黄石新港开发有限公司、湖北兴天瑞工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

湖北省**市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂02民终1850号

上诉人（一审被告）：**新港开发有限公司，住所地：**新港（物流）工业园韦源口街棠梨湖小区**。

法定代表人：柯文斌，董事长。

委托诉讼代理人：乐炉发，湖北群力律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：湖北兴天瑞工程有限公司，住所地：**市金山街道办事处鹏程大道**。

法定代表人：马建国，总经理。

委托诉讼代理人：伍小明，湖北磁湖律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘光明，湖北磁湖律师事务所实习律师。

一审被告：**新港（物流）工业园区财政局，住，住所地：阳新县韦源口镇兴韦大道**/div>

法定代表人：黄继承，局长。

上诉人**新港开发有限公司(以下简称新港公司)与被上诉人湖北兴天瑞工程有限公司（以下简称兴天瑞公司）、一审被告**新港（物流）工业园区财政局（以下简称新港财政局）建设工程合同纠纷一案，不服湖北省阳新县人民法院（2019）鄂0222民初4055号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

新港公司上诉请求：撤销一审判决主文第一项，改判其只支付兴天瑞公司融资财务费用的二分之一，由兴天瑞公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定其与兴天瑞公司的建设工程合同无效，但未依法划分缔约过失责任，将全部缔约过失责任划归于其，违反了公平原则。其在一审明确提出缔约过失责任的划分意见，一审法院未予回应，明显错误。其与兴天瑞公司签订的《**新港（物流）工业园区海洲大道道路及排水工程BT投资建设合同（1标段）》约定：本合同价款包括两个部分组成，第一部分是工程建安费，第二部分是融资财务费用。这说明建设工程的实际价款只有建安费，即54，551，288.30元。融资财务费用实际就是资金占用费，不应划归建设工程本身的价款，在合同无效时应划归为损失。根据《合同法》第五十八条的规定，其已经向兴天瑞公司支付工程价款54，551，288.30元，融资费用应根据双方过错各自分别承担。合同无效双方明显均有过错，兴天瑞公司系专业性建设工程公司，从事建筑行业多年，明确知道大型基础设施建设工程应当参与招投标。本案合同没有招投标，兴天瑞公司存在重大过错，应当承担合同无效的主要责任。根据《九民会议纪要》第32条的规定，在合同无效的情况下，即使工程竣工合格，也只应参照合同约定支付工程款，由于其与兴天瑞公司的合同采取BT模式，其前期未支付工程款，存在资金占用问题，不能否认兴天瑞公司存在实际损失，但因合同双方当事人对合同无效均有过错，应当根据各自过错大小承担缔约过失责任。二、一审法院认定兴天瑞公司融资财务费用按年利率7.5%计算为6,624,453.48错误，应当按照同期贷款利率或同期贷款市场报价利率计算。合同约定回购期是四年，并没有说明融资利率是年利率还是两年利率或三年利率，应当认定为约定不明。约定不明事后没有补充约定的，视为没有约定。按照建设工程司法解释的规定，没有约定利息计付标准的，按照同期贷款利率或同期贷款市场报价利率计算。

兴天瑞公司辩称，案涉BT投资建设合同约定工程价款包括工程建安费和融资财务费，新港公司主张工程实际价款不包括融资财务费与事实不符。融资财务费不是损失，新港公司主张按过错责任原则分担损失不能成立。合同约定融资财务费用以本工程竣工验收后未还款额度为基数，融资利率按7.5%计算，一审判决关于利率计算符合规定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

兴天瑞公司向一审法院起诉请求：1、判令新港公司支付其融资财务费用和滞纳金10,020,536.65元；2、判令新港财政局对第1项诉讼请求所述债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费、保全费等费用由新港公司和新港财政局承担。

一审法院认定事实：2012年8月27日，新港公司作为甲方与兴天瑞公司作为乙方及新港财政局作为担保人三方签订了一份《**新港（物流）工业园区海洲大道道路及排水工程BT投资建设合同（1标段）》，主要内容为：“合同项下工程为**新港（物流）工业园区海洲大道道路及排水工程1标段；本工程项目的运作模式按企业投资建设、政府回购的BT方式进行实施；本工程项目由甲方负责征地、拆迁、地质勘、地质勘测纸设计等前期工作，乙方负责项目融资投资建设、施工管理；工程项目建成后由甲方按现行相关规范和标准组织竣工验收。工程竣工验收通过后，由乙方负责办理书面移交及保修手续，将工程设施移交给甲方；乙方向甲方交纳投资建设保证金1,000万元，项目保证金按工程进度返还给乙方；本合同项下甲方应支付给乙方的回购款总额由二部分组成：第一部分工程建安费，以经审计机关审计的工程建安费最终结算价款为准。第二部分融资财务费用，以本工程竣工验收后未还款额度为基数，融资利率按7.5%计算;回购期4年,工程完工一个月内支付回购款总额的40%,第二年支付回购款总额的30%,第三年支付回购款总额的20%,第四年支付回购款总额的10%；违约责任：若发生乙方未按本合同要求建设的，乙方需进行整改费用由乙方自行承担，若造成损失应全额赔偿损失。若甲方未按合同条款如期支付回购款，则按未支付部分甲方按本合同第十一条规定融资利率（7.5%）上浮30%一并支付给乙方融资财务费用。若超过半年，则每逾期一天，甲方须向乙方支付该批次回购款总额的万分之五作为融资费用和滞纳金；担保人新港财政局提供财政担保作为本项目回购的担保”。合同签订后，兴天瑞公司依约对案涉项目工程进行融资投资建设。该项目工程于2014年7月17日竣工验收，工程设施已办理移交。2017年6月12日经**市审计局完成审计，该项目工程审计的工程建安费结算额为54,551,288.30元。新港公司依约对该项目工程进行回购，自2014年9月5日至2017年8月16日向兴天瑞公司共支付了回购款总额中的工程建安费54,551,288.30元。合同约定的回购款总额中的融资财务费用10,020,536.65元（其中：按合同第十一条约定的未还款额度为基数、融资利率按7.5%计算的融资财务费用为6,624,435.48元,按合同第二十二条约定的未还款额度为基数、融资利率按7.5%上浮30%及日万分之五的逾期计算的融资财务费用和滞纳金为3,396,101.17元），新港公司至今未支付。

另认定，1、《**新港（物流）工业园区海洲大道道路及排水工程BT投资建设合同（1标段）》中的项目工程未进行招投标；2、兴天瑞公司于2001年9月21日成立。2018年4月13日更名为中城建第二十六局第二建设发展有限公司，2019年10月16日又更名为湖北兴天瑞工程有限公司。

一审法院认为，一、兴天瑞公司与新港公司签订的《**新港（物流）工业园区海洲大道道路及排水工程BT投资建设合同（1标段）》（下称BT投资建设合同），该BT投资建设合同中的案涉项目工程因属大型基础设施工程，依法必须进行招投标而未招投标，从而违反了法律、行政法规的强制性规定，因此该BT投资建设合同属无效。该BT投资建设合同虽无效，但因合同中的案涉项目工程已竣工并经验收合格、且已移交投入使用，因此，作为合同的投资建设方兴天瑞公司可请求工程回购方新港公司参照BT投资建设合同约定支付工程回购价款，符合法律规定。按该BT投资建设合同中的第十一条规定，新港公司应向兴天瑞公司支付工程回购款，即工程建安费和融资财务费用。对工程建安费54,551,288.30元，新港公司已支付完毕。对融资财务费用部分，也应参照合同约定支付。另因该BT投资建设合同属无效，因而BT投资建设合同中的第二十二条违约条款无法律约束力。故对兴天瑞公司的第1项诉讼请求，予以部分支持，即对参照BT投资建设合同第十一条约定的工程竣工验收后未还款额度为基数、融资利率按年利率7.5%计算的融资财务费用6,624,435.48元部分予以支持。二、新港财政局作为国家机关，依法不得为合同保证人。因此，新港财政局在上述BT投资建设合同中的担保行为因违反法律的强制性规定因属无效。因新港财政局明知作为国家机关不得为合同保证人仍作为担保人签订担保条款，其主观存在一定过错。因此，根据其过错应承担相应的民事赔偿责任。根据查明新港财政局开办资金仅为75万元，因此酌定其承担20万元的民事赔偿责任。新港财政局经本院传票传唤无正当理由不到庭，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条、《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三条、第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、新港公司在本判决生效之日起十五日内向兴天瑞公司支付融资财务费用6,624,435.48元；二、新港财政局在新港公司不能清偿上述第一项债务时，承担200,000元的清偿责任；三、驳回兴天瑞公司的其他诉讼请求。

本院经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：一、本案中的融资财务费用属于工程款还是损失，是否应当进行过错责任划分；二、融资财务费用应当按照何种利率标准予以计算。

关于争议焦点一，兴天瑞公司认为融资财务费用属于工程价款；新港公司认为融资财务费用属于损失。根据《合同法》第一百二十五条规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。本案中，根据兴天瑞公司与新港公司签订的《**新港（物流）工业园区海洲大道道路及排水工程BT投资建设合同（1标段）》约定：本合同项下甲方应支付给乙方的回购款总额由二部分组成：第一部分工程建安费，以经审计机关审计的工程建安费最终结算价款为准。第二部分融资财务费用，以本工程竣工验收后未还款额度为基数，融资利率按7.5%计算。合同第五条明确约定：“本合同工程建安费是施工图范围内的全部工作内容的价格体现。其应包括施工设备、劳务、管理、材料、安装、维护、利润、税金及政策性文件规定的各项应有费用”。结合合同条款以及合同目的等综合理解，兴天瑞公司带资建设涉案工程，并在竣工验收后四年内由新港公司回购，在这四年期间，兴天瑞公司实际承担了融资财务费用，属于建设成本之列。融资财务费用应属于工程合同价款，由新港公司支付工程回购款一并回购，并不是合同无效之后产生的损失。故新港公司上诉主张融资财务费用属于损失并由双方分担的理由不能成立，本院不予支持。

关于争议焦点二，因涉案合同约定融资财务费用，以本工程竣工验收后未还款额度为基数，融资利率按7.5%计算。虽然没有明确约定是何种期限利率，但结合合同有关条款以及市场交易习惯，一审判决按照年利率7.5%计算融资财务费用未超过法律规定的违约责任损失赔偿（履行合同利益）的合同总价款的30%的上限和资金占用期间利息（信赖合同利益）的年利率24%的上限，即未超过相关法律规定的范围。一审判决按照年利率7.5%计算融资财务费用符合法律规定，本院予以确认。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费58171元，由新港公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　胡志刚

审判员　　乐　莉

审判员　　南又春

二○二○年十二月二十二日书记员熊继杰