白某乙;杨某;某某;河南某有限公司;河南省某甲有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

河南省洛阳市中级人民法院 民事判决书 （2024）豫03民终5291号 上诉人（原审被告）：河南某建设集团有限公司，住所地河南省洛阳市高新区。 法定代表人：王某，该公司董事长。 上诉人（原审被告）：杨某，男，1990年5月24日出生，汉族，住河南省伊川县。 二上诉人共同委托诉讼代理人：***，河南开物律师事务所执业律师。 二上诉人共同委托诉讼代理人：***，河南开物律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：白某，男，1959年10月17日出生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区。 委托诉讼代理人：***，洛阳法律研究会法律工作者。 被上诉人（原审被告）：河南省某工程有限公司，住所地河南省洛阳市洛龙区。 法定代表人：郭某。 被上诉人（原审被告）：***，男，1971年9月1日出生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区。 上诉人河南某建设集团有限公司、杨某因与被上诉人白某、河南省某工程有限公司、***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2024）豫0311民初2588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年11月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人河南某建设集团有限公司、杨某共同委托诉讼代理人***、***，被上诉人白某及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。被上诉人河南省某工程有限公司、***经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 河南某建设集团有限公司、杨某上诉请求：1.撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院作出的（2024）豫0311民初2588号民事判决或将本案发回重审；2.改判上诉人河南某建设集团有限公司、杨某不承担责任；3.一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。（不服金额117940.4元）事实与理由：一、一审认定事实错误。1.上诉人河南某建设集团有限公司、杨某并非本案侵权行为人，不是适格被告，不应承担侵权责任。侵权行为人为挖掘机操作员***,***在驾驶挖掘机过程中,违反安全操作规定，未确认机械周围无人而实施作业，未有效查看作业现场隐患情况，并且在事故发生后失踪。本案挖掘机并非杨某所有,一审遗漏关键事实,要求上诉人承担侵权责任无事实与法律依据。2.一审法院判决第二次住院的医疗费、护理费、误工费等费用由上诉人承担缺乏事实依据。一审鉴定机构遗漏委托鉴定事项,在一审法院要求鉴定参与度的情况下,鉴定机构未对被上诉人第二次住院与事故发生之间的参与度进行鉴定，另外一审并未鉴定因果关系原因力大小。一审判决不能直接将第二次住院原因100%归咎于事故的发生，不排除因被上诉人自身原因再次受到损伤的可能。一审法院委托鉴定事项中第三项:“对被鉴定人白某……有无因果关系参与度进行鉴定”，但鉴定机构最终鉴定结论中，未对本案第二次住院与事故发生参与度进行评定。在未确定事故发生与第二次住院参与度的情况下，被上诉人的两次住院时间相差近6个月，远远超出了鉴定意见书认定的误工期，显然白某在第二次住院前，因事故发生导致的损伤已经痊愈,不排除其第二次住院系其自身原因导致再次损伤的可能。鉴定意见书中提到:“……无法排除本次外伤后肩部再次受到损伤或者不合理的锻炼、运动等对肩袖造成二次损伤。……被上诉人白某第一次住院时肩部并无异常,未作任何检查也未在短时间内再次入院、检查、治疗，若因事故发生产生肩袖损伤，在第一次住院时不予治疗根本不符合常理。鉴定意见书第六条,鉴定意见第3项:“被鉴定人白某2023年3月25日——2023年4月18日在洛阳正骨医院手术治疗筋断筋伤与2022年9月14日在丰李建设学校工地被挖掘机撞伤之间存在一定的因果关系。”该鉴定意见表述“一定的因果关系”显示因果关系原因力较小，根本未达到100%占比。因此一审法院在因果关系原因力大小、参与度均未鉴定的情况下，将事故发生半年后的住院依旧认定为事故发生导致的，没有事实和法律依据。3.一审认定误工天数计算有误,鉴定意见书中认定的120天误工期限应当包含住院期限，即误工期限共计为120天，而非165天。鉴定过程未对两次住院的误工期进行分别认定。一审鉴定机构鉴定意见认定，被上诉人白某两次住院、出院后的误工期共计评定为120日。上诉人认为，鉴定机构所评定的120天误工期包含白某两次住院的期限46天，即两次住院、出院后的误工期共计为120天。具体计算为:误工期120天=住院46天+两次住院出院后74天。在鉴定机构未明确将住院天数扣除的情况下，参照GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》之规定确定的误工期限应当包括住院天数在内。一审鉴定机构未将两次住院的误工期进行分别认定,因鉴定意见中未对第二次住院与事故发生的因果关系参与度进行鉴定,所以第二次住院的误工期限应当以具体参与度为基础，等比例计算。4.一审判决认定***、河南省某工程有限公司不承担责任，证据不足。白某系在为***提供劳务过程中受到损害，***应当承担雇主责任，河南省某工程有限公司应与雇主***承担连带赔偿责任。被上诉人白某无任何证据证明系受上诉人指挥去拉电缆,***自认，白某拉的是其所有的电缆，也未提供事发时已下班的相关证据。一审查明白某与***二人系亲戚关系，对于当时是否已下班双方口径一致，其陈述与本案有利害关系，上诉人认为在白某不能提供任何证据的情况下，该陈述不能作为认定案件事实的依据。即使已下班，白某并未离开工作现场。另外，综合各方陈述，受伤地点在雇主***承包的基坑护坡范围内,所以应当认定白某是在工作过程中受伤，下班途中也属于与履行职务有内在联系的情形,白某仍处于从事雇佣活动过程中。雇主***作为白某的雇主负有进行劳动安全教育、组织监督安全施工、保证雇员身体不受侵害的义务，雇主***未提供证据证明自己履行上述义务的事实，应当承担举证不能的不利后果。一审中***自认其与河南省某工程有限公司之间属于违法借用资质,依据相关法律规定,河南省某工程有限公司在明知***没有相应资质以及安全生产条件，应当与***承担连带赔偿责任。二、一审程序错误。1.一审遗漏关键被告，上诉人请求追加侵权行为人***为本案被告。2.一审遗漏重要鉴定事项，在一审法院要求鉴定参与度的情况下,鉴定机构未对被上诉人第二次住院与事故发生之间的参与度进行鉴定。在未鉴定参与度的情况下,一审直接将被上诉人白某第二次住院原因归咎于事故的发生毫无依据,鉴定意见并未排除因被上诉人自身原因再次受到损伤的可能，本案应当对参与度进行重新鉴定。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，在一审鉴定机构遗漏委托事项又无其他证据的情况下,将被上诉人时隔6个月后第二次住院与事故发生之间参与度认定为100%，在无任何证据的情况下，错误认定***及河南省某工程有限公司不承担责任,请求二审法院依法改判并支持上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。 白某辩称,1.答辩人受***雇佣做基坑地下室四周护坡防止倒塌加固工程，晚上收工后河南省某建设集团有限公司管理人员叫答辩人帮忙把施工用的电缆线拉过去，挖掘机平整基坑地平需要放线挖基槽。在移动电线时，挖掘机突然起动将答辩人撞倒造成伤害，当时被送往河科大新区一附院救治住院24天。上诉人杨某几次去医院付款结账并称该挖掘机是他的，是河南省某建设集团有限公司雇佣来的。一审开庭时杨某也是这样说的，法庭让杨某把雇拥挖掘机合同一周内提供法庭。两上诉人之间的关系、挖掘机的司机等，均不是该事故的关键，只要有挖掘机在有人认账即可。2.二次住院费用。第一次住院所有费用全是杨某支付，出院后石膏外固定三个月到医院复查，复查时左肩巨疼，拍片检查后有问题还需住院治疗。答辩人多次和杨某联系，杨某以调解为由一拖再拖，为了治病答辩人到洛阳正骨院治疗。杨某当时称他没有钱，让答辩人按新农合报销，这样杨某可少拿点钱，按照杨某说的，答辩人报销后自费3万余元。期间多次联系杨某，杨某都说没有钱，太亏，让答辩人把几家都告到法院走法律程序。一审时，上诉人河南省某建设集团有限公司提出两次住院相隔时间长，不承认二次住院费用。法庭提出因果关系鉴定，双方同意后，答辩人申请鉴定，技术室摇号到郑州省直三院司法鉴定中心，该鉴定中心二个月时间调取了两次住院的各项病历和所有片子又做本人检查，最后结果出来，上诉人仍不承认赔偿，一审法院才最后判决。3.关于误工天数。答辩人申请的是出院后的误工时间，鉴定并不含住院期间，该鉴定意见也明确出院后误工时间为120天。本来这个时间也与实际不符，因答辩人第一次住院肋骨骨折六根，胸部石膏外固定三个月才去医院复查，就这一项120天，答辩人还有第二次住院，直到现在还不能干活。答辩人干护坡工程一天300元，按照建筑业计算并不多。4.关于河南省某工程有限公司和***承担责任问题。一审开庭时***当庭讲过，白某是从干护坡工地完成任务下班路过时，被河南省某建设集团有限公司现场施工员叫住，帮忙把电缆线拉过去的，在拉电缆线时被挖掘机撞伤并非护坡工地，而是河南省某建设集团有限公司工地。至于是不是下班时间，一审时杨某也承认，拉到医院急救时病例上也有记录已是下午20点多了，这个事故过程经过是不可争议的事实。综合上述，上诉人的上诉理由均在一审法院审理时陈述过，现无新的正当理由又提起上诉,请二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。 白某向一审法院起诉请求:1.依法判令被告赔偿白某医疗费、住院生活补助费、营养费、护理费：39404元；2.伤残赔偿金、误工费鉴定后再做计算；3.诉讼费由被告承担。后白某变更诉讼请求：判令被告赔偿医务费、住院生活补助费、营养费、护理费共计39404元，申请鉴定出院后误工费时间为120天加住院两次46天，共计166天，因白某从事泥瓦工，应按2023年河南省建筑计算应赔偿31413元，十级伤残白某现年65岁，应按河南省2023年城镇居民人均收入1年为40234元15年，应赔偿60351元。鉴定费检查费用5470元，共计赔偿136638元。 一审法院审理查明,白某跟随***从事基坑护坡加固工作，每日工资为300元。2022年9月14日，白某在洛阳市教育局第7所新建学校建设工程施工项目（第七标段：洛阳市丰李学校建设工程）工地工作下班后，被施工过程中的挖掘机旋转中撞伤。后白某被送往河南科技大学第一附属医院，经诊断：1、右骼骨骨折；2、右8-12肋骨骨折；3、左第8肋骨骨折；4、右桡骨小头骨折？从2022年9月14日至2022年10月5日，在该医院住院治疗21天，花费医疗费35241.43元，住院期间陪护1人。2023年3月25日，白某到河南省洛阳正骨医院（河南省骨科医院）治疗，经初步诊断为：（左）肩袖损伤，从2023年3月25日至2023年4月18日，在该医院住院治疗24日天，白某支付医疗费30936.01元。2024年5月21日，经白某的申请及该院委托，1、对被鉴定人白某的伤残等级进行鉴定；2、对被鉴定人白某两次住院、出院后的误工期进行评定；3、对被鉴定人白某2023年3月25日至2023年4月18日在洛阳正骨医院手术治疗筋断筋伤与2022年9月14日在丰李建设学校工地挖掘机撞伤有无因果关系参与度进行评定。2024年7月15日，河南省直第三人民医院司法鉴定中心作出了豫省直三院司鉴中心（2024）临鉴字第1365号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人白某多发肋骨骨折评为十级伤残；2、被鉴定人白某两次住院、出院后的误工期共计评为120日；3、被鉴定人白某2023年3月25日至2023年4月18日在洛阳正骨医院手术治疗筋断筋伤与2022年9月14日在丰李建设学校工地被挖掘机撞伤之间存在一定的因果关系。因该鉴定白某支付鉴定费5000元及检查费470元。另外，洛阳市丰李学校建设工程基坑支护工程发包方为河南某建设集团有限公司，承包方为河南省某工程有限公司。庭审中，***自认是本案涉案工程的实际施工人，其借用河南省某工程有限公司资质。本案涉案事故发生时，造成白某受伤的挖掘机归杨某所有，该挖掘机的承租人为河南某建设集团有限公司。白某受伤后，杨某为白某支付了医疗费35241.43元和其他费用1000元。现白某向该院提出诉讼请求，要求各被告赔偿医务费、住院生活补助费、营养费、护理费共计39404元，申请鉴定出院后误工费时间为120天加住院两次46天，共计166天，因白某从事泥瓦工，应按2023年河南省建筑计算应赔偿31413元，十级伤残白某现年65岁，应按河南省2023年城镇居民人均收入1年为40234元15年，应赔偿60351元。鉴定费检查费用5470元，共计赔偿136638元。由于河南省某工程有限公司经该院合法传唤，无故未到庭参加诉讼，使该院调解无法达成。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，白某被河南某建设集团有限公司所租赁的杨某所有的挖掘机撞伤的事实存在。河南某建设集团有限公司和杨某对于造成白某受伤均存在过错，即在挖掘机工作的范围内对白某未尽到注意的责任，白某自己作为成年人，对自己的受伤也未尽到注意的责任。综上，该院酌定白某对其损伤承担10%的责任。根据本案现有的证据，不能分清河南某建设集团有限公司和杨某对于白某受伤的侵权责任各自过错程度，故对白某损伤河南某建设集团有限公司和杨某共同承担其90%的赔偿责任。白某虽然受雇于***，但白某损伤并非其在工作过程中所造成，白某及河南省某工程有限公司并非侵权责任人，对白某的损伤不应承担侵权责任。关于白某的各项损失计算标准及计算方法的问题：医疗费按照有关票据进行计算，河南科技大学第一附属医院医疗费35241.43元、河南省洛阳正骨医院（河南省骨科医院）医疗费30936.01元，共计66177.44元；伙食补助费，第一次住院21天，第二次住院24天，共计住院45天，住院伙食补助费按照每天50元，共2250元；营养费，其两次住院45天，每天按20元计算，白某营养费为900元；护理费，其住院期间陪护1人，共住院45天，因白某没有提供其陪护人的收入情况，按照居民服务业标准40068元/年（109.78元/天）计算45天护理费，护理费为4940.1元；误工费，其两次住院45天，经鉴定出院后误工期为120天，共计165天，白某主张按照河南省2023年建筑业人均工资69071元/年标准计算误工费，其主张标准未超过其实际收入标准，符合法律规定，该院据此计算其误工费为31224.6元；残疾赔偿金，白某经鉴定为十级伤残，其主张按照河南省上年度城镇居民人均收入40234元计算15年，并按残疾等级计算10%后为60351元，未超出法律规定的范围，符合法律规定，该院予以支持；鉴定费5000元及检查费470元，共计5470元。上述白某赔偿的各项损失总计为：医疗费66177.44元+误工费31224.6元+护理费4940.1元+营养费900元+住院伙食补助费2250元+残疾赔偿金60351元+鉴定费及检查费5470元=171313.14元。根据本案对各方责任的认定，白某应承担该171313.14元的10%，即17131.31元，河南某建设集团有限公司和杨某共同承担90%，即154181.83元。杨某已经向白某支付了医疗费35241.43元和其他费用1000元，共计36241.43元，从该154181.83元中扣除该36241.43元后，河南某建设集团有限公司和杨某共同应再向白某支付117940.4元。河南某建设集团有限公司辩解白某第二次住院与事故之间无因果关系，但是经该院委托鉴定，白某2023年3月25日第二次住院治疗内容与2022年9月14日被撞伤之间存在一定的因果关系，河南某建设集团有限公司的该辩解意见，该院不予支持。河南省某工程有限公司经该院合法传唤，无故未到庭参加诉讼，视为放弃自己的诉讼权利，应承担于己不利的法律后果。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条，《中华人民共和国民法典》第一千一百七十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二项、第六条、第七条、第八条、第十条、第十一条、第十二条之规定，判决：一、河南某建设集团有限公司和杨某于判决生效之日起十日内共同赔偿白某医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费及检查费等费用共计117940.4元（已经扣除杨某支付的医疗费35241.43元和其他费用1000元）；二、驳回白某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费3032元，白某承担332元，河南某建设集团有限公司、杨某共同承担2700元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 本院经审理查明事实与一审法院查明事实基本一致。另查明，1.一审庭审中，杨某称:“我是把机械设备租赁给河南某建设集团有限公司施工，合同在河南某建设集团有限公司。”河南某建设集团有限公司对杨某所述认可属实。2.二审庭审中，杨某提交的河南某建设集团有限公司与洛阳尚智工程机械有限公司签订的《挖掘机机械租赁合同》的合同编号为“JXSBZLHT-202301-00019”，签订时间为“2022年12月24日”。3.2024年11月27日，河南省直第三人民医院司法鉴定中心出具《关于白某案件的情况说明》，针对白某“误工期”鉴定进行补充说明：“鉴定意见2、被鉴定人白某两次住院、出院后的误工期共计评为120日，该误工期系两次住院出院后的时长，不包括被鉴定人白某两次住院时长。” 本院认为，《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方给予补偿。接受劳务一方补偿后，可以向第三人追偿。”根据本条规定，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方对外承担侵权责任，因第三人侵权行为造成提供劳务一方损害，由侵权第三人向受害人承担侵权责任，较为符合个人劳务损害责任的立法本意。本案中，案涉事故挖掘机司机作为提供劳务一方在劳务过程中造成本案受害人白某损害，应当由接受劳务一方对外承担侵权责任，如河南某建设集团有限公司、杨某认为挖掘机司机对白某的损伤也有责任，其可以在承担赔偿义务后另行向挖掘机司机追偿，故河南某建设集团有限公司、杨某主张其并非本案适格被告，应当追加挖掘机司机作为被告参加诉讼，由挖掘机向受害人承担赔偿责任的上诉请求，于法无据，本院不予支持。 河南某建设集团有限公司、杨某上诉称白某系在为***提供劳务过程中受到损害，***应当承担雇主责任，而***与河南省某工程有限公司系违法借用资质，河南省某工程有限公司与***应当承担连带赔偿责任。本院认为，根据法律规定，无论白某是否是在为***提供劳务过程中受到损害，因第三人过错的侵权行为造成白某损害的，均应由侵权第三人承担侵权赔偿责任，就本案而言应由挖掘机司机的雇主向白某承担侵权赔偿责任，只不过是提供劳务期间因第三人侵权行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方可以请求接受劳务一方给予补偿，接受劳务一方补偿后，可以向第三人追偿，故河南某建设集团有限公司、杨某主张由***向白某承担侵权责任的上诉请求，于法无据，本院不予支持。至于河南某建设集团有限公司、杨某上诉主张的***与河南省某工程有限公司存在违法借用资质的责任承担问题，因本案系第三人侵权造成的提供劳务一方损害，有明确的侵权第三人，故本案没有适用条件。 河南某建设集团有限公司、杨某上诉称鉴定机构未对白某二次住院与事故发生之间的参与度进行鉴定，遗漏委托鉴定事项，应当对参与度重新鉴定；一审法院将白某二次住院原因100%归咎于事故发生并判决白某二次住院的医疗费、护理费、误工费等费用由河南某建设集团有限公司、杨某承担，缺乏事实依据。本院认为，一审法院依照法定程序确定鉴定机构，该鉴定机构依据鉴定程序和鉴定规则，根据鉴定材料进行鉴定，并出具司法鉴定意见书，该鉴定意见明确白某二次住院与事故发生之间存在一定因果关系，已经对参与度作出了鉴定，不存在遗漏委托鉴定事项，亦不存在其他需要重新鉴定的法定事由；对于医疗费、护理费、误工费等直接性财产损失是事故直接支出的费用，与事故致害行为直接相关，在已有鉴定意见认为白某二次住院与事故发生之间存在一定因果关系且一审法院也已根据双方过错程度划定责任比例的情况下，一审法院据此认定河南某建设集团有限公司、杨某的各项赔偿数额，并无不当。故河南某建设集团有限公司、杨某的该项上诉请求，依据不足，本院不予支持。 河南某建设集团有限公司、杨某上诉称鉴定意见中认定白某两次住院、出院后的误工期共计评为120日，该期限应当包含住院期。本院认为，白某因本次事故两次住院治疗共计45天，经鉴定评为十级伤残，考虑到白某的伤情，鉴定机构鉴定的误工期120日应不包含住院期限，更为符合常理，且鉴定机构也出具了情况说明，明确其鉴定的误工期系出院后的误工期，不包含住院期限，故河南某建设集团有限公司、杨某的该项上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。 二审庭审中，杨某提交河南某建设集团有限公司与洛阳尚智工程机械有限公司签订的《挖掘机机械租赁合同》，拟证明案涉事故挖掘机实际隶属于洛阳尚智工程机械有限公司，系由洛阳尚智工程机械有限公司出租给河南某建设集团有限公司使用，不应由杨某承担事故责任。本院认为，案涉事故发生后，杨某垫付了部分医疗费和其他费用，一审庭审时杨某明确表示是其个人把机械设备租赁给河南某建设集团有限公司施工，河南某建设集团有限公司对此表示认可，双方并未提及机械设备租赁的合同相对方系洛阳尚智工程机械有限公司，现杨某二审庭审作出与一审庭审不一致陈述，实质是对其之前诉讼行为的否定，违背了民事诉讼法规定的禁止反言原则和诚实信用原则；且从杨某提交的《挖掘机机械租赁合同》签订时间看，该合同的签订时间系在本案事故发生之后，杨某亦未提供充足有效证据证明上述《挖掘机机械租赁合同》中涉及的挖掘机系造成本案事故的挖掘机，综合考虑本案实际情况，仅凭上述《挖掘机机械租赁合同》，难以认定造成本案事故挖掘机的合同相对方系洛阳尚智工程机械有限公司，故杨某据此主张其不应承担本案事故赔偿责任的理由，本院不予采信。 综上所述，河南某建设集团有限公司、杨某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2659元，由河南某建设集团有限公司、杨某负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年十二月二十六日 法官助理*** 书记员***