020年1月，被告共对原告办理了59期结算，双方相应共同制作了59期结算报表，其中2020年1月结算报表为最后一期，在全部59期结算报表中亦仅有该期报表的制作时间晚于中信京工字[2019]第10741号工程结算审核报告。2020年1月结算报表记载的本月实际应付金额3542020元，被告已应原告的委托，于2020年8月足额支付与河南省巨海建筑工程有限公司。2020年1月结算报表第4页至第9页记载的河渠交叉建筑物项目的结算情况为，本期应结算-2086797元，其中瓮涧河倒虹吸项目-1233919元、***道倒虹吸项目-852878元；第22页至第25页记载的水保工程包括总干渠临时防护、河渠交叉建筑物施工区防护、弃土弃渣临时防护、集中土料场取土防护等七个项目的结算情况，本期应结算金额均为0元；第42页记载一般项目退场费本期应结算金额为0元；第43页记载第一阶段调土工程本期应结算金额为0元；第52页记载第二阶段调土工程本期应结算金额为0元；第81页记载“质保金返还”项目本期应结算金额为0元。 本院认为，依法成立的合同受法律保护。合同双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案属于建设工程施工合同纠纷。在本案中，原告与被告之间建设工程施工合同关系成立，依法应当受到保护。原告要求被告返还工程质保金5000000元及利息，并举证2019年1月结算报表第37页记载质保金尚余5000000元未返还以证明该主张，但2020年1月结算报表第81页显示质保金返还项目本期应结算金额为零。根据华龙公司与中水电七局2009年5月22日签订的施工协议书约定，工程质量保证金按每月结算价款5%扣留，直到保证金的金额达成合同价的5%为止，在整个工程缺陷责任期满并发给缺陷责任期终止证书后，在中水电七局得到业主的支付后，将保证金无息退还给华龙公司。双方进行的第58期结算即“2019年1月份结算表”显示工程质量保证金累计10323536元，质保金返还中显示截止本期累计5323536元，备注栏中显示质保金还剩5000000元未返还。被告当庭辩称5000000元质保金因原告欠被告各项费用6294972元已经冲减，但并未提供充分的证据证明原被告双方就冲减质保金达成了一致意见，也未提交证据证明5000000元质保金已经实际返还。故不能仅根据2020年1月结算报表第81页显示质保金返还项目本期应结算金额为零就认定被告已经实际返还了5000000元质保金，故原告原告要求被告返还工程质保金5000000元的请求理由充分，本院予以支持。根据施工协议书约定，被告中水电七局得到业主的支付后，应将保证金无息退还给华龙公司。原告主张质保金利息的请求，没有法律依据，本院不予支持。 原告要求被告支付第一阶段调土工程款744842.4元及利息，主张被告就第一阶段调土，包括土方运输增运13.06km和全运距20.4km的工程量，均是按中间调整价13.92元/立方米和30.54元/立方米向原告进行结算，未按业主批复价22.76元/立方米和42.78元/立方米结算。而根据双方于2011年8月8日达成的会谈备忘录的记载，该两项土方运输经双方协商确定的分包单价即分别为13.92元/立方米和30.54元/立方米，并附甲方不再收取6%管理费用的条件。2011年8月8日达成的会谈备忘录作为007号分包合同的补充，对原被告双方均具有约束力。故原告主张按业主最终批复价22.76元/立方米和42.78元/立方米计算，无合同依据，不予支持。 原告要求被告支付第二阶段调土工程款1029810元及利息，依据焦作1***调土填筑表，主张第二阶段调土包括土方运输增运15.16km和全运距22.5km，工程量分别是92774.01立方米和80928.55立方米，要求被告按业主批复价33.36元/立方米和42.78元/立方米向原告结算。该表显示的第二阶段调土即洞湾土料场调土中，用于填筑渠道工程的包括以下三个部分：干渠IV40+640～IV40+912.1段、干渠IV41+311.1～IV41+400段、干渠IV38+540～IV38+630段。而根据双方于2011年8月8日达成的会谈备忘录的记载，渠道IV38+000～IV38+800全段土方开挖、填筑、相应的调土工作，已从双方施工协议书中切出由被告直接组织施工并自负盈亏，与原告无关；根据双方于2012年1月10日签订的01号补充协议的记载，总干渠IV38+000～IV41+400的内渠道外坡二次土方回填工程、内坡水泥土工程和内坡衬砌（含排水、防冻胀）工程，亦已从施工协议书中切出，由被告直接组织施工。经比对可知，干渠IV41+311.1～IV41+400段，包含于双方01号补充协议中已切出由被告组织施工的总干渠IV38+000～IV41+400段中；干渠IV38+540～IV38+630段，包含于双方会谈备忘录中已切出由被告组织施工的渠道IV38+000～IV38+800段中。前述已被切出部分中的土方开挖、填筑和相应的调土工作等工程均系被告组织施工完成。综上，既有部分工程已由被告切回施工，原告亦未能提供证据证明第二阶段调土工程中未经被告切回，由原告实际完成的工程量占全部工程量的比例，且原被告双方施工协议书中亦明确约定若原告不能按业主要求履约，被告有权调整或收回工程，由此造成的损失由原告承担并不因此向被告提出索赔。故原告主张第二阶段调土工程款1029810元及利息，无事实和合同依据，不予支持。 原告要求被告支付河渠交叉建筑物工程款720828元、水保工程款214938元、一般项目退场费267040元，共计1202806元及利息。其中河渠交叉建筑物工程，包括瓮涧河渠倒虹吸和***道倒虹吸工程，根据双方01号补充协议的记载，新月改线铁路7#承台开挖（瓮涧河倒虹吸段）地下连续墙、支护工程，已从施工协议书中切出，由被告直接组织施工。由此可知河渠交叉建筑物工程中有部分工程已被切出由被告组织施工完成，原告未能提供证据证明河渠交叉建筑物工程中由原告实际完成的工程量占全部工程量的比例，且根据双方施工协议书约定若原告不能按业主要求履约，被告有权调整或收回工程，由此造成的损失由原告承担并不因此向被告提出索赔。故原告主***交叉建筑物工程款720828元及利息，无事实和合同依据，不予支持；原告主***工程款，根据二工区2018年2月结算报表显示，被告向二工区结算水保工程款404034元，包括桥梁建筑物施工区防护、弃土弃渣临时防护、集中土料场取土防护、施工道路防护等，由此可知水保工程中上述部分工程系由二工区施工完成，原告未能提供证据证明水保工程中由原告实际完成的工程量占全部工程量的比例，故原告主***工程款214938元及利息，无事实和合同依据，不予支持；原告主张一般项目退场费267040元，因双方施工协议书约定，若原告在工程实施过程中不能按业主要求履约，被告有权调整或收回工程；如出现上述情况时，被告有权按照工程量完成的比例扣回所有总价项目的费用。而原告在工程实施过程中确因其能力有限而不能按照业主要求履约，双方先后签订会谈备忘录和两份补充协议等，将部分工程切出由被告组织施工。在此情况下，原告按全额主张一般项目退场费267040元及利息，理由不足，不予支持。 原告要求法院依法收缴被告违法所得21953824元，本案中被告中水电七局承担了案涉项目的全部管理工作并自己组织了部分项目的具体施工，原告华龙公司作为该标段的一个工区，也接受被告的统一管理，且在双方签订的施工协议书中对管理费用进行了约定，是双方真实意思表示。故原告该请求没有事实依据和法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下： 一、被告中国水利水电第七工程局有限公司于本判决生效后十日内返还原告焦作市黄河华龙工程有限公司质量保证金5000000元； 二、驳回原告焦作市黄河华龙工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费71625元，由原告焦作市黄河华龙工程有限公司负担24825元，由被告中国水利水电第七工程局有限公司负担46800元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二二年一月十一日 书　记　员　　***