西某桥街道办事处、建某集团合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省南京市中级人民法院 民事判决书 （2024）苏01民终6970号 上诉人（原审被告）：西某桥街道办事处，住所地在南京市雨花台区。 主要负责人：***，该办事处主任。 委托诉讼代理人：***，北京市尚公（南京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市尚公（南京）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：建某集团，住所地在南京市。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，北京大成（南京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京大成（南京）律师事务所律师。 上诉人西某桥街道办事处（以下简称西某桥街道办事处）因与被上诉人建某集团（以下简称建某集团）合同纠纷一案，不服江苏省南京市雨花台区人民法院（2023）苏0114民初11152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年5月17日立案后，依法由审判员独任审理，并于2024年6月14日公开开庭进行了审理。上诉人西某桥街道办事处的委托诉讼代理人***，被上诉人建某集团的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 西某桥街道办事处上诉请求：1.撤销一审判决，改判西某桥街道办事处向建某集团支付代建费348317.54元；2.本案二审诉讼费由建某集团负担。事实和理由：《西某桥街道办事处2019年工程建设项目代建服务合同》（以下简称《代建合同》）及补充协议约定的代建费率高于法定限额，应属无效，案涉项目工程应按法定费率标准分段计算代建费，一审判决依据《代建合同》及补充协议约定的费率计算代建费，属于法律适用错误，应予纠正。根据财政部财建[2016]504号（以下简称财政部504号文）附件1《基本建设项目建设成本管理规定》（附件2《项目建设管理费总额控制数费率表》规定的标准，代建费率应当根据工程总概算分段计算，其中一千万元及以下的部分，费率标准为2%；一千万元以上五千万元以下的部分，费率标准为1.5%；五千万元以上一亿元以下的部分，费率标准为1.2%。《代建合同》及补充协议约定的代建费率为2.3%，高于财政部504号文中规定的最高费率标准，故双方代建费率的约定应属无效，应当按照财政部504号文规定的分段费率重新计算。经核算，西某桥街道办事处应支付的项目代建费用合计为348317.54元。 建某集团辩称，财政部504号文并非法律法规，亦非效力性强制性规定，该规定第八条第三款规定，完成审批程序，则代建费用可以超过指导费率。本案代建项目经过招投标流程，最终确定建某集团中标，建某集团的报价属于评分项目之一，未超出招标项目文件中要求的2.5%，《代建合同》经南京市雨花台区司法局审阅通过，合同约定的代建费率不存在无效情形。西某桥街道办事处应当按照合同约定费率结算相应进度款。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 建某集团向一审法院起诉请求：1.西某桥街道办事处向建某集团支付代建费进度款1673458元；2.本案诉讼费用由西某桥街道办事处负担。 一审法院认定事实：2019年7月，西某桥街道办事处发布《招标文件》，就西某桥街道办事处2019年工程建设项目代建服务项目进行公开招标。“投标报价”处载明，本次代建招标的基本代建费最高控制价为项目总造价（暂定为10000万元，最终以审定价为准）的2.5%，超过作废标处理。 2019年8月29日，南京市雨花台区司法局向西某桥街道办事处出具《关于对〈西某桥街道办事处2019年建设项目代建服务合同（草案）〉的合法性审查意见书》，其中载明：经审查，合同草案内容不违反相关法律规定，建议贵单位按上述意见修改完善合同草案。 2019年9月2日，建某集团（供应商，乙方）与西某桥街道办事处（采购人，甲方）签订了《代建合同》，载明：通过公开招标，甲方决定委托乙方对西某桥街道办事处2019年工程建设项目代建服务项目实行全过程管理。一、项目基本情况。本合同的代建费计算基数为经审计的各单项工程总投资之和，本次项目代建范围内工程项目总投资暂定为10000万元。二、项目代建范围。1.对2019年由西某桥街道办事处作为建设单位的工程项目进行代建服务，其中：（1）西善桥南路西侧天保片区绿地工程；（2）雨花台区秦淮新河流域兴梅雅苑和军事监狱雨污分流工程；（3）雨花台区建宁撇洪沟、古遗井中心沟、黄村沟水环境提升工程；（4）南河流域雨污分流管道清梳修缮工程；（5）南南河古遗井片区水系截污工程；（6）古遗井农村道路改造；（7）古遗井五个组旧道路管网改造；（8）西善桥街道岱山防火通道。包含但不仅限于以上项目，工程项目总投资可能少于10000万元，具体项目以实际进场开工为准，由甲、乙双方就具体项目在签订的补充协议中明确约定。关于项目代建费的支付，合同第十一条约定：（一）项目代建费为最终结算审计报告中确定的项目总投资×2.35%。某项目暂定代建费为：该项目立项金额×2.35%，所有项目暂定代建费为：所有项目立项金额×2.35%，如有变动详见补充协议；……（三）付款条件：1.代建费用支付方式：以已经开始具体代建工作的单项工程为付款单位。1.1合同签订后，各项目单独支付进度款，进度款支付前代建服务费用的考核比例：（1）一个项目立项批文完成后，以“该项目暂定代建费”的20%进行考核（前20%部分）；（2）一个项目工程开工后，以“该项目暂定代建费”的20%进行考核（20%~40%部分）；（3）一个项目工程进度达到50%，以“该项目暂定代建费”的20%进行考核（40%~60%部分）；（4）一个项目工程竣工验收完成后，以“该项目暂定代建费”的20%进行考核（60%~80%部分）；（5）一个项目工程竣工审计结束，以“最终结算审计报告中确定的项目总投资”的20%进行考核（80%~100%部分）。第十二条关于违约约定：（一）本项目凡不属甲方责任导致的工期延误、设计施工内容调整、增加或者减少工程量或变更等导致的审计结果超预计的，属于乙方管理不到位，甲方有权从本项目代建费中扣除5%；本工程质量未达到合同约定，属于乙方违约，甲方有权从本项目代建费中扣除5%；（二）本工程以合同工期为控制目标，非因不可抗力或甲方原因造成工期延期，乙方应对甲方予以赔偿，每延期一天，甲方扣除乙方代建费5000元；如因甲方原因造成工期延期而导致乙方超期服务，由甲方向乙方支付超期服务费，超期服务费按每月2万元计算；因不可抗力原因导致工期延期，从而导致乙方超期服务的，甲方不支付超期服务费。（三）由于非乙方原因，造成投资突破概算，甲方应按同比增加支付代建费；由于非甲方原因，造成投资突破概算，甲方有权从本项目代建费中扣除10%，并要求乙方赔付甲方合同金额30%的违约金；（四）甲乙双方必须按国家法律法规的规定做好各自的工作。任何一方提出超过法律法规规定的要求，均视为违约并承担相应责任。（五）甲方全力支持乙方开展工作，但是如果乙方工作不力造成工期增加和费用改变，属乙方违约，甲方有权从本项目代建费中扣除10%，并要求乙方赔付甲方合同金额30%的违约金。……（二十一）乙方不按约定时间提供项目完工审计资料，每延误一天须向发包人承担违约金1万元，可以累计计算。 同日，建某集团（乙方）与西某桥街道办事处（甲方）签订《补充协议》，约定：1.将原中标费率2.35%降低0.05%，降低后的费率2.3%作为最终结算费率；2.原合同代建费的进度款支付及代建费总额，均按照2.3%的费率进行计算。 2020年11月20日，建某集团（乙方）与西某桥街道办事处（甲方）就2019年9月2日签署的《代建合同》签订了《补充协议2》，双方一致同意：1.合同中的（2）（3）（4）（5）四个项目予以保留，正式立项名称如下：（2）雨花台区秦淮新河流域兴梅雅苑和军事监狱片区雨污分流工程；（3）雨花台区建宁撇洪沟、古遗井中心沟、黄村沟水环境提升工程；（4）雨花台区南河流域西善桥街道片区雨污水管网清疏修缮工程；（5）古遗井区域污水管道建设工程。2.合同中的（1）（6）（7）（8）四个项目予以减除，其中（1）（6）（7）乙方自愿退出该项目，由甲方另行安排合适的代建单位，（8）因为资金问题已取消。3.增加五个代建项目正式立项名称及工程投资估算如下：（1）西善桥街道古遗井社区环境整治项目，工程投资估算8859.95万元；（2）西善桥街道古遗井社区黄村70号复绿工程，工程投资估算641.64万元；（3）雨花台区西善桥街道小微水体整治工程，工程投资估算358.87万元；（4）雨花台区西善桥街道蟠龙泵站改建工程，工程投资估算1440.13万元；（5）圣戈班片区生活污水处理租赁服务采购项目，合同金额493.626万元。以上增加五个项目工程投资估算共计11794.216万元。双方一致同意，以增加的五个代建项目替换减除的四个代建项目，现将本合同范围内具体代建项目明确如下：（1）雨花台区秦淮新河流域兴梅雅苑和军事监狱片区雨污分流工程；（2）雨花台区建宁撇洪沟、古遗井中心沟、黄村沟水环境提升工程；（3）雨花台区南河流域西善桥街道片区雨污水管网清疏修缮工程；（4）古遗井区域污水管道建设工程；（5）西善桥街道古遗井社区环境整治项目；（6）西善桥街道古遗井社区黄村70号复绿工程；（7）雨花台区西善桥街道小微水体整治工程；（8）雨花台区西善桥街道蟠龙泵站改建工程；（9）圣戈班片区生活污水处理租赁服务采购项目。 2022年12月20日，南京市雨花台区审计局出具的《专项审计调查报告》，载明南京市雨花台区审计局在审计中指出案涉工程项目建设单位管理费存在超概算情况，其中代建费涉及案涉部分项目。 建某集团与西某桥街道办事处之间就各项目履行的具体情况如下： （1）雨花台区秦淮新河流域兴梅雅苑和军事监狱片区雨污分流工程。2019年5月8日，南京市城乡建设委员会向雨花台区政府复函《关于雨花台区秦淮新河流域兴梅雅苑和军事监狱片区雨污分流工程可行性研究报告的复函》，认定该工程可以立项，工程投资估算约1000万元。该项目立项金额1000万元，目前经竣工验收，未完成决算审计。西某桥街道办事处已付代建费174800元，建某集团表示已付比例达80%。 （2）雨花台区建宁撇洪沟、古遗井中心沟、黄村沟水环境提升工程。2019年4月19日，南京市水务局会向雨花台区水务局复函《关于雨花台区建宁撇洪沟、古遗井中心沟黄村沟水环境提升工程可行性研究报告的批复》，同意该工程立项，工程投资估算约1870万元。该项目立项金额1870万元，经竣工验收，未完成决算审计。西某桥街道办事处已付代建费344080元，建某集团表示已付比例达80%。 （3）圣戈班片区生活污水处理租赁服务采购项目。2023年7月1日，案外人南京领先环保技术股份有限公司（乙方）（以下简称领先公司）与西某桥街道办事处（甲方）签订了《合同终止协议》。领先公司于2023年7月12日向西某桥街道办事处出具情况说明，双方停止运维并终止合同，实际合同总价4250668元，其向西某桥街道办事处申请支付款项。建某集团、西某桥街道办事处一审庭审中确认该工程投资决算金额按4250668元计算。西某桥街道办事处已支付建某集团代建费90827元。 （4）雨花台区南河流域西善桥街道片区雨污水管网清疏修缮工程。2022年1月10日，经南京市城乡建设委员会委托，江苏立信建设工程造价咨询有限公司就雨花台区南河流域西善桥街道片区雨污水管网清疏修缮工程出具《工程造价咨询报告》。经西某桥街道办事处确认，审定金额为4266707.43元，其认为代建费应扣减20%的审核核减费用。西某桥街道办事处已支付建某集团代建费117760元，建某集团表示按照审定金额4266707计算代建费，同意多退少补。 （5）西善桥街道古遗井社区黄村70号复绿工程。西某桥街道办事处同意按审计价4488901.81元作为计算代建费的基数，同意按100%进行结算。西某桥街道办事处已支付建某集团代建费88546元。 （6）雨花台区西善桥街道小微水体整治工程。该工程立项金额3588700元，目前经竣工验收，但尚未完成决算审计。西某桥街道办事处已支付建某集团代建费33016元。 （7）古遗井区域污水管道建设工程。该工程立项金额91624000元，目前经竣工验收，但尚未完成决算审计。西某桥街道办事处已支付建某集团代建费621470元。 （8）西善桥街道古遗井社区环境整治项目。该工程立项金额88599500元，目前工程进度达50%，尚未完工。西某桥街道办事处已支付建某集团代建费815115元。 （9）雨花台区西善桥街道蟠龙泵站改建工程。该工程未做，不在建某集团主张范围内。 关于代建费费率问题。建某集团主张均按合同约定的2.3%计算。西某桥街道办事处认为合同约定的费率标准超过法定标准，其提供财政部504号文，应按2%，1.5%、1.2%分段计算。财政部504号文附件1《基本建设项目建设成本管理规定》第八条规定：“政府设立（或授权）、政府招标产生的代建制项目，代建管理费由同级财政部门根据代建内容和要求，按照不高于本规定项目建设管理费标准核定，计入项目建设成本。……建设地点分散、点多面广以及使用新技术、新工艺等的项目，代建管理费确需超过本规定确定的开支标准的，行政单位和使用财政资金建设的事业单位中央项目，应当事前报项目主管审核批准，并报财政部备案；地方项目，由同级财政部门确定审核批准的要求和程序。”附件2《项目建设管理费总额控制数费率表》，列明工程概算额1000万元以下的项目建设管理费费率为2%，1001万元至5000万元区间费率为1.5%，5001万元至10000万元区间费率为1.2%。对此，建某集团提交苏财规（2017）40号文件，用以证明完成审批流程可以超过指导的费率，如果未获批准，超出部分也应由建设单位承担。该文附件1《江苏省基本建设财务管理办法》第二十八条规定：“实行代建制管理的项目，代建管理费由同级财政部门根据代建内容和要求，按照不高于本办法规定项目建设管理费标准核定，计入项目建设成本。因特殊原因，代建管理费确需超过上述开支标准的，应当事前经项目主管部门同意后，报同级财政部门审核批准；未经批准的，超标准发生的项目建设管理费由项目建设单位用自有资金弥补。实行代建制管理的项目，一般不得同时列支代建管理费和项目建设管理费，确需同时发生的，两项费用之和不得高于本办法规定的项目建设管理费限额。代建管理费核定和支付应当与工程进度、建设质量结合，与代建内容、代建绩效挂钩，实行奖优罚劣。同时满足按时完成项目代建任务、工程质量优良、项目投资控制在批准概算总投资范围等3个条件的，可以从项目结余资金等渠道支付代建单位奖励资金，最高奖励金额一般不超过代建管理费的10%。未完成代建任务、出现质量问题或无故造成项目超出概算的，应当扣减代建管理费。项目建设管理费或代建管理费应在项目概算中单列，按本办法结算。”西某桥街道办事处认为该第二十八条的特殊原因主要指财政部504号文建设地点分散、点多面广以及使用新技术、新工艺等的项目，案涉8个项目不涉及前述情形也不具备事后重新向主管部门报批的情形。 一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，建某集团与西某桥街道办事处签订的《代建合同》及补充协议系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按约履行其合同义务。关于代建费费率，西某桥街道办事处抗辩应按财政部504号文的规定计算费率，但是结合苏财规（2017）40号文附件《江苏省基本建设财务管理办法》规定，可以表明，原则上应按规范文件要求的费率确定代建费标准，但是对超出标准的费用，可由建设单位用自有资金弥补。规范文件指出了超出标准费用的责任承担方式，且案涉代建服务合同通过政府招投标程序签订，费率标准经双方协商一致重新确定，该超出部分的责任亦无法归责于建某集团，故一审法院对西某桥街道办事处的抗辩意见不予采信。 结合合同约定、履行进度及当事人陈述，一审法院对西某桥街道办事处目前在案涉8个项目中的欠付代建费认定如下：1.雨花台区秦淮新河流域兴梅雅苑和军事监狱片区雨污分流工程。2.雨花台区建宁撇洪沟、古遗井中心沟、黄村沟水环境提升工程。上述两项工程竣工验收，尚未完成审计，按合同约定应付至80%，且西某桥街道办事处已付至80%，目前不存在欠付款。3.圣戈班片区生活污水处理租赁服务采购项目。结合当事人陈述，代建费总额为97765元（4250668元×2.3%），西某桥街道办事处已付90827元，欠付6938元。4.雨花台区南河流域西善桥街道片区雨污水管网清疏修缮工程。该工程已完成结算，故代建费为98134元（4266707×2.3%）。西某桥街道办事处已付117760元，超付19626元。5.西善桥街道古遗井社区黄村70号复绿工程。该工程已竣工验收，西某桥街道办事处同意按审计价4488901.81元作为计算代建费的基数，并同意按100%进行结算，故代建费应为103244元（4488901.81×2.3%），西某桥街道办事处已付88546元，尚欠14698元。6.雨花台区西善桥街道小微水体整治工程。目前已竣工验收，未完成审计。西某桥街道办事处应按合同约定，以立项金额3588700元付至80%，故西某桥街道办事处尚欠进度款33016元（3588700元×2.3%×80%－33016元）。7.古遗井区域污水管道建设工程。目前已竣工验收，未完成审计。西某桥街道办事处应按合同约定，以立项金额91624000元付至80%，故西某桥街道办事处尚欠进度款1064411元（91624000元×2.3%×80%－621470元）。8.西善桥街道古遗井社区环境整治项目。目前工程进度达50%，尚未完工，西某桥街道办事处应按合同约定，以立项金额为基数支付至60%，故西某桥街道办事处尚欠进度款407558元（88599500元×2.3%×60%－815115元）。综上，西某桥街道办事处欠付代建费共计1526621元（6938元+14698元+33016元+1064411+407558元）。由于前述第4项工程存在超付，建某集团同意多退少补，故西某桥街道办事处应向建某集团支付的代建费金额为1506995元（1526621元-19626元）。西某桥街道办事处抗辩雨花台区南河流域西善桥街道片区雨污水管网清疏修缮工程送审的价格被核减超过10%，应当承担被扣减20%代建费，但未能提供证据证明建某集团存在违约情形且扣减的相应依据，故对上述抗辩意见，一审法院不予采信。 综上所述，依据《中华人民共和国民法典》五百零九条、第五百七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条规定，一审法院判决：一、西某桥街道办事处于判决生效之日起十五日内向建某集团支付代建费1506995元；二、驳回建某集团的其他诉讼请求。如果西某桥街道办事处未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19862元，减半收取9931元，由建某集团负担988元，由西某桥街道办事处负担8943元。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 对一审法院认定的事实，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。 经当事人确认，本案二审争议焦点为：西善桥街道办应付代建费金额如何认定。 本院认为，双方对于代建费金额的争议在于代建费费率的认定。从财政部504号文附件1《基本建设项目建设成本管理规定》及《江苏省基本建设财务管理办法》规定看，代建费费率原则上应按照上述文件规定确定，超出标准需履行相应审批程序，未经审核批准的，超标准发生的费用由建设单位自有资金弥补。案涉项目经过招投标流程确定建某集团作为项目代建方，招标文件载明代建费费率不得超过2.5%，南京市雨花台区司法局就《西某桥街道办事处2019年建设项目代建服务合同（草案）》合法性进行审查时，未就代建费费率的合法性提出异议，并认定该合同草案的内容不违反相关法律规定，后西某桥街道办事处与建某集团签订《代建合同》约定案涉代建项目代建费费率为2.35%，并于同日签订补充协议将上述费率调整为2.3%。《代建合同》及补充协议系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。2.3%的代建费费率系西某桥街道办事处与建某集团协商一致确定，建某集团主张按照该费率标准计算代建费，具有事实依据。西某桥街道办事处现主张案涉项目代建费应当按照财政部504号文规定的标准进行计算，依据不足，本院不予支持。 综上所述，西某桥街道办事处的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理15228元，由西某桥街道办事处负担。 本判决为终审判决。 审判员*** 二〇二四年六月二十一日 书记员***