广东新业建设股份有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）粤01民终1877号

上诉人（原审原告）：广东新业建设股份有限公司，住所地广东省广州市番禺区桥南街汇景大道350号南区二座4梯201、301，5梯201、301。

法定代表人：许期荛，职务：总经理。

委托诉讼代理人：李翠芬，广东大篆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈雅欣，广东大篆律师事务所实习人员。

被上诉人（原审被告）：***，男，1969年6月30日出生，汉族，住湖南省衡阳县。

委托诉讼代理人：陈旖，广东启源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李燕，广东启源律师事务所律师。

上诉人广东新业建设股份有限公司（以下简称新业公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2021）粤0113民初4537号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第二款的规定，依法适用第二审程序，由审判员一人独任审理，于2022年5月7日公开开庭审理了本案。上诉人新业公司的委托诉讼代理人李翠芬、陈雅欣，被上诉人***的委托诉讼代理人李燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

新业公司在一审的诉讼请求：判决新业公司无需向***支付违法解除劳动关系赔偿金97846.44元。

一审法院判决如下：一、新业公司在本判决生效之日起五日内向***支付违法解除劳动关系赔偿金97846.44元；二、新业公司在本判决生效之日起五日内向***支付2020年4月、5月、6月的绩效工资差额1893元；三、新业公司在本判决生效之日起五日内向***出具离职证明，并返还一级建造师资格证书原件、高级工程师职称证书原件；四、驳回新业公司的全部诉讼请求。本案受理费10元，由新业公司负担。

判后，新业公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判或发回重审；3.两案诉讼费用由***承担。上诉主要理由：一审作出判决时，未考察***不能胜任工作的情形以及***所作行为的真实原因及背景，片面认定新业公司的行为属于违法解除劳动关系是事实认定错误。一、***在岗期间不能胜任工作岗位，经过培训及多次调整工作岗位后仍不能胜任工作，如在工作中不负责任，多次出现工作过失及质量问题且不遵守安全施工纪律，给新业公司带来安全隐患及损失的行为实际上已符合用人单位依法解除劳动关系的情形。***于2018年6月29日入职新业公司联通项目部任职机电工程师，但却不具备一个合格工程师的工作能力，在工作过程中屡次出错，经部门领导多次警告仍然屡犯。2019年9月，***又因未能认真履行职责，管理好电工班工作和监督机电安装班组施工而出现质量问题。新业公司不得已经管理层开会决定，于2019年10月28日对其作出罚款处理以提醒其注意，并同时将其调回新业公司工程部进行培训，在工程部培训后，又于2020年4月1日将其调往亚运大道项目部。但培训效果不大，***仍旧我行我素，在岗期间严重缺乏安全意识，无视公司培训及相关劳动纪律及安全法规，存在潜在的安全隐患，如在项目现场时经常不佩戴安全帽，不按用电安全规定操作安装设备，且多次负责申报采购的材料不符合规定，给公司造成浪费并延误工期等。鉴于此，2020年9月23日，亚运大道项目部负责人聂经理向新业公司总部提出将***退回另作安排的报告，新业公司原想将***继续调往工程部培训，但因***无论从工作能力还是工作态度都比较差，工程部负责人也不愿意再次接收培训，并向新业公司人事部提出停薪留职处理。鉴于其种种表现，新业公司人事部只得按公司规章制度于2020年9月30日对其发出采取停薪留职以观后效再作处理的通知。当时虽然其行为均已符合双方签订的《劳动合同书》8.2、11.3项等规定，即具备用人单位依法解除劳动关系的情形，但新业公司也没有任何要解除双方劳动关系的意思和行为，并一直为其购买社保。以上事实有相关的聊天记录、工作文件内容可证实。二、新业公司与***之间劳动关系的解除、终止，错在***而不是新业公司，更不应由新业公司单方承担劳动关系解除的法律责任。如第一点所述，新业公司对其作出停薪留职是基于其不胜任工作岗位而根据公司规章制度对其作出调整，但其在收到上述通知后，即向公司提出无理要求（详见其回传的停薪留职协议书），公司没有答应其无理要求，其便自2020年10月1日起至2020年10月17日到项目部打着打卡的幌子到处宣传、滋事，试图逼新业公司同意其无理要求，其一系列行为已严重影响公司的正常工作秩序及形象。无奈之下，亚运大道项目部、新业公司工会群、企业群等微信群只得将其踢出群，并在其提起仲裁后中断其11月社保的购买，停发相关待遇。可见，新业公司的一系列行为完全是出于自保且是被逼作出，如认定新业公司的自保行为为过错并导致新业公司因此承担违法解除劳动关系的法律后果的话，对新业公司不公平，也势必纵容了一部分不良用心的劳动者利用这一方式逼用人单位作出解除劳动关系的行为以达到其谋取双倍赔偿的目的。恳请法院综合考量用人单位及劳动者当时的实际情况而不是机械教条地根据某个因素来主观认定本案的事实。综上，一审法院存在事实认定不清，显失公平公正。新业公司在庭审中补充如下：从仲裁、一审庭审的情况以及提交的证据材料看，***并不是一个理性诚信的劳动者。首先，***不仅恶意隐瞒其工作能力欠佳以及因能力不足导致的一系列的质量问题，并且在新业公司多次提醒警告后仍不悔改，工作态度仍旧散漫，不守规矩，甚至还推卸责任。第二，***利用与新业公司之间的劳动关系，恶意讹诈，比如在全国放假、没有新业公司的安排并且已被通知停薪留职的情况下，仍然恶意到新业公司用相机自拍打卡，证明其上班加班并要求支付加班费用13668元；在已支付证件使用费的情况下，仍然要求支付使用费27900元以及所谓的违约金213900元。上述种种证明***恶意隐瞒真相，试图谋取不正当利益，欺诈新业公司。请求法庭查明事实真相，撤销一审判决。

***辩称，关于劳动关系解除的事实，双方在一审均已确认，是新业公司要求***停薪留职，且所依据的员工手册条款严重违反劳动法，该条款是无效的。在***明确不同意停薪留职的情况下，新业公司直接作出踢出微信群、删除打卡权限、搬离行李、停缴社保的行为，这一系列行为是新业公司以实际行动作出解除劳动关系的意思表示，属于违法解雇。因此，一审法院认定新业公司支付赔偿金，事实清楚，证据充分，应当予以维持。关于一审判决第二项、第三项，新业公司与***自仲裁裁决后，均未对此有异议，也应当予以维持。

二审期间，新业公司为证明其主张提交以下证据：1.新业公司于2019年10月28日作出的新业发[2019]046号《处罚通知》、2.广州协安建设工程有限公司中国联通基地项目部于2020年3月20日出具的《***员工在联通项目履职情况》、3.新业公司工程部于2020年7月13日作出的新业工程部发[2020]005号《关于对项目部员工漏打卡的处罚通知》、4.《报告》（关于***同志退回公司安排建议）、5.微信聊天记录、6.停薪留职申请表、7.停薪留职协议、8.2020年10月11日的报警回执、9.打卡记录（***的自拍照片）、10.申报缴款个人明细查询和个人变动历史查询记录、11.（2021）粤0113民初11068号民事判决书。***质证称，对证据1、2、3、4的三性均不予认可。第一，***在职期间均未收到过该四份文件，很有可能是新业公司事后单方制作，且这几份文件中***的名字都有错误，新业公司也未举证证明当时送达给***的情况；第二，即便该证据所载明的事实是真实的，也不能否认新业公司以实际行为违法解雇***的事实，以上文件不能证明***作为一个有20年工程师经验的员工不能胜任工作，同时不能证明新业公司有培训的事实，新业公司也没有明确对此有进一步的措施；第三，上述证据不符合二审阶段新证据的要求，既不是一审庭审结束后新发现的证据，也不是一审法院不同意调取的证据。对证据5、6、7的真实性确认，不确认关联性、合法性。停薪留职协议的内容本就无效，其次与本案没有直接关联。对证据8的三性予以认可。该证据是***因在项目部被粗暴对待后，维护自身权益报警的记录，报警是正常且正确的反应。对证据9的三性予以确认。***被删除了打卡权限，因此只能拍照确认自己在岗的事实。***也曾主张该段时间的正常出勤工资，未获得支持后未继续起诉，是自愿放弃该部分权利，不认可新业公司的证明内容。对证据10的三性予以认可，但是不认可其证明内容。对证据11的真实性、合法性认可，关联性不予认可。该案是***被新业公司违法解雇后，基于双方签订的协议书，另行主张自身合法权益而产生，新业公司的证明目的与本案无关联，也不能直接证明***的品行问题。

本院经审理查明的事实与一审判决查明事实一致。

本院认为，根据诉辩双方的意见，本案争议的主要焦点问题是新业公司是否构成违法解除与***的劳动关系、是否需要向***支付解除劳动关系赔偿金。对此，本院分析认定如下：根据查明的事实，新业公司未经与***协商一致在2020年9月30日向***发出了停薪留职的通知，在***表示不同意停薪留职后，新业公司作出了将***移出公司微信聊天群、删除***考勤打卡权限、将***的行李从公司宿舍搬离、停缴***社保等行为，该一系列行为足以证明新业公司以实际行动作出了解除与***劳动关系的意思表示，且该行为已经构成违法解除劳动关系。新业公司主张其一系列行为是出于自保而作出，并非解除与***的劳动关系，难以成立，本院不予采信。至于新业公司提出***在岗期间不能胜任工作、工作存在过失以及存在违纪行为等问题，***对此并不确认，由于新业公司在作出解除行为时并无明确其理由及依据，故新业公司上诉以此为由主张***实际已经符合用人单位依法解除劳动关系的情形，不应由其单方承担解除劳动关系的法律责任，其无需支付违法解除赔偿金，依据不足，本院不予采纳。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出新业公司应向***支付违法解除劳动关系赔偿金97846.44元的判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。

新业公司对仲裁裁决其应向***支付2020年4月、5月、6月的绩效工资差额、向***出具离职证明以及返还相关证书原件并无提出起诉，一审法院在判项中列明当事人无异议的裁决项目并无不当，本院也予以维持。

综上所述，新业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由广东新业建设股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　　梁小琳

二〇二二年六月二十三日

书记员　　张　曦

侯金娟