某某与某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院 民事判决书 （2016）粤06民终2787号 上诉人（原审原告）***，男，汉族，住广**省清新县，公民身份号码×××0518。 委托代理人***，广东连通律师事务所律师。 委托代理人***。 被上诉人（原审被告）***，男，汉，住**川省达州市通川区朝阳阳，公民身份号码×××3237。 委托代理人***，广东中信致诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）***，男，，住广**省佛山市**海区海区，公民身份号码×××0036。 委托代理人：***，广东经国律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）广东兴盛建筑工程有限公司，住所地广**省佛山市禅城区，企业法人营业执照。 法定代表人***，该公司董事长。 委托代理人***。 原审第三人***，，住重庆市开县庆市开县，公民身份号码×××9234。 上诉人***与被上诉人***、***、广东兴盛建筑工程有限公司（以下简称兴盛公司）、原审第三人***因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法民三初字第229号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 2015年2月6日，***向原审法院提起诉讼，请求判令：1.确认***完成的工程量按合同约定按70%结算承诺；2.***退回多收的工程款等1843377.13元，自起诉之日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计付利息。3.***、兴盛公司承担连带责任。4.本案诉讼费用由***、***、兴盛公司承担。 原审法院经审理查明：2013年3月15日，***与***签订《建设工程劳务承包协议书》，约定由***承包天鹅湖休闲酒店土建工程的措施项目和劳务工作。 2013年3月23日，***（甲方）与***（乙方）签订一份《工程合作协议书》，约定甲方将承建的佛山天鹅湖休闲酒店工程按施工现状合作，签订协议后三天内甲方收取100万元，其余按乙方收到建设单位进度款按比例收取。合作前发生经济与责任，经清算和双方确认后，由乙方负责与清偿，未经确认的款项和工程责任文件均由甲方负责和清偿。乙方按甲方与广东兴盛建设工程有限公司签订该工程项目合同。移交日期自2013年3月23日起三天内办妥地盘、资料的移交。 2013年5月26日，***出具一份《承诺书》，承诺如因班组工作能力问题造成不能满足原合同要求，或因本人自愿解除合同等问题，本人（××）愿按已完成合格工程量的70%作结算处理。 2013年6月2日，***（甲方）与***（乙方）签订一份《补充协议》，约定甲方前期开支7722690.97元扣减乙方进场支付***材款4648116.97元＋***前期工程款525000元。甲乙方本项目合作移交前，甲方所有签订各项协议、合同和往来文件、账单，须尽快移交乙方审查，确认与管理，账单与工程清单价、量，不合理的，仍由甲方负责。此前双方信任***为本项目施工总负责，甲乙双方有权监督本项目的经济收到、工程项目分包、材料订购等合同的签订，此后每一项内容需提交乙方审查。 ***与***签订《工程劳务承包合同》，约定***承包涉讼工程劳务。如属乙方擅自停工超过三天，视乙方自动退场，甲方根据乙方实际完成总工程量的70%进行结算。 2013年6月19日，***出具《补充协议》，承诺在6月30日完成第四层梁板砼浇筑，如逾期未能完成自愿解除合同无条件退场，按已完成合格工程量的70%作结算处理。 2013年7月24日，***与***签订《建筑工程劳务承包协议书终止合同》，对***完成工程部分进行结算，并约定***与施工班组核对工程量并办理合同转至***的工作。 经生效判决认定：2013年7月27日，***、***在上述（***与***签订的）《工程劳务承包合同》后标注“合同转到***全部承担”。 ***持有2013年8月26日《佛山市天鹅湖休闲酒店工程***班组完成工程量（建筑面积及局部工程量）》一份，注明合计4783971.92元。 ***持有现场施工人员及***签署《天鹅湖休闲酒店已在结算面积内而未完成的工程量内容（***班）》，合计367932.25元。***在其上标注“班组确认，但不在（再）扣班组工程款”。 ***于2013年9月3日出具《承诺书》，确认收取工程结算款560000元（含工程款443962元、甲方补偿款116038元）。 另查明一，***持有一份《建筑工程分包合同》，该合同甲方落款为兴盛公司，乙方落款为“***、***”，但***自认“***”非其本人所签，为***代签。 另查明二，***以与***、***、***、兴盛公司发生建设工程施工合同纠纷为由，向原审法院提起诉讼，请求***、***支付工程款20万元及四倍利息。在该案庭审中，***确认已收取工程款合共4619605.9元。原审法院于2015年1月16日作出（2014）佛南法民三初字第866号民事判决，判决驳回***的诉讼请求。***不服，向广东省佛山市中级人民法院提起上诉。2015年8月5日，广东省佛山市中级人民法院作出（2015）佛中法民三终字第404号民事判决，认为***、***、***均确认***与***之间的债权债务由***承担，故***应向***支付案涉工程款，并认定***应向***支付的工程款总额为4429083.65元，而***已向***班组支付工程款4619605.9元，超过其应向***支付的工程款金额，遂判决驳回上诉，维持原判。该判决已发生法律效力。 原审法院经审理认为：本案中，***与***签订的《建设工程劳务承包协议书》，***与***签订《工程劳务承包合同》，后***与***签订《建设工程劳务承包合同协议书终止合同》，对***施工给予结算，且经生效判决认定，“***、***、***三方确认***与***之间的债权债务由***承担，***应向***支付案涉工程款”，故根据合同相对性原则，***与***之间的债权债务应由其双方作为合同相对方结算。生效判决虽已认定***已向***班组已支付的金额超过***应收取的工程款金额，但即便如此，该多收取的工程款仍应由***与***自行结退。***与***之间不存在合同关系，亦未举证证明因***原因导致***多收取工程款，其以***不当得利为由要求退还多收工程款理据不足，原审法院不予支持。***主张***及兴盛公司承担连带责任以***不当得利为前提，如前所述，***主张***不当得利多收工程款理据不足，故相应原审法院对***该项诉请亦不予支持。但不影响***与***就其两者之间的实质关系另行结算或另案主张权利。***第一项诉请实质是第二项诉请主张的事实依据，属事实认定范畴，非法律关系设立、变更、消灭的主张，该事实已生效判决作出认定，***以此作为诉讼请求原审法院不予支持。 为此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，本案判决：驳回***的诉讼请求。一审受理费21390.4元、财产保全费5000元，合共26390.4元，由***负担。 上诉人***提起上诉称：请求撤销原审判决，改判支持***的一审诉讼请求，本案诉讼费由***、***、兴盛公司承担。（一）***是涉讼工程的实际施工人，应实际享有涉讼工程的工程款。2013年8月5日，***、***和兴盛公司补签《建设工程分包合同》，从合同形式上看，兴盛公司将与佛山市南海区桂城街平北社区居民委员会、佛山市南海区桂城街平北经济联合社签订的《广东省建设工程施工合同》项下的工程转包给***和***，但是***和***于2013年3月23日签订《工程合作协议书》和2013年6月2日签订的《补充协议》明确***将《建设工程分包合同》所涉工程全部转让给了***，***是涉讼工程的唯一实际施工人，与涉讼工程相关的权利应由***享有，2013年3月23日以后***在工地的行为只能是受***委托或其单方的无效行为，其行为经***同意或事后追认所产生的后果应由***享有和承担，因此，***多收取的工程款应返还给***。（二）***承建的工程应按涉讼劳务合同约定的70%结算。2013年5月26日***出具承诺书第七条明确承诺，不能满足原合同要求，愿意按已完成工程量的70%结算处理。2013年5月27日***和***签署的周计划、2013年6月19日***签署的工作联系单均明确表示，如未能按期完成工作按合同约定的70%结算。上述承诺均系***、***的真实意思表示，对***具有约束力。上述证据亦证明***没有按期完成工作任务，应按照70%结算。（三）***超额收取1843377.13元，应返还给***。1.***提供的天鹅湖休闲酒店工程已在结算面积内而未完成的工程量内容（***班）中明确列明了***未完成的工程量，根据合同约定，***无权向***主张该部分工程量。***实际完成的工程量为4416039.67元，按70%结算***可收取的工程款为3091227.77元。并且，***本人确认完成涉讼工程建筑面积34924.68平方米，按115元／㎡（***和***的合同约定砼13元／㎡＋钢筋36元／㎡＋模板66元／㎡）计算，实际结算工程款仅为4016338.25元，***自认已收取4619605.9元，其多收取了603267.65元。2.***在（2014）佛南法民三初字第866号案件的诉状中确认收取工程款4619605.9元，该款项不包括其在2013年5月14日收取的525000元，而在***出具的单据上明确记载该款项属于工程款，不是代***偿还借款，故该款应列入***已支付工程款范畴。（四）兴盛公司应承担连带责任，理由是：1.兴盛公司名义上同意将涉讼工程分包给***，却一直没有履行相关责任，直到2013年8月5日才和***补签《建设工程分包合同》，将其与建设单位签订的《广东省建设工程施工合同》复印给***，导致***工程管理没有底子。2.兴盛公司没有按照“以月为单位，按每月完成建设工程量的80%拨付”的约定支付工程款，导致工人经常停工闹事。3.兴盛公司在明知***有未完成工程款，***与***尚未结算，且各班组已分别由其监督结算支付完毕的情况下，将各班组未完成的工程款直接支付给***，导致***不当得利。（五）***和***的关系在（2015）佛南法民三初字第883号案件（尚在二审审理阶段）中已确定，即使按***的陈述，***和***是合作关系，***并非本案工程的唯一当事人，***作为合伙人有权向***要求返还其多收的工程款。 被上诉人***答辩称：原审判决正确，具体事实和理由与一审答辩意见一致。无论***和***是何种关系，他们的合作都是非法的，且***和***没有合同关系，***和***的债务纠纷应由其二人自行解决，与***无关。 被上诉人***答辩称：同意原审认定和判决。***和***存在合同关系，***和***存在合同关系，2013年7月27日***将合同权利义务转移给***，根据合同相对性，合同当事人为***和***，***不是合同当事人，应另案处理。***和***在涉诉工程中是合作关系，但未实际履行，不应在本案处理。 被上诉人兴盛公司答辩称：同意原审判决。 原审第三人***未提交答辩意见。 各方当事人在二审期间未向本院提交新证据。 经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。 本院认为：***与***签订《建设工程劳务承包协议书》将涉讼工程和劳务分包给***，随后***又与***签订《工程劳务承包合同》将涉讼工程劳务转包给***，最终***又与***签订《建设工程劳务承包协议书终止合同》，约定终止承包协议并办理合同转至***的工作，并且发生法律效力的（2015）佛中法民三终字第404号民事判决认定，***和***在***和***签订的前述《工程劳务承包合同》后标注“合同转到***全部承担”，“***、***、***三方确认***与***之间的债权债务由***承担，***应向***支付案涉工程款”。根据上述事实可知，***将合同权利义务转让给***，***对此知情并予以确认，根据《中华人民共和国合同法》第八十八条“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”的规定，《工程劳务承包合同》的主体变更为***和***，***依据该合同关系收取涉讼工程的工程款，根据合同的相对性原则，***多收取的工程款亦应由***向***主张返还。 ***上诉主张其是涉讼工程的实际施工人，享有涉讼工程的所有权利，但***、***均不确认***是《工程劳务承包合同》的相对人，***和***就涉讼工程签订的《建设工程分包合同》和《补充协议》关于双方合作的约定系其二人之间达成的协议，在无证据证明***对该合作协议予以认可并确认其合同相对方包括***的情况下，《建设工程分包合同》和《补充协议》对***不发生效力。因此，无论***和***之间是何种关系，均为***和***的内部关系，***与***不存在合同关系。在无***授权的情况下，***无权作为《工程劳务承包合同》的相对人向***请求返还多收取的工程款，其请求***、兴盛公司承担连带责任亦不成立。 综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，***的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21390.39元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 代理审判员*** 二〇一六年七月二十日 书记员***