广西远达建筑安装工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

西藏自治区日喀则市中级人民法院 民事判决书 （2023）藏02民终259号 上诉人（原审被告）：***建筑安装工程有限公司，住所地广西壮族自治区玉林市桂花园75号。 法定代表人：**，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，上海市建纬（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海市建纬（南宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1962年12月20日出生，汉族，住四川省蒲江县。 委托诉讼代理人：***加，西藏冈仁（日喀则）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，西藏冈***事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**，男，1964年12月25日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 委托诉讼代理人：***，湖南湘泉律师事务所律师。 原审被告：中国人民解放军西藏日喀则军分区，住所地西藏自治区日喀则市桑珠孜区。 法定代表人：***，司令员。 委托诉讼代理人：***，中国人民解放军西藏日喀则军分区项目部工作人员。 上诉人***建筑安装工程有限公司（以下简称***）因与被上诉人**、***，原审被告中国人民解放军西藏日喀则军分区（以下简称日喀则军分区）建设工程施工合同纠纷一案，不服江孜县人民法院（2022）藏0222民初213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年8月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***委托诉讼代理人***、***，被上诉人***及委托诉讼代理人***加、**到庭参加诉讼，被上诉人**委托诉讼代理人***通过远程视频方式参加诉讼。原审被告日喀则军分区因本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院缺席审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．撤销（2022）藏0222民初213号民事判决；2．驳回***对***的所有诉讼请求；3．一、二审案件受理费由***承担。事实与理由：一、一审法院判决认定事实错误。***认为本案的客观事实是案涉项目为日喀则军分区发包给***，***转包给**，**再转包给***，***与***未签订任何施工合同，没有直接的合同关系。二、**与***的法律关系。内部承包是本单位的员工缴纳社保，依法发放工资情况下属于内部承包，但***没有向**缴纳过任何形式的社保，**也不是***的员工，据此**跟***不存在内部承包的法律关系，是工程转包关系。一审法院却认定***聘任**为案涉工程的项目部负责人，其代表***与***签订协议，系职务行为，属认定事实错误。三、即使由***向***承担支付责任，也应当依据***与**、**与***的约定，从***应得的工程款中扣除工程缺陷修复费、企业所得税、员工差旅费、律师费、案件费、执行费、结算资料制作费、证件使用费、企业管理费等***代缴的费用，一审法院却不认定扣除上述款项，属于适用法律错误。四、《技术、经济签证核定单》所确认的169,551.62元增量工程款因违背***与**的约定。**与***的约定而不具备签证效力，***无权据以要求***支付此增量工程款，一审法院却认定***应当向***支付此款项，也属于适用法律错误。五、***未向***支付过任何款项，***将收取的全部工程款已经全部支付给**，甚至存在超付的情形，故***没有义务向***支付任何形式的工程价款。 ***辩称，一、本案中***以实际施工人身份有权要求参照日喀则军分区及***签订的《建设工程施工合同》价款要求***、**、日喀则军分区支付工程款。而基于**、***属于不具备法律规定的建筑施工资质的自然人，其转包行为违反法律规定，因此***、**与***之间签署的《工程项目承包管理协议》无效，合同约定的内容对各方不具备约束力。鉴于案涉项目已经投入使用并已竣工验收，因此***有权要求支付工程款。二、本案中***收取“管理费”无法律及事实依据。通过一、二审***提交的证据显示，存在通过从事“工程转包、借用资质”下收取“管理费”的情况。本案中***、**与***之间形成的是违法的合同关系，且***、**均未实际参与施工的组织、管理、协调等工作。因此***作为转包方纯粹通过“转包、借用资质”来实现**，其所谓的应收取“管理费”不仅违反了法律规定，更是无任何事实依据。***作为善意相对人，作为实际施工人，应得到相应工程款。 **辩称，一、**在项目前期阶段虽分别与***、***分别签订《建设工程项目内部承包合同书》《工程项目承包管理协议》但建设工程施工合同的实际施工人、实际履行者均是由***与***之间进行，与**没有直接的关联性。根据***向法庭提交的证据载明，在**与***签订《建设工程项目内部承包合同书》之前，***对案涉工程进行了施工，并且与***存在着实际施工人与总承包人的权利义务关系，在施工中所有行为***均抛开**进行。二、从***及***提交的《授权委托书》载明，***与***之间发生法律关系，**与案涉工程没有任何关联性，***向**主张承担欠付工程款的责任无事实依据。三、从合同履约保证金的支付及退还来看，同样与**不存在关联性。以**名义所交的250,000**约保证金也是***打给**的资金，只是通过**转交而已。***收到日喀则军分区退还的1,440,000**证金后，将该保证金没有经过**而直接退还给***，这点可证实，**与***及***无任何关联性。四、从类案判决能够看出，**并不承担任何款项的法律责任或者连带责任，因此要求**承担责任，无事实依据及法律依据。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回***的上诉请求。 ***向一审法院起诉请求：1．请求判令确认***为涉案工程的实际施工人；2．请求判令***、**向***支付工程款2,988,712.49元；3．请求判令***、**向***支付工程增量的工程款169,551.62元；4．请求判令***、**向***返还履约保证金106,000元；5．请求判令***、**向***返还工程保证金46,000元；以上共计3,204,264.11元；6．请求判令***、**向***支付资金占有利息194,919.33元（计算至2023年4月22日，以实际还款为准）；7．请求判令日喀则军分区在未付***、**工程款的范围内对***承担支付责任。8．请求判令***、**、日喀则军分区承担全部诉讼费。 一审法院认定事实：2015年4月***中标案涉4236工程一标段工程，随后发包人日喀则军分区与承包人***签订《建设工程施工合同》，合同约定工程名称为4236工程一标段。该合同对工程内容、承包范围、合同工期、质量标准、合同价款等实现作出约定。2015年8月26日***与**签订《建设工程项目内部承包合同书》约定聘任**为案涉工程的项目部负责人。随后**代表***与***签订《工程项目承包管理协议》将案涉工程整体转包给***，项目承建过程中***完成了组织施工，购买材料、投入人工的事宜。庭审中日喀则军分区自认案涉工程的投入使用时间为2016年，但案涉工程最终验收为2019年11月24日。案涉工程款经过审计后审定金额为11,519,074.95元，日喀则军分区向***已付的工程款为9,762,374.95元，日喀则军分区自己提供材料的工程款金额为1,180,700元，目前尚未支付的有工程质量保证金576,000元。***向**转账支付的工程款6,435,605元，**向***支付的工程款为6,449,526元，***直接代付的工程款有3,106,735.3元。就案涉工程***增加工程量施工的工程款为169,551.62元，但***未收到增加工程量部分的工程款。因***与***签订的合同中约定了各类税金由***承担，并且***已经实际缴纳了369,057.74元的税金，该部分的税金应当从工程款中予以扣除。因此就案涉工程***已经支付的工程款为9,925,319.04元，未向***支付的工程款有1,593,755.91元，加上增加工程量的工程款169,551.62元，共计为1,763,307.53元。另外，***与中国人民解放军77548部队就4236工程一标段的电取暖工程单独签订了协议书，该部分的工程款经过审计审定为305,948.08元，该工程款***已全部收到。就该取暖工程***已经缴纳了增值税及其它附加税9,802.22元，并直接代付的工程款为84,400元。因此就案涉取暖工程***尚未支付给***的工程款为211,745.86元。另外，就该取暖工程***向***转账支付了保证金46,000元。 一审法院认为，首先***将案涉工程整体转包给***，因***系自然人，不具有法律规定的建筑施工资质和等级，因该转包行为违反法律禁止性规定，故***与***签订的《工程项目承包管理协议》无效。一审庭审中，***提供证据证明施工过程中其投入人工、机械设备、资金的相关证据，因此可以认定***系案涉工程的实际施工人。实际施工人***已经全面履行了***与日喀则军分区之间的《建设工程施工合同》并经验收合格且案涉工程已投入使用。可以请求参照合同约定支付工程价款。但***关于确认其为案涉工程实际施工人的诉讼请求，不应得到支持。根据民事诉讼理论，民事诉讼分为确认之诉、给付之诉、形成之诉三种类型。其中确认之诉是指当事人请求法院确认某种民事法律关系是否成立、存在或有效的一种诉讼类型。民事法律关系的事实不能成为民事诉讼确认之诉的确认对象，当事人不能就某一事实提起确认之诉。因此，***请求确认其为案涉工程的实际施工人，不符合民事诉讼法的规定，其该诉讼请求均应驳回。其次，经庭审已经查明案涉工程就案涉4236工程一标段***应获工程款为1,763,307.53元，而日喀则军分区欠付***工程款有576,000元。案涉项目在2016年就已经投入使用，已过缺陷责任期，因此***作为实际施工人，在合同无效的情况下可要求日喀则军分区在欠付范围内的工程款576,000元。就4236工程一标段取暖工程而言，***已收到全部工程款，从而可以说明该工程早已竣工验收并已过缺陷责任期，但就该工程包括税金以***代付的工程款为94,202.22元，未支付的工程款为211,745.86元，就该部分的工程款***有权要求***支付，并应当返还***支付的工程保证金46,000元。再次，关于工程款利息问题，***与***对此并未作出约定，但4236工程一标段2016年就已投入使用，4236工程一标段取暖工程已竣工验收，因此***要求从2021年10月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准支付资金占用利息并无不妥，但应当以实际欠付工程款为基数。另外，针对***暂扣企业所得税作为工程项目成本这一主张。一审法院认为，承包人是企业所得税的纳税主体，实际施工人并无义务申报、缴纳企业所得税，并且该部分支出尚未产生，不应从工程款中扣除。关于***提出的从工程款中扣除管理费和项目经理证件费的主张。一审法院认为，***与***的合同中事先并未对此进行约定，也未提供产生的依据，因此该项主张一审法院不予支持。最后**作为***聘任的项目经理，与***签订合同、转账等行为均系职务行为，不应在本案中承担支付义务。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、***建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付***工程款共计1,975,053.39元及利息（利息自2021年10月1日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；二、***建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付***返还工程保证金46,000；三、中国人民解放军西藏日喀则军分区对上述第一项确定的付款义务在欠付工程款范围内546,000元内承担责任；四、驳回***的其他诉讼请求。 本院二审期间，***围绕上诉请求依法提交了七组证据。 第一组证据：中国人民银行《支付系统专用凭证》及***员工***在QQ邮箱收到的**简讯。拟证明，***承接案涉工程后，将全部工程交由**施工，**又将工程交由***施工。***收到工程款后，均是直接向**支付，从未直接向***支付工程款，故***与***都未建立施工合同关系。***质证认为，三性均不予认可，邮件的实际内容与***的陈述相悖，该证据在一审期间已客观存在，因此不属于二审新证据。**质证认为，***提交的证据均不属于二审新证据，违反举证规则，应承担举证不能的责任。该简讯不能确认是**所发，从简讯的内容来看，与本案无关联性。本院认为，该份证据与本案待证事实缺乏关联，故本院不予采信。 第二组证据：一审中**委托代理人***提交的《代理词》。拟证明，**不是***的员工，双方没有签订《劳动合同》**无权代表***实施民事行为，**实施的行为不构成能够约束***的职务行为。***质证认为，与第一组证据质证意见一致，**与***无论是什么关系，***作为善意相对人，不能对***造成影响和作用。**质证认为，《代理词》不是证据，只是法律适用，对***的证明目的不认可，**通过与***签订的合同，确定**系***在案涉项目上的委托人，前期代表***管理该项目，**的行为系履行***的职务委托行为。项目施工期间，***取消**在项目上的管理，直接授权***施工、管理、结算，故与**无关联性。本院认为，就案涉工程**是否构成职务行为，本院结合其他证据，综合在本院认为中予以叙述。 第三组证据：《问题整改通知书》《4236工程一标段工程建设存在问题统计表》《4236工程一标段参加验收的单位及人员》《4236工程一标段工程验收现场组意见》《日喀则军分区4236工程一标段项目竣工验收意见及结论》《4236工程一标段工程验收现场组意见》业主工作人员签字照片一张。拟证明，自2018年3月28日至2019年11月24日期间，因日喀则军分区要求***对部分工程质量问题进行整改，***四次委托***进行修改，共产生修理费518,724元，应当由***承担。***质证认为，三性均不认可，整改通知书是在2018年下发，案涉工程在2016年已投入使用。整改的内容属于施工期间还是投入使用后产生的不明确，***也未就工程质量问题要求***整改过。**质证认为，该组证据的真实性、合法性不了解，**与***签订合同后不久，**被***排除对案涉项目的管理，所有施工、项目管理、项目竣工验收、项目结算***均委托***直接办理，案涉项目出现质量问题需要整改与**无关联。本院认为，根据在案证据，日喀则军分区与***签订的《建设工程施工合同》15.2.1约定，缺陷责任期自实际竣工日期起计算，最长不超不过24个月。日喀则军分区在一审中自认案涉工程投入时间为2016年，其未在约定缺陷责任期内向***发出整改通知，且***也未及时向***告知相关维修事项，而由其自行完成维修，***应自行承担相关维修费用。故该份证据的证明目的本院不予采信。 第四组证据：《关于“营改增”后合作联营项目工程款回款应按照工程结算款的5％扣除企业所得税的财务制度》，***、***、**、***的《建设工程项目内部承包合同书》《工程拨款明细表》《“4236工程一标段工程”工程竣工结算审核定案表》。拟证明，根据**对***的承诺，又根据***对**的承诺，案涉工程产生的企业所得税税费最终应当由***承担。据***内部制度所规定，案涉项目的企业所得税按照项目结算款的5％统一计取，由***从建设项目应得工程款中扣除，故案涉工程产生的税费575,953.75元应当由***承担。***质证认为，该组证据三性均不认可，与本案无关，***内部制度对***不产生效力。**质证认为，该组证据与**无关联性，扣除5％的企业所得税应由***承担。本院认为，首先《关于“营改增”后合作联营项目工程款回款应按照工程结算款的5％扣除企业所得税的财务制度》属于***内部章程，其对***不发生效力。其次，税金作为建设工程价款的组成部分，其实际产生的费用，应当由案涉工程实际施工人***承担。除此，***并未提供相关佐证，故本院不予采信。 第五组证据：《劳动合同》《任职通知》、***与***、***与***的社保购买记录。拟证明，为解决案涉工程产生的相关纠纷或问题，自2018年至2019年***指派其工作人员***、***、***与***前往案涉工程所在地进行对接共产生差旅费87,710.57元。根据***与**、**与***之间的约定，该差旅费应当由***承担。***质证认为，三性均不予认可，不属于二审新证据，合同中虽有约定，但合同无效，因此约定也是无效的。**质证认为，真实性、合法性认可，但与**无关联性，反而进一步证明***与***直接参与对案涉项目的管理、施工、结算。本院认为，该份证据真实性本院予以确认，但其证明目的与本案待证事实缺乏关联，故不予采信。 第六组证据：西藏自治区江孜县人民法院（2017）藏0222民初167号民事裁定书、微信聊天截图记录。拟证明，在案涉工程竣工验收与竣工结算阶段，因**拒不配合结算工作也不配合大部分的验收工作，拒绝向***移交验收资料与结算资料，***不得不自行委托员工或工程所在地的第三方人员办理验收资料与结算资料的制作事宜，产生费用合计269,652.7元，根据***与**、**与***之间的约定，该项费用应当由***、**承担。***质证认为，三性均不予认可，竣工验收资料是***在一审中提交给军分区，由交接清单佐证。**质证认为，该组证据与**无关联性，做资料是***的义务。本院认为，该组证据是人民法院对另案作出的裁定，无论生效与否，与本案待证事实缺乏关联，本院不予采信。 第七组证据：***二级建造师资格证。拟证明，案涉工程的项目经理为***，因使用***的“二级建造师”证件，产生证件使用费82,500元。根据***与**、**与***之间的约定，该费用应当由***和**承担。***质证认为，三性均不予认可，***与**签订的合同中没有约定挂证的费用由***承担，企业所得税5％也未约定。**质证认为，与**无关联性。本院认为，虽部分在案证据中载有***姓名，但***实际有无参与案涉工程相关管理，***并未提交佐证，故本院不予采信。 ***在本院二审期间未提交证据。 日喀则军分区经本院依法送达开庭传票，无正当理由拒不参加庭审，视为其自动放弃举证质证和辩论的权利。 本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条的规定，本案二审仅围绕上诉人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，本院不予审理。综合各方当事人的诉辩意见并征得当事人同意，本案二审争议焦点归纳为：1．就案涉工程各方当事人之间的法律关系如何界定；2．***对***主张的工程款项是否承担支付责任。 关于争议焦点一。根据在案证据《中标通知书》《建设工程施工合同》所载，2015年4月***中标案涉“4236”工程一标段。案涉工程发包单位系日喀则军分区，中标单位为***。2015年8月26日***与**签订《建设工程项目内部承包合同书》。随后**与***签订《工程项目承包管理协议》约定将案涉工程整体转包给***，项目承建过程中***完成了组织施工，购买材料、投入人工的事宜。本院认为，***系自然人，其不具有建筑工程施工资质，**与***签订的《工程项目承包管理协议》因违反法律禁止性规定系无效合同，对此本院予以确认。 关于争议焦点二。本院二审庭审中，虽***、**就案涉工程**的身份各持己见，但***作为案涉工程中标单位且有资质的建筑施工企业，其明知***无相应建筑施工资质的情形下，仍将由**向***进行转包案涉工程，存在一定的过错责任。本院根据已发生法律效力（2018）藏0222民初184号、（2019）藏02民终16号民事调解书确认均由***代***承担给付责任。再结合，在案证据《授权委托书》所载，***委托***与发包单位就案涉进行办理审计结算等工作。据此，本案中，***与***虽未签订建设工程合同，但双方存在事实上的转包关系，***完成了涉案工程的实际施工，***不能举证证明其参与了工程建设的实际管理，**，案涉工程目前已投入使用，已过约定的责任缺陷期，***作为案涉工程的实际施工人，不论**在案涉工程中何种身份，均不能推翻***实际施工人的身份，故其有权向***主张支付工程欠款，本院对案涉工程最终审定金额为11,519,074.95元认定为案涉工程***所完成的相应工程量的结算款，对此本院予以确认。***主张，其将案涉工程向**转包，**再将案涉工程向***进行转包，故与***产生合同相对性，应属**的理由。无事实及法律依据，本院不予支持。一审法院对此认定说理略存瑕疵，本院二审予以纠正。经审查，关于支付工程款方面，日喀则军分区向***已付工程款9,762,374.95元；***向**转账工程款6,435,605元；**向***支付工程款6,449,526元。其他方面，日喀则军分区供应材料1,180,700元；***直接代付的工程款有3,106,735.3元；***增加工程量施工的工程款为169,551.62元；***已经实际缴纳了369,057.74元的税金。就案涉工程***已支付的工程款为9,925,319.04元（6,449,526元＋3,106,735.3元＋369,057.74元）=9,925,319.04元以最终审定金额11,519,074.95元为准，***尚欠***支付的工程款为1,763,307.53元（11,519,074.95元-9,925,319.04元＋169,551.62元=1,763,307.53元）另，取暖工程***尚未欠***的工程款为211,745.86元。***向***转账支付了保证金46,000元。综上，***应向***支付工程款1,975,053.97元及退还保证金46,000元。案涉项目在2016年就已经投入使用，已过缺陷责任期，因此日喀则军分区在欠付工程款范围内应向***支付576,000元。一审法院对此认定并无不当，本院二审予以维持。 ***主张从***应得的工程款中扣除工程缺陷修复费、企业所得税、员工差旅费、律师费、案件费、执行费、结算资料制作费、证件使用费、企业管理费等***代缴的费用的理。本院认为，***、***对上述费用由***承担方面并无约定，故该项主张于法无据，本院不予支持。***主张按《技术、经济签证核定单》所确认的169,551.62元增量工程款因违背***与**的约定，***无权据以要求***支付此增量工程款的理由。本院认为，《技术、经济签证核定单》处盖有***签章，故本院有理由相信，***确认该《技术、经济签证核定单》所载内容，故该项主张本院不予支持。除此，***未能提供相关证据支持其主张，其应承担举证不能的法律后果。 综上所述，***的上诉请求不成立，本院不予支持。一审法院在认定事实部分略存瑕疵，但处理结果得当，本院二审应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费，按一审判决执行。二审案件受理费22,968.43元由***建筑安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员次*** 审判员*** 二〇二三年十一月三日 法官助理*** 书记员***