某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤06民终73号

上诉人（原审原告)：***，男，汉族，住广东省广州市海珠区。

上诉人(原审原告)：***，男，汉族，住广东省电白县。

两上诉人的委托诉讼代理人：赵雪茹，广东格方律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广东新业建设股份有限公司，住所地广东省广州市番禺区。

法定代表人：许期荛。

委托诉讼代理人：徐建民，广东志高律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄志康，广东志高律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：容观土，男，汉族，住广东省广州市越秀区。

原审被告：中铁十二局集团有限公司，住所地山西省太原市。

法定代表人：宋津喜。

委托诉讼代理人：石凯，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：李城，男，该公司工作人员。

上诉人***、***因与被上诉人广东新业建设股份有限公司（以下简称新业公司）、容观土以及原审被告中铁十二局集团有限公司（以下简称中铁集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初22243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人***、***上诉请求：1.改判新业公司、容观土连带向***、***支付工程款541257元及延期付款利息28686元；2.一、二审诉讼费用由新业公司、容观土承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误。1.新业公司明知容观土不具备建设工程施工资质仍然将工程违法分包给容观土，且在容观土再次违法转包后，仍直接向***支付工程款和工人工资，可以认定新业公司也是涉案合同的当事人。2.导致涉案合同无效的原因在于新业公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定，应由新业公司承担赔偿责任。3.***与***系父子关系，两人实际完成了涉案工程，新业公司的工程款也是直接支付给***，故***具有诉讼主体资格。（二）适用法律问题。1.依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定，人民法院应当受理本案。一审法院适用上述规定第二款的规定来处理本案，属于适用法律错误。2.《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的工程必须由承包人自行完成。”新业公司违法分包工程，应对容观土欠***、张明昌的工程款承担连带责任。（三）针对同样的事实，一审法院作出两个不同的判决。原一审判决只是因容观土的身份信息有误才发回重审，案件的基本事实并没有变化，但一审法院重审后作了截然不同的判决，损害法律的权威。

被上诉人新业公司辩称，***、***的上诉理由不能成立。新业公司与***、***不存在合同关系，新业公司是基于与容观土之间的合同约定才向施工工人支付工资。***、***上诉所称的法律适用问题，完全是其对法律的曲解和误读。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回***、***的上诉请求。

被上诉人容观土在二审期间没有提出答辩意见。

原审被告中铁集团公司述称，坚持一审中的答辩意见。

***、***向一审法院提出诉讼请求：1.中铁集团公司、新业公司、容观土支付工程款541257元；2.中铁集团公司、新业公司、容观土支付延期支付工程款的利息28686元；3.本案诉讼费由中铁集团公司、新业公司、容观土承担。

一审法院认定事实：中铁集团公司将广佛环城际GF**G-1标某某*号隧道区间工程转包给新业公司。2014年4月18日，中铁集团公司与新业公司签订《机械作业承包合同》，约定项目名称为广佛环城际1标项目部一分部东平1号隧道围护桩、抗拨桩、格构柱工程，并约定每月22日前由中铁集团公司组织对新业公司当月已达到规定质量要求的实际完工工程进行评定、验收和测量；当月完成的实物工程量应当在当月进行签认和计价，经中铁集团公司审批并盖章后正式生效的《验工计价表》为付款的唯一依据，中铁集团公司按验工计价额的5%预留保修金，余款代桩基分项验收合格后返还新业公司。中铁集团公司与新业公司之间总计结算8035173元，未支付款项为395646.65元。2015年11月24日，新业公司的委托人出具《承诺书》，承诺保证妥善处理本公司在广佛环施工发生的所有外部债务及纠纷，因处理不及时或未处理，所有后果、责任及费用由新业公司承担。

2014年6月18日，新业公司与容观土签订《桩基工程劳务分包合同》，约定新业公司将中铁集团公司广佛环城际1标项目部一分部东平*号隧道围护桩、抗拨桩、格构柱工程分包给容观土施工，每月22日前由新业公司组织相关人员对容观土当月已达到规定质量要求的实际完工工程进行评定、验收和测量，并填写《对外进度工程量申报表》；工程款支付以新业公司盖章确认的《对外计量付款书》作为依据，并按竣工计价额的5%预留保修金。

2014年6月30日，***与容观土签订《施工合同》，约定由容观土将广佛环线佛山西站至广州南站段站前工程GF**G-1标的旋挖桩工程交由***施工，工程进度款每月15日内按实际完成工作量并经过容观土审核的计量款80%支付，工程完工经验收合格三个月内结算并支付余额20%。***、***是父子关系。

2014年8月29日，***、***的代表张明学与刘某青签署《工程量统计表》，确认河西岸按合同80%结算进度款为213962.56元，河东岸按照合同80%结算进度款为700422.1元，土方外运费17801.35元。***、***在诉讼中确认收取了新业公司、容观土支付的工程款和工人工资共计619524元。容观土向新业公司出具的2014年7月31日的收据所对应的款项，包含了向刘某青发放的工资。

制表日期为2016年1月18日的专业分包计量付款书注明如下内容：桩基工程竣工结算工程款为6348662.22元，实付款金额为5250535.38元，未付款合计317433.11元。收款人处有容观土的签名。

中铁集团公司与新业公司均具有相应的建筑业企业施工资质。

***、***在庭审中陈述利息从2014年11月29日按照中国人民银行同期贷款利率计算到2015年12月29日为28686元。

一审法院认为，建设工程施工合同具有承包人未取得建筑施工企业资质的情形，应当认定无效。***与容观土均不具有建筑施工企业资质，故新业公司与容观土于2014年6月18日签订的《桩基工程劳务分包合同》和容观土与***于2014年6月30日签订《施工合同》均属于无效合同。***并非合同相对方，***是否将部分工程交给***进行实际施工，属于***、***之间的内部关系，***无权要求中铁集团公司、新业公司、容观土支付工程款。故***要求中铁集团公司、新业公司、容观土支付工程款及利息，一审法院不予支持。对于中铁集团公司、新业公司、容观土是否应当承担向***支付工程款的责任分析如下：

第一，对于容观土的责任。在合同被确认无效后，当事人因该合同取得的财产利益，应当返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。容观土应当根据***实际已完成的工程量支付工程款。从新业公司提交的证据足以证明刘某青为容观土雇请的人员。根据***的代表张明学与容观土的刘某青于2014年8月29日签署的《工程量统计表》，双方已经确认了河西岸按合同80%结算进度款为213962.56元，河东岸按合同80%结算进度款为700422.1元，土方外运费17801.35元。据此可计算工程款总额合计1160782.18元（213962.56元÷80%+700422.1元÷80%+17801.35元），扣除***在诉讼中确认已收取的工程款和工人工资619524元，未支付部分为541258元，高于***诉请，按***诉请予以支持，容观土还应向***支付工程款541257元。对于利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因本案对欠付工程款利息没有约定，故按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。***与容观土的结算时间为2014年8月29日，故可从结算之日起计算，***诉请从2014年11月29日按照中国人民银行同期贷款利率计算到2015年12月29日，没有超出法律规定，利息经计算为32212.31元，高于***诉请，故按***诉请28686元予以支持。

第二，对于中铁集团公司、新业公司的责任。首先，中铁集团公司、新业公司并非原告***的合同相对方，故***诉请中铁集团公司、新业公司承担责任不符合合同及法律约定。其次，中铁集团公司、新业公司并非案涉工程的发包人，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”除合同相对方外，发包人才需在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，故不予支持。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，缺席判决：容观土应于判决发生法律效力之日起十日内向***支付工程款541257元以及利息28686元；二、驳回***、***的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9499.43元（***、***已预交），由容观土负担，容观土应在判决发生法律效力之日起十日内向***、***支付受理费9499.43元。

二审中，各方当事人均没有提出新证据。

经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，根据本案查明的事实，中铁集团公司作为承包人承接涉案隧道工程后，将部分工程转包给新业公司，新业公司又将其中隧道围护桩、抗拨桩、格构柱等工程分包给容观土施工，容观土于2014年6月30日与***签订《施工合同》约定将上述工程中的旋挖桩工程等交予***施工。据此，《施工合同》的当事人是***与容观土，新业公司、***均不是上述合同的当事人。虽然新业公司有直接向***或***支付过工程款，但根据***、***的书面催收款项的函件，其两人亦自行区分新业公司与容观土、容观土与***之间的合同关系，并以急需用款为由要求新业公司协助容观土付款，故单凭付款行为或收款行为不足以认定新业公司、***是《施工合同》的当事人。因此，***、***上诉认为新业公司是《施工合同》的当事人，请求新业公司与容观土承担连带付款责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。本案中并无证据证明容观土认可张明昌的合同当事人地位，故即使张明昌有收款行为或者施工行为，属于其与***之间的约定，也不足以证明张明昌是涉案建设工程施工合同关系的当事人，张明昌上诉要求确认其具备诉讼主体资格的理由不成立，本院不予采纳。

对于***、***上诉提出的法律适用问题，本院评析如下：

首先，关于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条的规定。该条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”从该条文内容可知，该条规定针对的是建设工程施工合同无效后当事人主张的损失赔偿如何确定的问题，而并非规定工程价款和利息的支付，并且从该条规定中“一方当事人请求对方”的文字表述，显然是指合同当事人之间。但在本案中新业公司的合同相对方是容观土，而并非***，故***、***以此条规定主张新业公司对容观土的付款责任承担连带责任，缺乏理据，本院不予支持。

其次，关于《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款的规定。该条规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”该条规定是为了保证工程质量，防止某些承包单位在拿到工程项目后以分包的名义倒手转包，损害发包人的利益，破坏建设市场秩序。但从条文内容来看，并没有规定相应的法律后果，也得不出实际施工人可以突破合同相对性向与其不存在合同关系的违法分包人请求支付工程款或赔偿损失的结论，故***、***以此为由主张新业公司承担付款责任的理由明显不能成立。

最后，关于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。该条是实际施工人可以突破合同相对性原则向发包人主张权利之规定，但新业公司并非本案整体工程的发包人，亦不能适用于本案。一审法院以此认定新业公司不需要承担责任，并无不当。

综上所述，新业公司与***、***之间不存在建设工程施工合同关系，***、***上诉主张新业公司与容观土承担连带付款责任，缺乏法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9042.24元，由上诉人***、***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴健南

审 判 员　徐允贤

审 判 员　吴媛媛

二〇一九年三月二十七日

法官助理　梁启星

书 记 员　杨思韫