某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区桂林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂03民终2416号

上诉人（原审被告）：***，男，1963年4月3日生，汉族，住广西壮族自治区桂林市七星区。

委托诉讼代理人：蒋征财，广西千目律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1954年9月15日生，住广西壮族自治区灵川县。

委托诉讼代理人：熊晓勇，广西嘉沁律师事务所律师。

原审被告：桂林市农田灌溉试验中心站，住所地广西壮族自治区桂林市临桂区临桂镇邬家村，统一社会信用代码：124503004991287581。

法定代表人：粟世华，该站站长。

委托诉讼代理人：蒋小龙，广西大海律师事务所律师。

原审被告：广西桂林沣汇源建筑工程公司，住所地广西壮族自治区全州县全州镇三江路16号，统一社会信用代码：9145032420004303XK。

法定代表人：唐光辉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陶秩，该公司副总经理。

上诉人***因与被上诉人**、原审被告桂林市农田灌溉试验中心站、广西桂林沣汇源建筑工程公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2021）桂0312民初487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月23日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

杨晓鸿上诉请求：一、撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审被告桂林市农田灌溉试验中心站的证明不合法、不客观、不能作为本案的定案依据。二、被上诉人未提供工程结算的相关证据，其诉讼请求不能得到支持。被上诉人要求上诉人给付工程款，就应当提供涉案工程结算的依据，本案中，被上诉人没有提供工程单价，也没有提供工程量，一审按照评审报告的造价推算涉案工程的工程款没有事实依据，一审将该举证责任由上诉人承担，明显违反法律的规定。三、本案超过诉讼时效。涉案工程于2005年竣工验收结算，被上诉人自2019年才诉讼主张工程款权利，明显超过诉讼时效。四、一审判决程序违法，方荣杰应当作为共同的诉讼参与人参加诉讼，一审遗漏了当事人。

**辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一审没有遗漏当事人，方荣杰作为当时的试验站站长把工程交给**，他们之间不管有什么约定，只要按照评审报告结算就好了，他们有什么约定和上诉人没有任何关系。

桂林市农田灌溉试验中心站述称：一审判决程序合法，实体处理公正。不存在一审遗漏当事人的问题，方荣杰不是试验站的站长，方荣杰的行为不代表试验站。

广西桂林沣汇源建筑工程公司述称：一审判决程序合法，实体处理公正，请求二审法院依法维持原判。

**向一审法院起诉请求：一、三被告连带给付原告工程款176138.27元；二、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定的事实：本案争议焦点主要为：一、桂林灌溉试验中心站配套工程的具体施工人问题；二、桂林灌溉试验中心站配套工程的工程款数额的确认；三、承担给付桂林灌溉试验中心站配套工程的工程款责任的主体；四、本案是否已过诉讼时效问题。关于焦点一。桂林灌溉试验中心站配套工程部分包括在被告广西桂林沣汇源建筑工程公司承包的青狮潭水库灌区（2005年度）第一期节水改造项目工程中，被告广西桂林沣汇源建筑工程公司将承包的青狮潭水库灌区（2005年度）第一期节水改造项目工程以经济责任包干方式承包给了公司的项目部施工，被告***使用项目部的名义参与项目活动，涉案工程的债权债务及责任实际由***个人享有、承担，是工程的实际施工人。被告***作为实际施工人，其主张将桂林灌溉试验中心站配套工程承包给了被告桂林市农田灌溉试验中心站并结清了工程款，未提供证据予以证实，被告***应对其主张承担举证不能的不利后果。原告主张桂林灌溉试验中心站配套工程由其施工，结合原告收到过被告广西桂林沣汇源建筑工程公司和被告***各支付的3万元工程款以及被告***未能证明工程是被告桂林市农田灌溉试验中心站施工，被告桂林市农田灌溉试验中心站未认可对工程进行了施工的事实，确认桂林灌溉试验中心站配套工程施工的实际施工人为本案原告。关于焦点二。桂林灌溉试验中心站配套工程部分包括旱作实验区工程、有底测坑、土壤改良。在2010年7月16日桂林市财政性投资预决算评审中心作出的市财投[2010]334号《青狮潭灌区2005年度第一期节水改造项目Ⅱ标结算评审报告》中载明旱作实验区工程造价审核后为196947.59元、有底测坑造价审核后为9572.89元、土壤改良造价审核后为44690.43元。该三项工程款审核后的造价共计251210.91元。本案中，被告***未能证明其分包工程的工程款结算依据，其应当承担举证不能的不利后果，结合被告广西桂林沣汇源建筑工程公司与项目部签订的《项目工程施工管理经济责任包干协议书》中对“承包人上交公司利润指标为结算总造价的5%”的约定内容，本院采信原告陈述的工程款下浮10%（含管理费和税金）结算方式。综上，原告主张的桂林灌溉试验中心站配套工程部分的工程款，应按251210.91元扣除被告广西桂林沣汇源建筑工程公司的5%管理费后再扣除原告陈述的10%管理费和税金予以结算为宜，即原告施工的桂林灌溉试验中心站配套工程部分的工程应获得工程款214785.32元。关于焦点三。如前所述，被告***是青狮潭水库灌区（2005年度）第一期节水改造项目工程的实际施工人，桂林灌溉试验中心站配套工程的施工人是原告，故原告的工程款应由被告***支付。被告***没有从事建筑工程施工的资质，被告广西桂林沣汇源建筑工程公司将工程承包给被告***，应在未付工程款范围内承担连带责任，但由于被告广西桂林沣汇源建筑工程公司已经将青狮潭水库灌区（2005年度）第一期节水改造项目工程的工程款结付被告***，故原告请求被告广西桂林沣汇源建筑工程公司连带承担给付责任，依据不足，不予支持。本案中即无证据证明被告桂林市农田灌溉试验中心站是案涉工程的承包人，亦无证据证明其是与原告达成协议的相对方，因此，原告主张被告桂林市农田灌溉试验中心站承担连带给付责任，证据不足，不予支持。关于焦点四。从被告在（2019）桂0323民初1995号庭审笔录中，陈述原告在2015年、2016年、2018年找过并打过电话给其催要工程款以及被告桂林市农田灌溉试验中心站出具的《证明》内容可以确认，原告曾向被告***主张过债权，存在诉讼时效中断的情形，故被告主张本案已过诉讼时效的主张，不予采信。综上，被告***应支付工程款154785.32元（按原告应获得的工程款214785.32元-已收到工程款60000元计算）给原告。原告诉请超过部分，不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷的适用法律问题的解释》第二十四条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告***支付工程款154785.32元给原告**；二、驳回原告**的其他诉讼请求。案件受理费3822元，由被告***负担3222元，原告**负担600元。

经本院二审审理，查明的事实与一审一致，对一审查明事实，本院予以确认。

综合诉辩双方的意见，本院归纳本案二审争议焦点为:一、本案是否超过诉讼时效；二、涉案工程款项的确定是否有依据；三、一审是否遗漏当事人。

本院认为：

一、关于本案是否超过诉讼时效的问题。根据查明的事实，上诉人***在（2019）桂0323民初1995号庭审笔录中，陈述被上诉人**在2015年、2016年、2018年找过并打过电话给其催要工程款，被上诉人**一直在向上诉人***主张债权。因此，上诉人***主张本案诉讼时效已过的理由，本院不予采信。

二、关于涉案工程款项的确定是否有依据的问题。根据查明的事实，桂林灌溉试验中心站配套工程施工的实际施工人是本案被上诉人**。上诉人***在诉讼中未能提供与被上诉人**之间的分包工程施工协议，及工程款的结算依据，而桂林市财政性投资预决算评审中心作出的市财投【2010】334号《青狮潭灌区2005年度第一期节水改造项目项目Ⅱ标结算评审报告》中载明旱作实验区工程造价审核后为196947.59元、有底测坑造价审核后为9572.89元、土壤改良造价审核后为44690.43元。该三项工程款审核后的造价共计251210.91元。被上诉人以此作为主张工程款的依据，在上诉人没有提供足以反驳的证据的情形下，一审法院据此评审报告并结合被上诉人自述以此确定涉案工程款的数额，并无不当。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。

三、关于一审是否遗漏当事人的问题。上诉人主张方荣杰应当作为当事人参加诉讼，二审中上诉人并未提供证据证实方荣杰与涉案工程是何种关系，现有证据证实工程转包的法律关系仍然发生在上诉人***与被上诉人**之间，因此，上诉人主张本案遗漏当事人的上诉理由不能成立，本院不予采信。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处分正确，应予维持。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3396元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王裕松

审判员　　李　艳

审判员　　邹国良

二〇二一年九月七日

书记员　　陈嘉伟