河南省某某建设有限公司与孟州市某某建设局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省焦作市中级人民法院 民事判决书 （2024）豫08民终1263号 上诉人（原审原告）：河南省某某建设有限公司，住所地：河南省郑州市金水区。 法定代表人：魏某。 委托诉讼代理人：***，男。 委托诉讼代理人：***，河南针石律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：孟州市某某建设局，住所地：河南省焦作市孟州市。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，男。 委托诉讼代理人：***，河南承通律师事务所律师。 上诉人河南省某某建设有限公司（以下简称某某公司）因与被上诉人孟州市某某建设局（以下简称孟州住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省孟州市人民法院（2024）豫0883民初447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年5月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人某某公司的委托诉讼代理人***、被上诉人孟州住建局的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 某某公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判孟州住建局支付工程款10,244,415.89元及逾期付款利息（以11,044,415.89元为基数按照同期银行贷款利率自2023年2月17日计算至2024年2月8日，以10,244,415.89元为基数自2024年2月9日起计算至实际清偿之日）。2.一、二审诉讼费用及鉴定费用全部由孟州住建局承担。事实理由：一、一审法院认为，按照鉴定意见确认的黄土材料价格对孟州住建局显失公平、会造成国有资产损失，其判决存在严重错误。1、由于双方当事人对案涉工程造价无法达成一致意见，经某某公司申请，一审法院委托鉴定机构进行了工程造价鉴定，鉴定机构出具的鉴定意见系双方共同选定的专业第三方机构作出的，鉴定程序合法，内容公正、专业、客观、权威，且给予了充分的时间以征求双方对于征求意见稿的意见，又结合双方的书面反馈意见出具了正式鉴定意见书。一审法院选择性地采信鉴定机构作出的鉴定意见，存在错误。如对鉴定意见事项存在疑问，可以要求鉴定机构予以回复说明，或者要求鉴定人出庭说明情况，一审法院未对鉴定机构进行询问、未要求鉴定人出庭，而直接对鉴定意见中的黄土单价不予采信，有失偏颇和公平。2、采信鉴定意见中确定的黄土材料价格并不存在对孟州住建局显失公平的情形。《中华人民共和国民法典》第一百五十一条规定：一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。而本案中，孟州住建局在签订案涉建设工程施工合同时并没有处于危困状态，且该局设置有相关的专业预算科室机构和工程高职专业人员，还是人民政府设置的行业管理部门，不可能在签订、审查该合同时存在不认真、不严谨或者缺乏判断能力之情形。双方的招投标、签订合同行为均是双方的真实意思表示，双方通过平等协商最终达成一致意见，不存在任何的显失公平情形。一审判决认为按照鉴定意见确认的黄土材料价格对孟州住建局显失公平，没有任何依据。一审判决按照材料基准信息单价（市场价）25元／ｍ³确定黄土单价，等同于从投标文件中剥离出了单体分项黄土单价，忽视了该单体内容与其它单体之间的相互关联，对某某公司来说才是失显公平的，等同于降低了某某公司投标总价、会造成某某公司的实际亏损。3、案涉施工合同的解除系由于孟州住建局违约欠付工程款引起的。合同价款为108,082,597.98元，如果孟州住建局能按时支付工程款，某某公司就会按照合同约定完成案涉工程施工，但是由于孟州住建局严重违约，欠付工程款，从而某某公司在完成将近两千万元的工程量以后，被逼无奈发函主张解除合同，无法实施合同内剩余工程的施工，造成了9000余万元的预期利润损失。某某公司在起诉时并未对该部分预期利润和因为孟州住建局违约造成的某某公司停窝工损失提出索赔主张，而一审判决认为由于某某公司未完全施工完毕，仅通过单价比对鉴定意见中的黄土单价就推断认为会造成国有资产损失，明显存在逻辑错误。本案没有证据证明鉴定意见书中的已标注各单价存在适用《清单计价规范》、工程造价法规不合理或者不当，一审判决未考虑系孟州住建局违约造成某某公司重大损失的客观因素。4、在本案建设工程施工合同法律关系当中，双方属于平等民事主体。虽然案涉工程属于市政工程，但是，某某公司中标案涉工程，经过了严格的招投标程序。对工程进行招投标以及签订施工合同均是双方的真实意思表示。依据双方真实意思表示而形成的合意不存在国有资产损失的问题。即使是政府工程，承包方也不可能只按照成本价格进行施工，而必须要有合理的利润。一审判决认为按照鉴定意见确定黄土价格会造成国有资产损失，没有任何依据。虽然某某公司仅完成了合同总工程量百分之十几的工程量，但是，双方在解除合同时对已完成的工程量进行了书面确认，黄土部分的工程量已经由某某公司完成施工，因此该部分工程造价的确定和整体工程是否完工以及上诉人完成整个工程量的比例并无直接关联。一审法院以某某公司未完成全部工程量为由认为不能按照鉴定意见中的黄土单价确定，判决错误。5、一审判决关于某某公司在工程投标时存在着虚报黄土价格情形、孟州住建局对黄土价格审核不严谨、不认真的推断存在错误。某某公司投标时所报的黄土价格并不存在虚报，报价不仅要考虑购土成本，也要根据项目特点结合报价人自身因素综合考虑报价，还要考虑区域环境、扬尘管控等有可能影响成本的因素，某某公司根据项目勘查、综合考虑并测算所报黄土价格，符合招标文件约定的各项要素规则和市场交易习惯，孟州住建局接受并认可了该报价，向某某公司发出了中标通知书。一审判决认为某某公司虚报黄土价格没有任何依据，而且违背了双方的真实意思表示。二、一审判决对孟州住建局逾期支付工程款利息起算点认定错误。一审法院认为，案涉工程未交付且双方未结算，所以逾期付款利息应当从2024年2月2日开始计算，所作判决缺乏依据。案涉合同解除系由于孟州住建局逾期支付工程款引起的，某某公司完成了将近2,000万元的工程量，孟州住建局在工程停工前仅支付365万元工程款，停工后又代发135万元工人工资，合计仅支付500万元，其拖欠工程款数额巨大，某某公司实在无力继续垫付工程款而不得已解除合同。因此，本案应从合同解除之日即2023年2月17日起支付逾期付款利息，而不是鉴定结论出具后重新以立案日期计算。综上所述，一审判决对鉴定意见中黄土材料价格的变更调整没有合法依据，对逾期支付利息起算时间的认定存在错误。应予改判。 孟州市住建局辩称，一、合同终止时某某公司的完工比例仅占总工程量的10%左右，施工单位投标报价中的土方材料单价为214.84元／ｍ³（不含税），而鉴定报告显示的市场单价仅25元／ｍ³（不含税）。某某公司在投标报价时，存在着严重的不平衡报价。已完工部分土方占比过大，如按照施工单位报价进行结算，将造成已完工部分结算价款远远高于市场价，未完成部分工程结算价款将无法在招投标文件价款总额内结算完成，这样的结算将造成严重的国有资产流失。二、某某公司未提供其采购土方的相关购买凭证，无法证明其采购土方的单价与其报价相适应，因此某某公司要求以其投标报价作为计算依据，无事实证据支持。三、由于案涉工程在合同终止以后进行结算时双方产生争议，双方并未形成有效结算，实际应付工程款数额并未确定，因此不存在孟州住建局逾期支付工程款的问题。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 某某公司向一审法院起诉请求：1、判决孟州住建局向该公司支付工程款10,244,415.89元及逾期付款利息（以11,044,415.89元为基数按照同期银行贷款利率自2023年2月17日计算至2024年2月8日，以10,244,415.89元为基数自2024年2月9日起计算至实际清偿之日）；2、判令孟州住建局承担诉讼费、鉴定费等全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2021年7月22日，某某公司（作为承包人）与孟州住建局（作为发包人）签订《孟州市新城区河亭街道路及雨水管渠工程施工项目（一标段）建设工程施工合同》，该合同显示，一、工程概况：1、工程名称：孟州市新城区河亭街道路及雨水管渠工程施工项目（一标段），2、工程地点：孟州市南部新城区，3、工程立项批准文号：孟发改【2019】118号，4、资金来源：自筹＋专项，5、工程内容：道路、雨水、污水、交通、绿化、照明等群体工程，应附《承包人承揽工程项目一览表》（附件1），6、工程承包范围：招标文件及设计施工图范围内所有内容的施工、竣工验收及保修。二、合同工期计划开工日期：2021年7月22日，计划竣工日期：2023年7月21日，工期总日历天数：730天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。三、质量标准：工程质量符合国家质量验收合格标准。四、签约合同价与合同价格形式：1．签约合同价为：108,082,597.98元……等内容。上述合同签订后，某某公司对涉案工程开始施工，具体施工了部分雨水渠工程，部分道路的路基路床工程、部分污水管网工程、部分照明工程。孟州住建局在某某公司提起本诉之前已经向某某公司支付工程款共计500万元。2022年12月14日，某某公司向孟州住建局致联系函，内容如下：“由我司承建的孟州市新城区河亭街道路及雨水管渠工程施工项目一标段建设工程项目，由于贵单位不能按合同履约，我司已无力再继续垫资施工，现我司要求贵局2023年1月14日前支付伍佰万元工程款以解决部分材料商欠款和剩余工人工资，终止孟州市新城区河亭街道路及雨水管渠工程施工项目一标段建设工程施工合同并尽快进行结算审计”。2023年2月17日，孟州住建局给某某公司复函，内容如下：“一、我局同意贵司提出的终止《孟州市新城区河亭街道路及雨水管渠工程施工项目（一标段）施工合同》的要求。二、请贵司于2023年2月28日前提交已施工完成工程的内容的施工日记、验收资料、工程量核定单、结算造价报告书等结算审核所需资料，以便尽快完成结算核定工作”。2023年6月26日，某某公司（作为甲方）与孟州住建局（作为乙方）签订《合同终止协议书》一份，该合同约定：甲、乙双方于2021年7月22日签订了孟州市新城区河亭街道路及雨水管渠工程施工项目（一标段）建设工程施工合同，依照《中华人民共和国民法典》等有关法律、法规，经双方多次函件沟通，双方就原合同终止履行达成合意，现已将有关事项协商一致，达成以下协议，一、自甲方2023年2月17日发出，关于终止孟州市新城区河亭街道路及雨水管渠工程施工项目（一标段）施工合同的复函，之日起终止孟州市新城区河亭街道路及雨水管渠工程施工项目（一标段）建设工程合同的履行。二、已施工完成的工程量已经甲方、乙方及监理方核实确认。乙方提供已完工程量相关资料，三、乙方根据确认的工程量编制结算书交由甲方审核、并经甲、乙双方签认的决算审核结果作为最终结算价，四、甲、乙双方的任何一方在本项目中与任何第三方所发生的债权债务由责任方负责自行解决并承担责任，五、就上述施工合同已经履行部分双方应履行的合同义务及违约赔偿责任均以双方的结算书为准。六、本协议书签订后，如发生争议，应本着公平、合理、实事求是的原则友好协商解决。如未能解决，应到项目所在地的人民法院提起诉讼。七、本协议书自双方签字并盖章之日起生效。本协议书一式陆份，甲方叁份，乙方叁份，都具有同等法律效力。双方签订上述《合同终止协议书》后，孟州住建局曾委托孟州市审计局对某某公司施工部分进行审计，但某某公司对审计结果不认可，最终未形成书面审计结论。本诉前，某某公司对其已施工部分的工程造价申请诉前鉴定，一审法院依法委托某某建设发展有限公司进行鉴定。该鉴定机构在形成初步鉴定意见后，于2023年12月19日向双方发出征求意见函。双方提出了反馈意见。鉴定机构于2024年1月11日出具正式鉴定意见：道路工程6,582,326.71元；污水工程1,189,618.46元；雨水管渠6,493,816.73元；雨水支管及雨水口工程1,093,682.64元；照明工程20,579.36元；签证200,184.16元；材料价调差464,207.83元；合计16,044,415.89元。其中在《材料价格调差表》中显示，黄土投标材料单价为214.84元／ｍ³，材料基准信息单价（市场价）则为25元／ｍ³，二者相差189.84元。双方对最终鉴定意见中购买土方选择投标材料单价214.84元／ｍ³作为计算标准存在争议。庭审中，一审法院要求某某公司提供土方单价214.84元的依据，该公司称该价格的确定是鉴定机构根据双方的招投标文件合同以及鉴定规范对材料价格的认定，认定具有一定的合理性；投标当时报价是该公司自己测算的价格。另查明，孟州住建局在某某公司提起诉讼后于2024年2月8日向某某公司原告支付工程款80万元。某某公司在申请诉前鉴定时支出鉴定费15万元。 一审法院认为，依照法律规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。本案中，双方对签订的《孟州市新城区河亭街道路及雨水管渠工程施工项目（一标段）建设工程施工合同》及《合同终止协议书》的真实性均无异议，双方均应按照约定履行。在《合同终止协议书》中，双方约定某某公司根据确认的工程量编制结算书交由孟州住建局审核、并经双方签认的决算审核结果作为最终结算价，但在随后的工程款结算审核中，双方并未确定最终结算价。就未能最终确定结算价的原因，双方在庭审中各执一词，但该事实客观存在，才导致某某公司在诉前申请鉴定涉案工程造价。经过鉴定程序，虽然鉴定机构确定某某公司已经完成工程的造价为16,044,415.89元，但孟州住建局提出，鉴定机构在鉴定意见中确认有关购买土方部分造价时，选择投标价的材料单价远远高于市场材料单价，该鉴定意见不应采信。经审查，鉴定意见中《材料价格调差表》的内容，该表显示黄土材料项下，数量为17086.98ｍ³，投标材料单价为214.84元／ｍ³，材料基准信息单价为25元／ｍ³，施工当期材料价格为25元／米，经比较确定的基准单价为25元／米，信息价调差为0。基于上述情况，综合分析全案情况认为，倘若某某公司完成整个工程施工内容，孟州住建局对鉴定意见提出的异议并没有实际意义；但本案的特殊性在于对比涉案合同签约价108,082,597.98元，即使按照上述鉴定意见确定已完工的工程造价，某某公司已施工部分仅为涉案工程的百分之十几。在此种情况下，某某公司主张按照鉴定意见确认黄土材料项的应付工程款，显然对孟州住建局显失公平。从另一方面讲，涉案工程系政府工程，应属国有财产，由于某某公司不能提供在投标时以超出市场价约十倍的价格确定黄土材料价格的依据，若采信鉴定意见选择的黄土材料价格确认此部分造价，将造成国有财产损失。况且，法律规定鉴定结论属于证据范畴，人民法院应当全面、客观地对鉴定结论的相关内容进行审查。由于上述鉴定意见中黄土部分造价明显偏离市场行情，故对该部分鉴定意见不予采信，某某公司施工的黄土材料每ｍ³应按照25元计算，超出部分计算的数额应在总造价中予以扣除，即应在总造价中扣除3,243,792.28元［17086.98ｍ×（214.84元-25元）／ｍ³］。导致双方出现争议的以上问题，虽然与某某公司投标时虚报黄土价格有关，但主要是孟州住建局在审查某某公司投标文件时不认真、不严谨造成，故某某公司在本案诉前支出的150,000元鉴定费，应由孟州住建局承担。综上所述，扣除上述3,243,792.28元，再扣除双方确认的孟州住建局已支付的工程款5,800,000元后，孟州住建局还应支付某某公司的工程款为7,000,623.61元（16,044,415.89元-3,243,792.28元-5,800,000元）。关于某某公司主张的逾期付款利息，由于涉案工程未交付，工程款在本诉前双方也未结算，故对某某公司主张的逾期付款利息，应以7,800,623.61元为基数，按照同期同类贷款利率自2024年2月2日计算至2024年2月8日；以现欠付的工程款7,000,623.61元为基数按照同期同类贷款利率，自2024年2月9日起计算至实际清偿之日。 一审法院判决：一、被告孟州市某某建设局应于判决生效后十日内支付原告河南省某某建设有限公司工程款7,000,623.61元及逾期付款利息（以7800623.61．元为基数，按照同期同类贷款利率自2024年2月2日计算至2024年2月8日；以欠付工程款7,000,623.61元为基数，按照同期银行贷款利率，自2024年2月9日起计算至实际清偿之日）；二、驳回原告河南省某某建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费88,066元，减半收取44,033元，由原告河南省某某建设有限公司承担13,943元，被告孟州市某某建设局承担30,090元；鉴定费150,000元，由被告孟州市某某建设局承担。 二审期间，当事人未提交新的证据。根据某某公司的申请，本院依法通知鉴定人***、专家辅助人***到庭参加了诉讼。鉴定人***当庭述称，根据一审法院的要求，鉴定机构后来出具了《黄土价格的情况说明》；鉴定意见对材料价格的调整是根据双方合同的约定进行的调整，虽然孟州住建局要求按市场价值进行客观评判，但鉴定机构坚持按照某某公司的报价确定土方价格的理由是：根据双方的合同约定，土方价格不需要调整，故而没有调整。关于鉴定时是否考虑不平衡报价以及工程并未全部施工完毕、仅施工10%左右工程量等问题，鉴定机构是依据合同约定进行的鉴定，投标文件后附有《已标价工程量清单、预算书》，鉴定机构据此对造价进行了鉴定。对于鉴定人的意见，某某公司认为，鉴定机构作出的《黄土价格的情况说明》属于鉴定意见内容，一审法院未组织质证，程序违法；鉴定机构明确称，对于价格的调整应当根据双方合同约定进行，黄土价格不符合约定的调整条件，因此鉴定机构不予调整，合同约定的价格是双方意思自治的体现，应予实际履行；鉴定机构对黄土单价的认定有一定的依据，完全正确，鉴定意见应予全部采信。孟州住建局认为鉴定人向一审法院的回复说明不属于新证据，一审法院不组织质证不属于程序违法；鉴定意见实际上并未考虑涉案工程没有全部完成施工、某某公司仅完成合同工程量的10%等情形，直接依据合同约定作出的鉴定意见不符合客观事实，严重违反公平原则，一审法院对土方价格未调整的鉴定意见内容不予采信符合客观事实，也符合法律规定。 专家辅助人***当庭述称，投标报价是投标人在投标过程中根据市场和自身情况为完成某项任务而确定的价格；基准价是在招标期间招标人为了确定招标控制价而拟定的价格，是以开标前28天市场发布价为基准的价格；招标价格是招标人在编制文件时确定的价格，投标价格由投标人负责，在施工过程中应当以此作为结算依据；招标人对其工程量负责，投保人对其投标报价负责；材料价格调差必须以合同约定为基准，根据约定的固定价、可调价等不同情形予以调整。工程未全部完成，首先要明确未完成的责任、原因，合同约定的投标报价和未全部完成施工会不会造成招标人或施工人损失，要根据合同约定和责任主体予以判定；应否调整价格应当对照合同、看双方约定，如果没有约定，一般应当按照投标价乘以已完工程量计价。对于专家辅助人的意见，某某公司认为，鉴定机构对黄土单价是否调整作出鉴定，严格遵循了合同约定，有充分的合同依据；案涉黄土总工程量为6万余方，该公司完成1.7万余方，按照合同计价并不会对孟州住建局造成任何损失，更谈不上国有资产的流失，该公司已经完成的工程量和投标价具有一定的均衡性，鉴定意见对于黄土单价不予调整完全正确。孟州住建局认为，专家辅助人的陈述仅为个人的观点，且没有提供相应的依据；其陈述的情况是正常结算情形下的依据，而本案工程并未全部完成施工，而且存在不平衡报价情形，对其陈述不能采信。 对于鉴定人、专家辅助人的陈述意见本院在说理部分予以综合认证。 本院经审理认定的案件事实与原审认定事实相同。 本院认为，一、关于已完工工程造价数额。某某公司的投标预算报价当中，土方单价超出市场价格8.59倍，仅此一项差额多达324.38万元，有违正常逻辑，而且某某公司不能说明其该项报价的正当、合理、充分的理由和依据，应当认定该项材料单价属于不平衡报价，构成不正当利益，孟州住建局要求按市场价格调低的抗辩意见成立。如果在法院审理当中予以采信支持，完全按照鉴定意见对该部分造价数额予以认定，将造成判决结果的严重不公。一审判决以显失公平、可能造成国有资产流失为理由，对鉴定意见当中的土方造价单价予以调整，变更为按市场价格计算、认定已完工工程造价数额是正确的。鉴定人二审到庭出具的意见，仅能够说明鉴定机构进行鉴定的核算方法合法；一审法院对鉴定意见当中土方材料单价的调整系对民法公平原则的适用，与鉴定人当庭所作陈述并不存在实质上的冲突。经查，鉴定机构依据一审法院要求出具的情况说明，系对鉴定意见未对黄土材料价格予以调差的理由和相关鉴定事项的具体说明，并未改变或者出具新的鉴定意见，无须由诉讼当事人进行示证、质证，某某公司主张一审审理程序违法不能成立。专家辅助人的意见依法属于当事人陈述，本案出庭专家辅助人所作陈述只是客观、公允地介绍了相关招投标价格确定、材料调差以及损失承担的一般原理，并未明确本案争议问题应当如何认定，不能直接据此支持某某公司的相关主张。二、关于欠付工程款利息。根据法律规定，逾期支付工程款的，应当支付利息，从应付工程款时计付。双方合同未明确约定工程款支付时间，而且该合同已经提前解除，从而，不能直接认定应付工程款的时间。鉴于工程系半拉子工程，不宜认定交付，双方也未达成一致的工程价款结算协议，故而，应当从某某公司起诉之日起计付利息，一审该部分判决并无错误。某某公司要求从双方协商确认的合同解除之日起计付利息，与法律规定不符，不能支持。需要说明的是，同期银行贷款利率标准早已经停止公布，被全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率取代，某某公司起诉要求利息按同期银行贷款利率标准计付利息、一审判决按同期银行贷款利率标准计付，有所不当，规范的处理应当是：按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率起诉、判决。对此，本院二审予以说明，在执行中按照正确、规范的利率标准即全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率履行。 综上所述，河南省某某建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32,750元，由河南省某某建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年六月二十八日 法官助理*** 书记员***