湖北楚雄某某有限公司、中国某某集团建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

湖北省孝感市中级人民法院 民事判决书 （2024）鄂09民终2258号 上诉人（原审原告）：湖北楚雄某某有限公司。住所地：湖北省孝感市南大经济开发区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，湖北盈科（武汉）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国某某集团建设工程有限公司。住所地：云南省昆明市经济技术开发区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***、***。 上诉人湖北楚雄某某有限公司、上诉人中国某某集团建设工程有限公司因与对方建设工程分包合同纠纷一案，均不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2023）鄂0902民初7484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 湖北楚雄某某有限公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项关于资金占用费的起算时间，改判中国某某集团建设工程有限公司从2017年6月15日起算资金占用费；2．撤销一审判决第二项，并依法改判中国某某集团建设工程有限公司支付湖北楚雄某某有限公司审计风险金634590.2元及资金占用费166104.83元（资金占用费以634590.2元为基数，按同期贷款基准利率的标准自2017年6月15日起计算至2019年8月19日止为64111.24元；按贷款市场报价利率的标准自2019年8月20日起计算至工程款付清之日止，暂计算至2023年10月16日为101993.59元）；3．判令本案一审、二审诉讼费用由中国某某集团建设工程有限公司承担。事实与理由：一、原审法院判决扣留审计风险金缺乏事实依据及法律依据。1．是否审计和如何审计非湖北楚雄某某有限公司、中国某某集团建设工程有限公司可以约定，审计产生的责任和风险也应依法承担，而非由被审计单位进行约定。本案中，双方在合同中约定的审计风险金，没有明确风险责任范围，没有对审计机构、审计期限、审计类型、审计内容等作出明确约定，属约定不明。同时，即便原审法院认为属于政府审计，政府审计作为约束民事法律关系依据的约定，必须具体明确，而不能通过解释推定的方式，笼统地认为合同签订时，当事人愿意受国家机关的审计行为对民事法律关系的介入。2．该预留审计风险金，性质系预留的平等民事主体双方已经审核结算的工程款。案涉工程已于2015年完工，2016年办理结算，早已投入使用，至今完工九年之久，中国某某集团建设工程有限公司仍以未审计为由拒绝支付，且未对业主采取起诉或仲裁等积极的方式主张权利，一审法院仍认为长达九年未审计属于付款时间未成就，使得湖北楚雄某某有限公司作为市场参与主体，获取工程款的目的不能实现，严重损害了湖北楚雄某某有限公司的合法权利。中国某某集团建设工程有限公司以案涉项目未经审计为由扣减审计风险金，系变相背靠背条款，将自己一方的风险转嫁给湖北楚雄某某有限公司，剥夺了湖北楚雄某某有限公司作为中小企业按照合同的约定合法地主张工程款的权利。3．原审法院在（2022）鄂0902民初414号民事判决中明确载明案涉工程已经投入使用，付款条件已经成就，审计风险金不应扣除。而本案中却认为付款条件尚未成就，事实认定错误，有悖《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》关于“同案同判”的司法原则；二、原审法院判决资金占用费的起诉时间错误。首先，双方签订的《建设工程施工专业分包合同》明确约定5%质量保证金在质保期满后1个月内一次性支付，10%质保金、5%农民工工资保证金、5%安全施工保证金在工程完工后一年内支付。即双方对于质保金的支付时间约定明确。同时，结合湖北楚雄某某有限公司在原审提交的结算单，明确载明案涉工程完工时间为2015年，早于结算时间，湖北楚雄某某有限公司主动调整以结算时间2016年6月15日后一年计算资金占用费充分保障了中国某某集团建设工程有限公司的权利，且中国某某集团建设工程有限公司并未对资金占用费起算时间提出异议，原审法院直接进行调整有损当事人意思自治原则。 中国某某集团建设工程有限公司辩称，一审法院对于审计风险金的认定是正确的，双方通过合同约定确定了风险审计金的支付方式和支付条件，双方应当遵循合同约定，双方均属于长期从事建筑行业的单位，对于工程结算风险是有清晰认知的。我方未强迫性要求湖北楚雄某某有限公司接受合同条款，最高院背靠背条款批复意见，是大型企业依据其产业上的优势地位强迫作为下游单位的中小企业接受不合理背靠背约定时，才会认定为无效约定。本案双方均属于中小企业，不适用该批复意见。目前中国某某集团建设工程有限公司已经对案涉项目的发包人提起仲裁，要求发包人支付欠付工程款，不存在故意拖欠湖北楚雄某某有限公司审计风险金的情形。一审法院关于逾期利息的确定是以竣工验收后两年来确定的，这一确定方式也是合乎常理的。综上，请求驳回湖北楚雄某某有限公司的上诉请求。 中国某某集团建设工程有限公司上诉请求：1．撤销一审判决并改判为“中国某某集团建设工程有限公司支付湖北楚雄某某有限公司工程款4599.61元及资金占用费”，资金占用费的计算方式由人民法院依法确认。2．本案诉讼费由湖北楚雄某某有限公司承担。事实及理由：一审人民法院对中国某某集团建设工程有限公司所提交的证据审核认定错误并不予采信，造成对本案应付工程款金额计算错误，最终事实认定错误并作出错误判决，具体如下：1．一审判决书第4页第7-9行关于“该证据系中国某某集团建设工程有限公司单方面出具”属于证据审查错误，法院不予采信的理由并不充分。中国某某集团建设工程有限公司提交的《完工结算工程款明细单》系湖北楚雄某某有限公司所提供证据《内部核算单》（即一审判决书中所列证据二《结算单》）的附件，《完工结算工程款明细单》上有湖北楚雄某某有限公司的代理人“***”的签字并加盖了湖北楚雄某某有限公司的公章，一审判决书中竟然将该证据认定为湖北楚雄某某有限公司单方面提供并不予采信，明显属于证据审查错误，事实认定错误。且一审判决书中采信证据《结算单》却不认可《结算单》的附件《完工结算工程款明细单》的行为属于片面使用证据，前后矛盾；2．《完工结算工程款明细单》作为《结算单》的附件，所记载的明细金额与《结算单》所记载的金额一一对应，中国某某集团建设工程有限公司所主张的应扣除款项均在《完工结算工程款明细单》第2页第五项“应扣费用”中进行了列明，且汇总金额4406115元与《结算单》中第4项“累计应扣费用”的数额4406115元一致，《结算单》注1所记载的“本次应扣费用：含30%保留金、2‰检测费、4.07%税金……”等内容也与《完工结算工程款明细单》第2页第五项“应扣费用”中所记载的扣款金额一致，《完工结算工程款明细单》与《结算单》中关于结算金额、应扣费用等所有数据均能相互印证，一审人民法院却只采信《结算单》，错误地将湖北楚雄某某有限公司签字并盖章确认的《完工结算工程款明细单》认定为中国某某集团建设工程有限公司单方面提供的证据并不予采信，纯属证据及事实审查不清；3．根据证据《结算单》和《完工结算工程款明细单》所反映的基本事实，双方累计结算金额为12691804元，累计应扣费用为4406115元，其中应扣费用中包含30%的保留金3805925.81元，由于保留金属于暂扣费用需要在条件满足后返还给湖北楚雄某某有限公司，故实际应扣费用金额为4406115元-3805925.81元＝600189.19元，扣除应扣款后湖北楚雄某某有限公司的应得工程款总金额为12691804元-600189.19元＝12091614.81元，一审法院已经审查查明审计风险金634590.2元尚未满足支付条件，故中国某某集团建设工程有限公司目前需要向湖北楚雄某某有限公司支付的工程款总金额为12091614.81元-634590.2元＝11457024.61元，一审法院认定中国某某集团建设工程有限公司累计支付的工程款金额为11452400元，但实际中国某某集团建设工程有限公司支付金额为11452425元，故中国某某集团建设工程有限公司实际欠付金额仅为11457024.61元-11452425元＝4599.61元，而非一审判决书中所认定的88257.38元。 湖北楚雄某某有限公司辩称，一、中国某某集团建设工程有限公司二审主张欠付金额与一审主张矛盾，违反“禁反言”原则。中国某某集团建设工程有限公司于一审主张扣减审计风险金后确认欠付湖北楚雄某某有限公司工程款金额34630.45元。与二审主张金额相矛盾；二、中国某某集团建设工程有限公司主张扣减暂扣费用缺乏依据。1．“暂扣费用”不符合依据合同约定进行结算原则。暂扣金额顾名思义为对于不确定是否发生扣减项而暂时扣减的金额，本案中，双方签订的合同并未约定暂扣金额，该暂扣金额对应的名目、金额及暂扣时间尚未约定，中国某某集团建设工程有限公司亦未提供证据证明暂扣金额对应名目、暂扣金额实际发生的扣减项，中国某某集团建设工程有限公司主张扣减缺乏事实和法律依据。2．财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》中定义，竣工结算价款是指承包方按照合同规定完成所承包的全部工程内容，经验收合格，由承包方向发包方进行最终工程价款结算的经济活动。工程价款竣工结算公式为：竣工结算价款＝合同价款＋合同价款调整数额-已结算工程价款。而“暂扣费用”存在执行结果的不确定性，“暂扣费用”资金使用结果的不确定性，可能完全使用，可能部分使用，也可能完全不用。在工程完工后即可确定暂扣费用是否存在，根据中国某某集团建设工程有限公司提供的《完工结算工程量明细单》，其他暂扣费用一栏备注载明“暂扣金额返还”，即未发生暂扣项，故本案不应扣减暂扣金额。3．双方签订的合同第2.2条虽约定“本合同价款中已经包含乙方根据本合同应承担的全部义务以及为正确实施和完成分包工程并修补缺陷所需的全部有关事项的费用…”，但案涉项目完工至今接近10年，质保期早已届满，且中国某某集团建设工程有限公司尚未举证证明案涉项目存在需要修补缺陷的情况，故暂扣费用不应予以扣减。亦未提供检测费支付依据，检测费亦不应该予以扣减。综上，中国某某集团建设工程有限公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求法院依法查明事实，以维护湖北楚雄某某有限公司的合法权益。 湖北楚雄某某有限公司向一审法院起诉请求：1．请求依法判决中国某某集团建设工程有限公司支付湖北楚雄某某有限公司工程款722847.58元及资金占用费189206.38元（资金占用费以722847.58元为基数，按同期贷款基准利率的标准自2017年6月15日起计算至2019年8月19日止为73027.67元；按贷款市场报价利率的标准自2019年8月20日起计算至工程款付清之日止，暂计算至2023年10月16日为116178.71元）；2．本案案件受理费由中国某某集团建设工程有限公司承担。 一审法院认定事实如下：某某集团第六工程有限公司孝感临空经济区项目部与湖北楚雄某某有限公司签订《建设工程施工专业分包合同》，合同约定：1、分包工程名称：孝感市临空经济区横5＃路五标段（Ｋ4＋370～Ｋ5＋070）：路基土石方、排水管网工程；2、本合同价款为人民币13179446元，计价方式采取的是固定综合单价方式；3、支付方式：月进度款为70%，扣除其他应扣款项后以银行转账的方式支付，本工程完工3个月内双方根据合同约定办理完工结算，其中结算总额的5%作为质量保证金在质保期满后1个月内一次性全额无息支付；进度付款中暂扣的10%质保金、5%农民工工资保证金和5%的安全施工保证金在工程完工后一年内分两次等额无息支付，5%的审计风险金在本项目完成竣工审计后1个月内根据审计情况调整完工结算额后一次性全额无息支付。2016年6月15日，经湖北楚雄某某有限公司与某某集团第六工程有限公司孝感临空经济区项目部多部门审核确定累计完成结算金额为12691804元。现湖北楚雄某某有限公司认为中国某某集团建设工程有限公司没有付清工程款，以致成讼。 另认定，2014年11月7日，葛洲坝集团第六某某有限公司变更名称为中国某某集团第六工程有限公司。2019年5月13日，中国某某集团第六工程有限公司变更名称为中国某某集团建设工程有限公司。 一审法院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。湖北楚雄某某有限公司与某某集团第六工程有限公司孝感临空经济区项目部签订的《建设工程施工专业分包合同》系双方真实意思表示，该合同合法、有效。根据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条第一款：“依法成立的合同，受法律保护”、第五百零九条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第五百七十九条：“当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付”之规定，案涉工程经双方结算确认累计完成结算金额为12691804元，在起诉状中湖北楚雄某某有限公司自认中国某某集团建设工程有限公司已支付11452400元。对于中国某某集团建设工程有限公司主张5%的审计风险金支付条件未达成，经核实湖北楚雄某某有限公司、中国某某集团建设工程有限公司签订的《建设工程施工专业分包合同》第7.6条约定“5%审计风险金在本项目完成竣工审计后1个月内根据审计情况调整完工结算额后一次性全额无息支付乙方（湖北楚雄某某有限公司）”，故5%审计风险金即金额634590.2元（累计完成结算金额12691804元×5%＝634590.2元）未达成支付条件，待支付条件成就后，可再行主张。对于中国某某集团建设工程有限公司在法庭审理中主张应扣除检测费25378元、税金516556元、其他扣款58259元，其中税费516556.42元湖北楚雄某某有限公司起诉状中已进行扣除，但对于扣除检测费25378元、其他扣款58259元，中国某某集团建设工程有限公司提交的证据不足以达到其证明目的，故对于扣除税费516556.42元的主张，依法予以支持，对于扣除检测费25378元、其他扣款58259元的主张，证据不足，依法不予支持。综上，经计算中国某某集团建设工程有限公司还应向湖北楚雄某某有限公司支付工程款88657.38元（累计完成结算金额12691804元－已支付11452400元－税费516556.42元－5%审计风险金634590.2元＝88257.38元），故对于湖北楚雄某某有限公司主张中国某某集团建设工程有限公司支付湖北楚雄某某有限公司工程款722847.58元的诉讼请求，依法部分予以支持。根据《中华人民共和国民法典》第五百七十七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，对于湖北楚雄某某有限公司主张的资金占用费的计算，湖北楚雄某某有限公司、中国某某集团建设工程有限公司签订的《建设工程施工专业分包合同》第7.6条约定“月进度款为70%，扣除其他应扣款项后以银行转账的方式支付；本工程完工3个月内双方根据合同约定办理完工结算。其中结算总额的5%作为质量保证金在质保期满后1个月内一次性全额无息支付；进度付款中暂扣的10%质保金、5%农民工工资保证金和5%的安全施工保证金在工程完工后一年内分两次等额无息支付，5%的审计风险金在本项目完成竣工审计后1个月内根据审计情况调整完工结算额后一次性全额无息支付”，故中国某某集团建设工程有限公司应在质保期满后一个月以及工程完工后一年内支付至累计完成结算金额的95%。湖北楚雄某某有限公司提交的证据中没有证据证明工程项目完工的具体时间，并且合同中也未对质保期时间的长短进行约定，故结合湖北楚雄某某有限公司、中国某某集团建设工程有限公司提交现有证据以及市场交易习惯认为资金占用费自2018年6月15日（结算日期后满两年，按照商业惯例质保期一般为两年）起算，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算为宜，故对于湖北楚雄某某有限公司主张中国某某集团建设工程有限公司支付资金占用费189206.38元的诉讼请求，依法部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条第一款、第五百零九条第一款、第五百七十七条、第五百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条之规定，遂判决：一、中国某某集团建设工程有限公司于判决生效之日起五日内支付湖北楚雄某某有限公司工程款88257.38元及资金占用费（资金占用费的计算方法：以88257.38元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的标准，从2018年6月15日计算至付清之日止）；二、驳回湖北楚雄某某有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12920元，由中国某某集团建设工程有限公司负担1256元，由湖北楚雄某某有限公司负担11664元。 二审中，双方当事人没有提交新证据。 经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。 另查明，案涉工程由湖北楚雄某某有限公司于2016年6月15日前完工，并于2016年10月竣工验收。 根据湖北楚雄某某有限公司、中国某某集团建设工程有限公司的诉请及理由，归纳本案的争议焦点为：中国某某集团建设工程有限公司还应向湖北楚雄某某有限公司支付的工程款金额。 本院认为，案涉《建设工程施工专业分包合同》第7.6条约定：“本工程完工3个月内甲、乙双方根据合同约定办理完工结算。其中结算总额的5%作为质量保证金在质保期满后1个月内一次性全额无息支付；进度付款中暂扣的10%质保金、5%的农民工工资保证金和5%的安全施工保证金在工程完工后一年内分两次等额无息支付；5%的审计风险金在本项目完成竣工审计后1个月内根据审计情况调整完工结算后一次性全额无息支付乙方。”双方对工程质量保证金返还期限没有明确约定，案涉质量保证金依法自案涉工程通过竣工验收之日起满二年，由中国某某集团建设工程有限公司向湖北楚雄某某有限公司支付。中国某某集团建设工程有限公司自认案涉工程于2016年10月完成竣工验收并交付，则案涉质量保证金、农民工工资保证金、安全施工保证金的扣款事由，超出约定期限，应予支付。因此，中国某某集团建设工程有限公司上诉提出的应扣30%保留金的理由，没有事实与法律依据，本院不予支持。 关于风险审计金。本院认为，即便中国某某集团建设工程有限公司没有强迫性要求湖北楚雄某某有限公司接受合同条款，但是该约定实际突破了合同的相对性原则，不利于湖北楚雄某某有限公司的权益保障。由于双方的经济实力差距，湖北楚雄某某有限公司接受该约定并非完全自愿。且，在案涉工程已竣工验收多年的情况下，中国某某集团建设工程有限公司仍利用该不合理的约定抗辩，对湖北楚雄某某有限公司显属不公。根据《中华人民共和国民法典》第六条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利义务。某某综合双方公司在案涉工程中的经济投入、经济地位等考量，对湖北楚雄某某有限公司上诉提出的改判中国某某集团建设工程有限公司支付审计风险金634590.2元的理由予以支持。 综上，中国某某集团建设工程有限公司还应向湖北楚雄某某有限公司支付工程款722847.58元（累计完成结算金额12691804元－已支付11452400元－税费516556.42元）。 关于资金占用费的计算，本院认为，本案中，中国某某集团建设工程有限公司与湖北楚雄某某有限公司于2016年6月15日办理了完工结算，说明案涉工程已于2016年6月15日前完工。资金占用费以补偿性为主，惩罚性为辅，中国某某集团建设工程有限公司没有在合理期限内支付工程款，湖北楚雄某某有限公司诉请资金占用费，符合法律规定。对于风险审计金的起算时间，基于双方在签订合同时，对于风险审计金的风险理应有一定的预见，湖北楚雄某某有限公司也应承担部分损失，故，风险审计金634590.2元自起诉之日即2023年10月31日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的标准，计算至付清之日止为宜。其他工程款88257.38元，根据本案事实，从2017年6月15日按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的标准计算至付清之日止。 综上所述，中国某某集团建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；湖北楚雄某某有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销湖北省孝感市孝南区人民法院（2023）鄂0902民初7484号民事判决； 二、中国某某集团建设工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付湖北楚雄某某有限公司工程款722847.58元及资金占用费（资金占用费的计算方法：以88257.38元为基数，按同期贷款基准利率从2017年6月15日计算至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，从2019年8月20日计算至付清之日；以634590.2元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，从2023年10月31日起计算至付清之日）； 三、驳回湖北楚雄某某有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费12920元，由湖北楚雄某某有限公司负担1256元，由中国某某集团建设工程有限公司负担11664元。二审案件受理费10924元，由中国某某集团建设工程有限公司负担10146元，湖北楚雄某某有限公司负担778元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年十一月四日 法官助理*** 书记员***