广州南沙经济技术开发区某某物业发展有限公司、广州市骏达建筑工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤01民终17897号

上诉人（原审被告）：广州南沙经济技术开发区***物业发展有限公司，住所地广东省广州市南沙区南沙街进港大道南沙***海帆轩二街11座3楼。

法定代表人：丁国民，该公司总经理。

委托诉讼代理人：何秀琼，该公司员工。

委托诉讼代理人：葛学友，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：广州市骏达建筑工程有限公司，住所地广东省广州市南沙区横沥镇冯马二村大沃海边公路1号202房。

法定代表人：邓志辉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：肖冬平，广东格新律师事务所律师。

原审被告：徐兴波，男，1974年11月11日出生，汉族，住湖南省临澧县。

原审被告：戴立冰，男，1977年10月25日出生，汉族，住湖南省津市。

委托诉讼代理人：杨文全，广东丰信律师事务所律师。

原审第三人：广州南沙市政工程有限公司，住所地广东省广州市南沙区南沙芦湾村新林楼。

法定代表人：史凌宇。

上诉人广州南沙经济技术开发区***物业发展有限公司（以下简称“***公司”）因与被上诉人广州市骏达建筑工程有限公司（以下简称“骏达公司”）、原审被告徐兴波、原审被告戴立冰、原审第三人广州南沙市政工程有限公司（以下简称“市政工程公司”）建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2018）粤0115民初7038号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行审理，本案现已审理终结。

上诉人***公司的上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回被上诉人骏达公司对我方的诉讼请求。事实与理由：1.一审法院关于上诉人***公司已支付的工程款金额认定不清。原判决认定上诉人至上期累计应付进度款金额为2678305.56元，与上诉人实际已付工程款金额3432926.25元存在冲突。上诉人在一审开庭时己向一审法院提交3张已付进度款票据，分别是2014年7月11日出具的上诉人向原审第三人支付的工程款1920616．27元《电子银行交易回单》；2014年12月11日出具的上诉人向原审第三人支付的工程款757689.29元《商业承兑汇票》；2015年5月19日出具的上诉人向原审第三人支付的工程款754620.69元《中国农业银行电子回单》，上述3张票据合计已付工程款金额为3432926．25元。因此原判决未对上诉人己付工程款金额进行认定，只是笼统写至上期累计应付进度款金额为2678305.56元，属于事实认定不清。2.一审法院认定“***公司作为上述建设工程的发包人，尚未支付给承包人的工程款已超过上述数额，故应对徐兴波的上述支付义务承担连带责任”属于事实认定错误。根据上诉人与原审第三人签订的《***建设工程施工含同》专用条款第9.1.2条、26.1条以及26.3条约定，按发包人审核确认后的当期实物完成量的80%支付当期进度款。上诉人在一审开庭期间已向一审法院提交《零星工程进度款付款审批表》显示，上诉人审核同意的至2015年4月30日累计已完成工程造价为4291157.81元，该工程造价金额的80%即是上诉人已支付的工程款金额3432926.25元,与上诉人提交的3张已付款票据金额是恰好对应的，因此，上诉人不存在未付工程款。剩余20%工程款的支付时间、条件等是根据上诉人与原审第三人签订的《***建设工程施工合同》专用条款第33条工程竣工结算条款约定内容履行，因涉案工程尚未完工，原审第三人也未提交竣工结算资料，因此剩余20%自工程款的支付时间尚未达到。2015年4月30日后，原审第三人也未再向上诉人提交进度款申请表，因此后续不存在新的进度款支付情形。综上，上诉人应付的进度款已按约支付，上诉人不存在未付工程款，原审法院认为上诉人应对徐兴波的支付义务承担连带责任明显是事实认定错误，上诉人不需要承担连带清偿责任。3.原审法院认为“《***建设工程施工合同》约定完工后于2015年12月10日一次性支付剩余工程结算款”是事实认定错误。上诉人与原审第三人签订的《***建设工程施工合同》并未约定剩余工程结算款支付的具体时间是2015年12月10日，原审法院明显存在事实认定错误。4.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，徐兴波缺乏建筑工程施工资质，徐兴波作为发包人与被上诉人广州市骏达建筑工程有限公司签订的《沥青铨路面铺设工程施工合同》和《承包协议书》应认定为无效，但原审法院认为两份合同合法有效，明显是适用法律错误。在涉案工程竣工验收合格前，被上诉人广州市骏达建筑工程有限公司要求支付工程款的诉求不应得到支持。5.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条立法目的是保护农民工的合法权益，实际施工人应该是指劳务分包的承包人，本案明显不属于劳务分包，不能适用上述司法解释二十六条规定要求上诉人承担连带责任；退一步说，即使上诉人需要承担连带责任，也仅仅是对工人工资部分承担，对涉案工程其他费用不需要承担连带责任。综上所述，一审法院法律适用错误，事实认定不清，事实认定错误，上诉人不存在未付工程款，上诉人恳请贵院予以查明并撤销一审判决要求上诉人承担连带责任的判项，维护上诉人的合法权益。

被上诉人骏达公司辩称，1、对一审法院认定的《沥青砼路面铺设工程施工合同》没有意见。2、对于承包协议书，徐兴波在一审庭审中陈述，该合同实际已经终止。故应当按照终止时产生的工程款予以结算。一审法院认定合同没有结算完毕，属于认定错误。

戴立冰述称，1.戴立冰在工程的签名是支付行为，徐兴波在庭审中已经确认该事实，骏达公司在一审起诉中也确认了，将我方列明被上诉人是没有事实依据的。2.2015年5月，戴立冰离开工地，对协议书的确定不清楚。3.***公司第一项上诉请求是撤回第一项，看出***公司认为我方是不需要支付行为的。4.我方不是适合主体，***公司将我方列为被上诉人，一审法官对本案的事实已经查明，故二审法院应驳回上诉人对我方的诉讼请求。

原审被告徐兴波未发表意见。

原审第三人市政工程公司未发表意见。

骏达公司向一审法院起诉请求:1.徐兴波向骏达公司支付工程款763424.13元；2.徐兴波向骏达公司支付逾期支付工程款的违约金111809.8元（从2015年10月29日起计至2018年11月27日止，以所欠工程款763424.13元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3.***公司、戴立冰对被告徐兴波的付款义务承担连带责任；4.***公司、徐兴波、戴立冰承担本案诉讼费用。

一审法院经审理查明：2014年5月28日，***公司（为发包人）和市政公司（为承包人）签订碧施合字（广清2014）-第191号《***建设工程施工合同》，以全费用综合包干单价包干的方式将南沙***山湖湾（天玺湾）项目红线外西侧市政道路工程发包给市政公司施工，合同价款暂定为5399963.62元。

2014年6月25日，徐兴波（为甲方）和骏达公司（为乙方）签订《沥青砼路面铺设工程施工合同》，约定由骏达公司承包广州市南沙区进港大道***天玺湾沥青摊铺工程。工程内容为在工作面上喷洒PC-3（PC-2）乳化沥青粘层油，底层摊铺6厘米厚AC-25沥青砼，面层摊铺4厘米厚AC-13沥青砼。按规范要求进行混合料的拌合、运输、摊铺、碾压成型，面积约16000平方米(工程量以实际完成的摊铺工程量修正)。承包方式为大包干形式，即包工、包料、包工期、包质量、包施工设备、包风险、包安全及自身检验资料，不包其他外委质监站检测资料及验收资料,不包含税金。工程造价为1600000元（按实际完成工程量结算）。骏达公司完成了部分工程，已经完成部分于2014年11月28日经徐兴波验收合格。骏达公司已经将该部分工程交付给徐兴波。2015年1月29日，骏达公司和徐兴波方负责现场施工的戴立冰签订《工程造价结算单》，确认喷洒乳化沥青黏贴层油8349平方米，0#-20#摊铺4厘米厚AC-13沥青砼627平方米，20#-340#摊铺6厘米厚AC-25沥青砼2735平方米，340#-860#摊铺6.7厘米厚AC-25沥青砼4543平方米，一标地下车库入口摊铺4厘米厚AC-10沥青砼444平方米，结算工程造价487230.9元。徐兴波已经支付其中280000元。

2015年9月28日，骏达公司签订《承包协议书》。该合同甲方为徐兴波和乙方为骏达公司，约定甲方同意将南沙***山湖湾外市政道路沥青路面摊铺工程发包给乙方进行施工。工程内容为按照甲方要求在己完成的沥青面上喷洒一层乳化沥青粘层油，再摊铺4厘米厚AC-13沥青砼面层。工程量为按照甲方提供的施工范围，暂定本工程施工工程量为10000平方米，并以此计算合同总价。工程暂定合同工程造价为846978元。工程结算按实际完成的工程量乘以综合单价结算。合同第四条工程价款的支付与结算约定：“1.甲方在乙方机械进场后支付现金30万整（其中甲方给现金10万元，2015年10月10日广州南沙经济技术开发区***物业发展有限公司代甲方转账20万元给乙方）的工程备料款给乙方。2.工程全部完成后，经甲、乙双方核对工程结算总造价并经双方验收合格后，于2015年12月10日前甲方一次性支付完剩余工程结算款给乙方。3.如甲方拖欠乙方工程款或尾款超过应付款日期5个工作日未支付给乙方，视甲方已同意应付工程款并申请由广州南沙经济技术开发区***物业发展有限公司10个工作日之内代支付给乙方。”合同第五条违约责任约定：“乙方责任：1.乙方没有按时完成本工程，所有责任由乙方负责。2.乙方如签订合同后违约，则负责赔偿甲方的损失。甲方责任：1.未能按照合同的规定履行自己应负的责任，除竣工日期以顺延外，还赔偿乙方由此造成的实际损失。2.工程中途因工程款拖欠停工、缓工或变更合同规定，甲方赔偿停工、窝工、人员和机械设备调迁的实际损失。”合同甲方处为徐兴波的签名，乙方处为骏达公司的公章。“担保方”被用笔划去。合同尾部下方有写有“签收人陈嘉威”并加盖“南沙***项目管理部专用章”。合同文本骑缝章为“南沙***项目管理部专用章”和骏达公司公章。签订《承包协议书》后，双方按约定履行，但目前工程尚未完工，也未验收和交付，目前处于停工状态。该合同已支付工程款290784.77元。

在本案件诉讼过程中，骏达公司申请对南沙***山湖湾区外市政道路沥青路面摊铺工程中的路面沥青铺设项目造价进行鉴定，骏达公司和徐兴波未能提供证据证明《沥青砼路面铺设工程施工合同》已完成的工程交付时间。***公司表示《***建设工程施工合同》尚未完工，***公司按约定支付进度款。***公司提供《工程进度款申请支付表》，记载本期累计已完成工程造价金额为4720511.6元，至上期累计应付进度款金额2678305.56元。

一审法院认为，骏达公司和徐兴波签订的《沥青砼路面铺设工程施工合同》和《承包协议书》是双方真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方均应按合同的约定履行。***公司仅作为签收人在合同上盖章，不是合同的当事人。该合同对其没有法律约束力。在《沥青砼路面铺设工程施工合同》履行过程中，徐兴波对完成的工程验收合格，进行了结算，并已交付。根据合同的约定徐兴波应向骏达公司支付工程款，具体金额为207230.9元（按487230.9元-280000元计算）。由于骏达公司和徐兴波均未能提供证据证明上述合同已经施工部分交付的时间，故应从结算的次日其按中国人民银行同期贷款利率计付上述工程款的利息。骏达公司要求支付上述工程款从2015年10月29日起计至2018年11月27日止的利息，一审法院予以支持。在《承包协议书》履行过程中，徐兴波应根据该合同约定在骏达公司进场施工后支付300000元。徐兴波对未足额支付的款项，应予以支付，具体数额为9215.23元（按300000元-290784.77元计算）。徐兴波未按合同约定足额付款，应按中国人民银行同期贷款利率计付上述工程款的利息。骏达公司要求支付上述工程款从2015年10月29日起计至2018年11月27日止的利息，一审法院予以支持。另外,《***建设工程施工合同》约定完工后于2015年12月10日一次性支付剩余工程结算款。由于合同约定的工程尚未完工和结算，双方也未解除合同，故骏达公司现要求支付剩余的工程款缺乏依据。对其鉴定的申请一审法院不予接纳。一审法院对相应的诉讼请求不予支持。因此，徐兴波应向骏达公司支付工程款216446.13元（按207230.9元+9215.23元计算）及其利息。***公司作为上述建设工程的发包人，尚未支付给承包人的工程款已超过上述数额，故应对徐兴波的上述支付义务承担连带责任。戴立冰与骏达公司没有合同关系，骏达公司要求戴立冰承担连带责任缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十六条的规定，一审法院判决如下：一、***公司徐兴波应于本判决发生法律效力之日起五日内一次性向骏达公司广州市骏达建筑工程有限公司支付工程款216446.13元及其利息（从2015年10月29日起计至2018年11月27日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、***公司广州南沙经济技术开发区***物业发展有限公司对***公司徐兴波上述支付义务承担连带责任；三、驳回骏达公司广州市骏达建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费12552.34元，由骏达公司广州市骏达建筑工程有限公司负担8005.65元，***公司徐兴波、广州南沙经济技术开发区***物业发展有限公司负担4546.69元。

经审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”本案二审争议焦点在于***公司是否应向骏达公司就徐兴波的涉案债务承担连带责任。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款内对实际施工人承担责任。”***公司作为涉案工程的发包人，因其与总承包人市政公司未对涉案工程的工程款进行结算且未提供证据证明已进入仲裁、诉讼程序，按照公平合理原则，本院按照合同约定的结算款扣减已支付工程款来确定发包人欠付工程款的数额。本案中，按照***公司与市政公司约定的合同价款，***公司尚未完全支付，故其存在欠付工程款的情形，一审法院据此判决***公司应向骏达公司就徐兴波的涉案债务承担连带责任符合上诉司法解释的规定，本院予以维持。***公司上诉称其不存在欠付工程依据不足，本院不予采纳。

综上所述，上诉人***公司的上诉理由均不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4546.69元，由上诉人广州南沙经济技术开发区***物业发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　琦

审判员　庞智雄

审判员　刘　欢

二〇一九年十月三十日

书记员　何美婷

林丽敏