某某与某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）闽09民终675号 上诉人（原审被告）：***，男，1967年10月30日出生，汉族，住福建省连江县。 委托诉讼代理人：***，***真律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1968年8月14日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。 委托诉讼代理人：***，北京观***（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京观***（福州）律师事务所律师。 原审第三人:华北水利水电工程集团有限公司，住所地天津市自贸试验区（空港经济区）***158号2幢501。 法定代表人：***，董事长。 上诉人***因与被上诉人***、原审第三人华北水利水电工程集团有限公司（以下简称“华北水电公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省宁德市蕉城区人民法院（2023）闽0902民初111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月16日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审将案由定为建设工程施工合同纠纷并适用建设工程施工合同的相关法律法规，明显属于法律关系认定错误，适用法律不当，案涉法律关系应为合伙份额转让的合同纠纷，案由应为合同纠纷。根据一审认定事实，案涉工程原投资人是***与案外人**，其中***占股75%，**占股25%，***与**是合伙关系，***仅是案涉项目合伙人之一，享有的是合伙份额，案涉合同虽名为项目转让，并约定转让价630万元，但因***并非项目唯一投资人，实际转让的仅是***名下75%份额，案涉合同仅是确认了合伙项目100%份额的转让价款，但双方实际履行的是合伙份额转让的权利义务，故***合计支付的是75%合伙份额对应的转让款，而非630万元，最后***等人也与合伙人**签订股权确认书，确定转让后的合伙人及份额，印证双方实际转让的标的是合伙份额而非整个工程。若是建设工程分包合同必然包含施工合同、结算方式、价款等，分包方也不退出工程施工，而是新成立一个独立合同，而案涉法律关系明显与建设工程分包合同不同，双方转让的是份额，转让后***退出合伙项目，一审仅简单依据案涉合同形式内容认定双方属建设工程分包关系，而未实际审查双方权利义务转让的实质对象，将案由错误确定为建设工程施工合同纠纷，导致法律适用错误。二、一审未审查***收取480万元的法律基础，径行判决***返还480万元，严重违背法理。本案是合伙份额转让的合同关系，***收取480万元系基于其将所持有的75%合伙份额转让给***，***合伙目的为取得合伙股权，***收取款项后已经退出合伙经营，***与其他合伙人重新签订股权确认书，确认其合伙人身份及股权份额，实际行使合伙人权利、享受合伙利润，并对合伙体对外债权提起诉讼，故双方权利义务已经履行完毕，其合同目的得以实现，现***却要求退还转让款，但又不返还份额，意图不支付对价继续享受合伙人权利，获取合伙经营利润，严重违背诚信原则。三、***诉讼主体不适格，一审程序违法。一审中，***已经提出合伙份额转让款并非***一人支付，故其无权单独就480万元款项提起诉讼，本案或许遗漏其他必要共同诉讼当事人，一审法院在庭审中虽要求***庭后五日内提交***、***与***关系的证明，但一审未安排双方对证据进行质证的情况下，认定案涉转让款均是***一人支付，明显存在认定事实不清，证据不足，程序违法。 ***答辩称，一、案涉法律关系发生与***、***之间，与案外人无关，案涉协议的实质一审法院已予以查清，包括关于委托付款的***与***的关系，***认为本案存在其他必要共同诉讼当事人，以及对于案涉款项的委托情况提出的抗辩并无相关证据予以证明，依法应承担举证不能的法律后果。二、对于案涉合同的性质以及本案的案由，均是建设工程施工合同纠纷，本案双方不存在***主张的所谓合伙协议纠纷，至于双方与案外人之间是否存在其他的民事法律关系并不影响本案的民事法律关系性质，也不影响***的请求权基础。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 华北水电公司未作答辩。 ***向一审法院起诉请求：1.判令***与***于2019年12月3日签订的《三都澳航道二期工程项目转让合同》无效；2.判令***向***返还款项480万元及资金占用期间利息损失452527.74元（详见资金占用利息计算表，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至实际履行完毕之日止，暂计至2022年7月21日）；3.判令***承担本案所有诉讼费用。 一审法院认定事实：1.2018年，宁德港务集团有限公司就福州港三都澳深水航道二期工程-漳湾航道工程公开招标，同年8月，被中交上海航道局有限公司中标，该公司把上述工程交由其子公司中交上航(福建)交通建设工程有限公司施工，随后中交上航(福建)交通建设工程有限公司把该工程转包华北水电公司，双方签订有《福州港三都澳深水航道二期工程-漳湾航道工程项目施工合同》一份。2019年，华北水电公司把工程疏浚项目分包福建省宁德市海呈建筑工程有限公司，***为案涉项目实际施工人。 2.2019年1月18日，***、**共同签署了《股权确认书》一份，确认书记载:福州港三都澳深水航道二期工程-漳湾航道疏浚工程由中交上海航道局有限公司中标，中交上海航道局有限公司将部分工程交由华北水电公司进行施工。为此，***、**共同组成项目投资经营联合体，拟挂靠在福建省宁德市海呈建筑工程有限公司，是以上所有项目工程的实际投资方。现为了明确每一个实际投资人的权利和义务，就该项目投资经营联合体的股权比例确认如下:***投资600万元，占总股份的75%;**投资200万元，占总股份的25%。 3.2019年11月27日，***与***签订了《股份转让协议》一份，协议约定:***就自己所持100%上航给予华北的施工权益转让给***，总转让价格为630万元;签订协议日***先付100万元定金给***，三日后再给***250万元，第二次付款日在2020年1月10日***再付给***150万元，其余130万元必须在2020年3月5日前付清，如若***不按时付款，***有权收回所有的施工权100%，并没收押金100万元;***前期施工所有的债权债务都归***，与***无关，包括前期工程施工中上航未付的所有工程款及安措费等款项，由***自己收付。 4.2019年12月3日，***、***及华北水电公司签订了《三都澳航道二期工程项目转让合同》一份，合同约定:***将三都澳航道二期工程(二区366640方、5-1#锚地1171300.6方、5-2#锚地467096方及一区剩余的扫浅方量)全部转让***，由***负责所有的建设及责任，至本合同签订日起，华北水电公司与***双方合同终止，华北水电公司与***签订承包合同，由***承担项目的相关建设及责任;***将本工程以630万元转让给***，***分三期付清，一期须在合同签订当日付350万元给***，二期须在2020年1月10日前付150万元给***，三期须在2020年3月5日前付130万元给***以至付清;***前期工程施工的所有债权债务由***负责(包括上海航道局未付给***的所有款项，及30%未付款、安措费等款项)归***自行收回，华北水电公司必须配合***收回并交付给***，与***无关。 5.上述合同签订后，2019年11月29日、12月4日、2020年1月20日、1月21日、3月6日，***分别向***支付75万元、1875000元、65万元、55万元、975000元，共计480万元。 6.2020年5月6日，***、**、***、***共同出具了《股权确认书》一份，确认书记载:福州港三都澳深水航道二期工程-漳湾航道疏浚工程由中交上海航道局有限公司中标，中交上海航道局有限公司将部分工程交由华北水电公司进行施工，华北水电公司将该项工程分包福建省宁德市海呈建筑工程有限公司，同时，上海航道局有限公司也将部分工程直接分包给福建省宁德市海呈建筑工程有限公司。为此，***、**、***和***共同组成项目投资经营联合体，挂靠在福建省宁德市海呈建筑工程有限公司，是以上所有项目工程的实际投资方。现为了明确每一个实际投资人的权利和义务，就该项目投资经营联合体的股权比例确认如下:***占总股份的58%、**占总股份的25%、***占总股份的12%、***占总股份的5%。 7.2022年8月17日，厦门海事法院受理***、宁德市新东隆建设工程有限公司诉福建省宁德市海呈建筑工程有限公司、华北水电公司、中交上航（福建）交通建设工程有限公司、中交上海航道局有限公司、宁德港务集团有限公司航道、港口疏浚合同纠纷一案。 一审法院认为，福州港三都澳深水航道二期工程-漳湾航道工程疏浚分包项目实际施工人为***。2019年12月3日，***、***、华北水电公司共同签订了《三都澳航道二期工程项目转让合同》一份，合同约定:“***将三都澳航道二期工程(二区366640方、5-1#锚地1171300.6方、5-467096方及一区剩余的扫浅方量)全部转让***，由***负责所有的建设及责任，至本合同签订日起，华北水电公司与***双方合同终止，华北水电公司与***签订承包合同，由***承担项目的相关建设及责任;***将本工程以630万元价格转让给***，***分三期付清，……;***前期工程施工的所有债权债务由***负责……，与***无关。”上述合同记载***把案涉工程未完成的二区366640方、5-1#锚地1171300.6方、5-2#锚地467096方及一区剩余的扫浅方量以630万元转让***施工，同时又约定，***前期工程施工的所有债权债务归***，与***无关。***、***为自然人，双方均不具备承建案涉工程的施工资质，且双方之间存在明显的工程违法分包行为，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”第四条:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”的规定,***、***、华北水电公司共同签订的合同违反了法律强制性的规定，为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定:“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”***依合同取得款项应返还***，因而，***主张***向***返还转让款480万元予以支持。本案***明知其与***均不具备建设工程施工资质，且案涉工程存在违法分包行为，导致案涉合同无效，***也有过错，应当承担相应的过错责任，因此，对其主张的转让款利息损失应由其自行承担。***抗辩认为，案涉工程为其与案外人合伙投资承包的，是其把合伙中占有的份额转让***，双方之间为合伙份额转让，但案涉合同明确记载***把案涉工程转让***，合同中未言明为***的合伙份额转让，合同约定的工程转让款也并非***的合伙份额转让款，***与案外人就案涉工程是否存在合伙投资承包，为合伙人内部事务，与本案无关联，故其抗辩主张不能成立。华北水电公司经合法传唤未到庭，不影响本案审理和判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条第一项、第四条,《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决： 一、确认***、***、华北水利水电工程集团有限公司于2019年12月3日共同签订的《三都澳航道二期工程项目转让合同》无效; 二、***应于本判决生效之日起十日内向***返还转让款480万元； 三、驳回***的本案其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 经审理查明，除***主张案涉项目实际施工人应是***和**，***仅占75%股份，对应股份总转让价为480万元；***表示对***、**共同签署的《股权确认书》不清楚，由法院依法认定；各方当事人对一审认定的其他事实均没有提出异议，本院予以确认。 本案的争议焦点：一、《三都澳航道二期工程项目转让合同》是否有效；二、一审判决***返还***转让款480万元是否恰当；三、一审程序是否违法？本院就此分析认证如下： 一、关于《三都澳航道二期工程项目转让合同》是否有效的问题 本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”本案中，《三都澳航道二期工程项目转让合同》约定,***将三都澳航道二期工程（二区366640方、5-1＃锚地1171300.6方、5-2＃锚地467096方及一区剩余的扫浅方量）全部转让***。***与***签订的《股份转让协议》亦约定:***就自己所持100%上航给予华北的施工权益转让给***，可见，本案转让标的是案涉工程的“施工权益”，实质上即***将其实际取得“施工权益”的部分工程非法分包给***，故《三都澳航道二期工程项目转让合同》违反了法律、行政法规的强制性规定,应属无效。一审对此认定正确。***主张其仅是合伙份额转让，但证人**的证言不足以证明其主张，***、**亦自认合伙投入仅是工程款，而转让合同明确约定***施工部分的工程款不属于转让标的，权利仍归属于***。显然，***转让给***的标的仅是***实际取得的“施工权益”。***主张其系合伙份额转让、本案系合伙转让合同纠纷，与查明事实不符，本院不予采纳。综上，《三都澳航道二期工程项目转让合同》应为无效。 二、关于一审判决***返还***转让款480万元是否恰当的问题 本院认为，案涉合同属双务合同，***将其“施工权益”转让给***，***支付相应转让对价。案涉合同无效，***、***对此均有过错且过错程度相当，双方均负有互相返还的义务。一审仅判决***返还***转让款480万元，未对***取得的“施工权益”进行相应处理，显然不当。但客观上，案涉合同已实际履行完毕，***取得相应的案涉工程“施工权益”并进行了实际施工，且其作为原告之一向福建省宁德市海呈建筑工程有限公司、华北水电公司、中交上航（福建）交通建设工程有限公司、中交上海航道局有限公司、宁德港务集团有限公司起诉主张工程款。从***处受让而来的“施工权益”已物化到***的施工工程中，***客观上已无法返还。而该“施工权益”的折价，应尊重***、***在签订案涉转让合同时的真实意思表示，在无证据证明该转让价款480万元存在显失公平、重大误解等情况下，该“施工权益”的折价应为转让价款480万元。因此，综合考虑合同履行情况、双方过错程度等本案具体实际，兼顾公平、诚信信用原则，在***客观无法返还“施工权益”的情况下，***要求***返还转让款，缺乏依据。一审判决***返还***转让款480万元不当，本院依法予以纠正。 三、一审程序是否违法 本院认为，案涉转让合同系***与***所签订，***一审亦提供了转让款的银行转账流水，***庭审中明确表示对该银行转账流水的真实性、合法性、关联性没有异议。故***系本案适格原告。***上诉主张***诉讼主体不适格、一审遗漏其他必要共同诉讼当事人均缺乏充分依据，本院不予采纳。至于***一审庭审后补充提供的***、***出具的情况说明，本院已组织双方对该情况说明补充质证，***亦明确表示对情况说明无异议，***的诉讼权利已得以保障。一审未组织双方对补充证据进行质证，程序上虽有瑕疵，但一审认定***已支付案涉转让款480万元，符合本案客观事实，故本案无发回重审之必要。 综上所述，本院认为，***关于不应返还转让款的上诉有理，其上诉请求应予支持。一审对合同效力的认定正确，但对合同无效后的处理不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一、二项之规定，判决如下： 一、维持福建省宁德市蕉城区人民法院（2023）闽0902民初111号民事判决第一项，即确认***、***、华北水利水电工程集团有限公司于2019年12月3日共同签订的《三都澳航道二期工程项目转让合同》无效; 二、撤销福建省宁德市蕉城区人民法院（2023）闽0902民初111号民事判决第二、三项； 三、驳回***的其他诉讼请求。 一审案件受理费48568元，减半收取24284元，二审案件受理费45200元，均由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年七月三十一日 书记员　　王丽娟 附主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；