某某等与班言掌建设工程合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区百色市中级人民法院 民事判决书 （2024）桂10民终2571号 上诉人（一审原告）：***，男，1984年5月7日出生，瑶族，住广西凌云县泗城镇览沙村那捞屯1号。 委托诉讼代理人：***，广西凌盛律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：班***，男，1990年1月15日出生，壮族，住广西隆林各族自治县者浪乡坡合村牛棚屯17号。 委托诉讼代理人：***，广西源厚律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：***，男，1993年8月15日出生，汉族，住广西隆林各族自治县金钟山乡乌冲村坡白屯24号。 被上诉人（一审被告）：中交（百色）北环高速公路投资建设有限公司，住所地：广西百色市田阳区田州镇解放东路7号。 法定代表人：***，总经理。 被上诉人（一审被告）：广西博阳电力工程建设有限责任公司，住所地：广西南宁市青秀区民族大道166号上东国际T2栋13楼全层。 法定代表人：***，总经理。 上诉人***、班***因与被上诉人***、中交（百色）北环高速公路投资建设有限公司（以下简称中交百色公司）、广西博阳电力工程建设有限责任公司（以下简称博阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2024）桂1002民初932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年8月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2025年1月13日询问当事人。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.变更一审判决第一项为班***支付***工程款30万元及违约金24150元，自2023年7月30日起至实际清偿之日止的违约金，以30万元为基数，按日千分之三计算；2.撤销一审判决第三项、第四项，改判***、中交百色公司、博阳公司对本案债务承担连带清偿责任。后变更上诉请求为：1.撤销一审判决第三项、第四项；2.变更一审判决第一项为班***支付***工程款30万元及违约金24150元，自2023年7月30日起至实际清偿之日止的违约金，以30万元为基数，按日千分之三计算；3.判令***对本案债务承担共同支付责任；4.判令博阳公司对本案债务承担连带清偿责任；5.判令中交百色公司在欠付工程款3765193.45元范围内对本案债务承担支付责任。事实与理由：（一）关于违约金问题。首先，***与班***已经明确约定违约金按日千分之三计算，在诉讼过程中，班***亦未提出违约金过高的抗辩并请求人民法院进行调整。况且***已就违约金主动作了调整，违约金计算以总欠款30%为限。其次，***在诉讼中认可***关于支付24150元违约金的诉请，未主张违约金过高。综上，一审主动过度调整违约金，不符合《中华人民共和国民法典》第五百八十五条规定。（二）关于***的责任问题。虽然***在协议书中没有明确其承担连带保证责任，但***在一审庭审中自愿对本案债务承担连带支付责任，故应判决***对本案债务承担连带支付责任。（三）关于中交百色公司、博阳公司的责任问题。根据中交百色公司的答辩意见，中交百色公司应付博阳公司工程价款783万元，现仅支付406.5万元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款的规定，中交百色公司应在欠付工程款范围内承担责任。博阳公司作为中标单位将工程违法转包给班***，且不能证明已全额支付班***工程款，违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条的规定，导致班***欠付***工程款，博阳公司亦应对班***欠付工程款承担连带支付责任。 班***辩称，双方约定按日千分之三计算违约金过高，违约行为并没有造成***实际损失，有的也只是利息损失，一审按一年期贷款市场报价利率1.3倍计算违约金，仍然过高。 博阳公司书面辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应维持原判。 班***上诉请求：撤销一审判决关于违约金的计算利率，依法予以改判。根据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条的规定，***没有提供证据证明其因违约行为遭受的实际损失，其损失仅为利息损失，一审按一年期贷款市场报价利率1.3倍计算违约金错误，应按一年期贷款市场报价利率计算。 ***辩称，班***一审中未出庭，亦没有请求人民法院调整违约金，人民法院主动调整违约金，不符合法律规定，应按双方约定确定违约金数额。 ***向一审法院起诉请求：1.判决班***支付***工程款30万元、违约金24150元；2.判决班***以30万元为基数，自2023年7月30日起按日千分之三向***支付违约金至付清工程款之日止，暂计算至30%共计9万元；3.判决班***支付***律师服务费1万元；4.判决***、博阳公司对上述债务承担连带责任，中交百色公司在欠付工程款范围内承担支付责任；5.本案诉讼费、保全费、保全保函费由班***、***、中交百色公司、博阳公司承担。 一审法院认定事实，2023年1月1日，班***作为甲方与***作为乙方签订一份《工程承包合同协议书》，约定乙方以包工包料的方式从甲方处承包建设百色市北环线公路项目涉及百色电力公司电力线路迁改工程铁塔基础施工项目；施工内容为铁塔基础施工，包括基础开挖、材料运输、组装模板与拆卸、钢筋绑扎、混泥土浇筑、基础回填平整、接地焊接埋设；计划工期为2023年1月1日至2023年4月30日；甲方分次按乙方总工作量的60%、80%、100%支付，乙方实际完成工程量且甲方验收合格的60%可申请进度款，甲方验收合格后10个工作日内支付，完工工人退场甲方按乙方实际完成工程量且验收合格的80%支付进度款，竣工结算以乙方实际完成施工工程量计算出该工程乙方应得到的全部工程价款，在业主和甲方验收合格以及乙方支付完员工工资和材料费、机械费后，将剩余20%工程款支付给乙方（工人退场两个月之内付清）；合同还对双方权利义务、质量要求等进行约定。合同签订后，***组织人员进场施工，2023年4月施工完毕。2023年7月5日，班***、***对***施工的基础工程部分进行结算，双方签订《工程款结算协议书》，确认班***共向***支付工程款15万元，尚欠***工程款62万元，加工程补偿费3万元，共计65万元；班***定于2023年7月8日支付20万元，于2023年7月20日支付45万元；班***应严格按照约定向***支付款项，每逾期一日按应付款项的千分之三向***支付违约金，如***起诉到法院产生的律师费、诉讼费、保全费、误工费等所有相关费用由班***承担；***作为担保人，如班***不能履行约定，由***承担全部欠款。班***、***、***均在该协议后签字捺印。结算后，班***通过***账户于2023年7月28日支付15万元、7月29日支付20万元。案涉工程建设单位为中交百色公司，中标单位为博阳公司，项目名称为百色市南北过境线公路（百色市北环线）PPP项目220kV及以下电力迁改工程施工总承包。博阳公司承建该项目后转包给班***、***组织施工建设。 一审法院认为，本案一审的争议焦点为：1.***与班***签订的《工程承包合同协议书》效力如何；2.***请求班***支付工程款30万元及违约金，有何事实和法律依据，违约金如何计付；3.***请求班***支付律师费1万元、保函费500元，有何事实和法律依据；4.***、博阳公司、中交百色公司承担何种责任。 关于争议焦点一。博阳公司取得案涉百色市南北过境线公路（百色市北环线）PPP项目220kV及以下电力迁改工程施工权利后，将项目转包给班***，班***又将案涉工程基础施工项目以包工包料的方式再转包给***承建，班***、***作为自然人均不具备建设工程施工法定资质，故***与班***签订的《工程承包合同协议书》因违反法律和行政法规的强制性规定而无效。 关于争议焦点二。已经实际完成施工的，建设工程合同虽无效，但可参照合同约定支付工程价款。***组织完成班***转包的案涉工程基础施工项目，双方于2023年7月5日进行结算并签订《工程款结算协议书》确认，班***尚欠工程款共计65万元，同时约定了支付工程款的时间，班***应按约定向***支付工程款。班***通过***账户于2023年7月28日支付15万元、7月29日支付20万元，其应继续向***支付剩余工程款30万元。关于违约金，班***未按约定足额支付工程款，应承担协议书约定的违约责任，但***的损失实际为利息损失，双方约定违约金过高，予以调整，调整为按一年期贷款市场报价利率1.3倍计付违约金，故班***应向***支付违约金（违约金计算：以20万元为基数，按一年期贷款市场报价利率1.3倍，从2023年7月9日计至2023年7月29日；以45万元为基数，按一年期贷款市场报价利率1.3倍，从2023年7月21日计至2023年7月28日；以30万元为基数，按一年期贷款市场报价利率1.3倍，从2023年7月29日计至付清之日止）。 关于争议焦点三。案涉《工程款结算协议书》约定“如乙方起诉到法院产生的律师费、诉讼费、保全费、误工费等所有相关费用由甲方承担”，***提供委托代理合同、保单保函及相关的支出发票，***的律师亦实际履行了代理行为，本案已经保全，故***主张班***支付律师费1万元及保函费500元的诉讼请求，予以支持。 关于争议焦点四。关于***的责任，***作为担保人在《工程款结算协议书》承诺如班***不能履行约定、由担保人承担全部欠款，应认定为一般保证，故***在班***财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。关于博阳公司的责任，因博阳公司系案涉工程的总承包人，其与***之间并无直接的合同关系，其不承担本案的支付责任。关于中交百色公司的责任，中交百色公司辩称已按照进度支付工程款、不存在拖欠工程款的事实，因博阳公司未到庭参加诉讼，***亦无证据证明中交百色公司尚欠工程款的事实，故***主张中交百色公司在欠付工程款范围内承担责任，因证据不足，不予支持。 据此，依照《中华人民共和国民法典》第七条、第五百七十九条、第五百八十五条、第七百八十八条、第七百九十一条、第七百九十三条，《最高人民法院关于合同编通则若干问题的解释》第六十五条，《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第二十五条第一款、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条规定，判决：一、班***向***支付工程款30万元及违约金（违约金计算：以20万元为基数，按一年期贷款市场报价利率1.3倍，从2023年7月9日计至2023年7月29日；以45万元为基数，按一年期贷款市场报价利率1.3倍，从2023年7月21日计至2023年7月28日；以30万元为基数，按一年期贷款市场报价利率1.3倍，从2023年7月29日计至付清之日止）；二、班***向***支付律师费1万元、保函费500元；三、***在班***财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任；四、驳回***对中交（百色）北环高速公路投资建设有限公司、广西博阳电力工程建设有限责任公司的诉讼请求。 二审审理期间，各方当事人均无新证据提供。经审理，二审对一审认定的事实予以确认。 本院认为，关于***、中交百色公司以及博阳公司的责任问题。***主张***在一审庭审中针对法庭询问是否同意对本案债务承担连带责任时回答“对30万元没有异议”，应视为***在诉讼中自愿对本案债务承担连带清偿责任。***前述陈述内容不包含其愿意对本案债务承担连带清偿责任的表示，***该主张与事实不符，不予支持。***、班***及***共同签订的《工程款结算协议书》载明，***作为保证人签字确认在班***不能履行债务的情况下自愿承担保证责任。因此，一审法院判决本案债务在强制执行班***财产后仍不能清偿的部分，由***承担保证责任，并无不当，二审予以维持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包括层层转包或违法分包关系中的实际施工人，班***将案涉工程分包给***，并非承包人博阳公司分包给***，***并非前述规定的实际施工人，***诉请发包人中交百色公司在欠付承包人博阳公司工程款范围内承担责任，不予支持。***诉请博阳公司对本案债务承担连带清偿责任，缺乏双方的约定作为根据，亦无法律上的规定，不予支持。 关于违约金问题。各方当事人对一审法院确定的违约金计算基数及起止时间均无异议，二审予以确认。***与班***结算工程款时约定，班***未按结算时约定的期限支付工程款的，每日按应付工程款的千分之三向***支付违约金。《中华人民共和国民法典》第七百零一条规定，保证人可以主张债务人对债权人的抗辩，债务人放弃抗辩的，保证人仍有权向债权人主张抗辩。本案一审中，虽然班***未应诉，亦未主张违约金过高，但***作为保证人在一审庭审中主张***诉请的违约金过高。***未能提供证据证明逾期支付工程款造成的实际损失，一审法院调整违约金确定以一年期贷款市场报价利率为基础上调30%计算，用于填补资金利息损失，符合本案事实，二审予以维持。***诉请每日按应付工程款的千分之三计算违约金，不予支持。班***上诉主张按一年期贷款市场报价利率计算违约金，不予支持。 综上所述，***、班***的上诉理由均不能成立，均予以驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2683元，由***负担2583元，班***负担100元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二五年三月二十六日 书记员***