某某、徐闻县人民政府建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省湛江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）粤08民终1603号

上诉人（原审原告）:***，男，1956年11月8日出生，汉族，住广东省徐闻县。。

委托诉讼代理人：苏庄，广东朝鸿律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:徐闻县人民政府，住所地：广东省徐闻县徐城镇德新一路。

法定代表人：吴康秀，县长。

委托诉讼代理人：梁南波，徐闻县公职律师事务所律师。

原审第三人:广东省徐闻县建筑工程公司,住所地：广东省徐闻县徐城东方一路118号。

法定代表人：伍方任，经理。

上诉人***因与被上诉人徐闻县人民政府、原审第三人广东省徐闻县建筑工程公司（以下简称徐闻建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省徐闻县人民法院（2015）湛徐法民二初字第265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月10日受理后，依法组成由审判员陈建业担任审判长，审判员杜友裕、李建明参加的合议庭对本案进行了审理，书记员梁玉靖担任记录。上诉人***及其委托诉讼代理人苏庄和被上诉人徐闻县人民政府的委托诉讼代理人梁南波到庭参加诉讼。原审第三人徐闻建筑公司经本院传票传唤，无正当理由不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向原审法院起诉称：1999年10月27日，徐闻县人民政府把徐闻县城东大道建设工程第二个施工标段的土石方、挡土墙、路基、路面、排污排水等工程承包给徐闻县建安集团第九公司（以下简称建安第九公司）施工。1999年11月30日，建安第九公司又经徐闻县人民政府成立的徐闻县城东大道建设指挥部同意，把一部分工程分包给徐闻建筑公司承包施工，并签订了《分包工程协议书》，在分包协议书的第五条规定：工程款由工程兴建方按双方实际情况下拨到各账户，任何情况不互相干涉。在徐闻建筑公司和建安第九公司签名盖印后，徐闻县城东大道建设指挥部给予签名同意并盖印认可。徐闻建筑公司承建的工程完工后，于2008年12月13日进行结算，工程总造价6724100.94元，已支付***5071631.10元，逾期应付工程款利息共计1190166.30元。另外，***以徐闻建筑公司名义投入合作资金二百万元虽已退还，但依照《徐闻县城东大道建设工程施工合同》第五条第二节规定，徐闻县人民政府还拖欠***合作资金的利息267638.68元未退还。

徐闻县城东大道建设指挥部是徐闻县人民政府在1999年6月成立的，根据徐办发（2012）26号文件，该指挥部已撤销，应由徐闻县人民政府承担欠款的给付责任。徐闻建筑公司承建徐闻县人民政府的工程，实际施工人是***，而且徐闻建筑公司也给予证明本工程债权和债务是属***的。***多次向徐闻县人民政府及原指挥部等管理部门提出要求给付工程款，但徐闻县人民政府拖延不付。因此,***向法院起诉，请求：1、判令徐闻县人民政府给付工程款1652179.02元及利息；2、判令徐闻县人民政府给付合作资金应付利息267638.68元；3、本案诉讼费由徐闻县人民政府承担。

根据***的申请，原审法院从徐闻县公用事业管理局调取《徐闻县审计局关于徐闻县城东大道建设指挥部财务收支情况的审计核查报告》复印件一份，主要证明城东大道第二标段工程结算总造价672.41万元，截至2012年12月31日止，已付工程款238.36万元、预借工程款269.83万元，暂存款余额0.03万元，尚欠工程款164.22万元（未含利息）。经庭审质证，***、徐闻县人民政府及第三人均无异议。

徐闻县人民政府辩称：一、***的诉讼请求已过诉讼时效期间，依法不受法律保护。徐闻县人民政府与建安第九公司于1999年10月27日签订《徐闻县城东大道建设工程施工合同》，约定工期至2000年6月20日。另根据***所提供的《徐闻县城东大道基建工程结算书》可知结算之日为2008年12月13日，自此日起，***应主张相关权利，但没有证据可以证明本案诉讼时效中断或中止。依据《民诉法》关于诉讼时效的规定，***的诉讼请求已过诉讼时效期间，依法不受法律保护；二、***被拖欠相关费用乃非法转包导致的不法后果，与徐闻县人民政府无关，诉讼主体不适格。徐闻县人民政府与建安第九公司签订《徐闻县城东大道建设工程施工合同》，合同第八条第二项明确约定：“工程不得转包，否则甲方有权终止合同，造成损失乙方自负。”在建安第九公司与徐闻建筑公司签订《分包工程协议》中，未经过发包人徐闻县人民政府同意。虽然有徐闻县城东大道建设指挥部盖章同意，但指挥部系临时指挥机构，职能乃组织协调，不能代替政府部门履行法定职责，其法律性质不能与徐闻县人民政府等同。根据《合同法》第二百七十二条规定，建安第九公司实施违法转包行为，造成相关损失应由建安第九公司承担。退一步而言，即使《分包工程协议》有效，不管是徐闻县人民政府还是徐闻县城东大道建设指挥部都从未同意将工程再次转包给***；三、***请求徐闻县人民政府给付工程款1652179.02元及利息、合作资金应付利息267638.68元均无有效证据证明。***所提供的《领取工程款明细表》、《资金利息明细表》、《工程款应计利息明细表》所要证明的事实系合作资金应付利息、工程款及利息数额，但是以上证据均无盖章或他人签名，唯有***自身签字，无法有效证明该数额；四、***系没有资质的实际施工人，依法不能承包涉案建设工程。***作为个体户，不具备建设工程相应的资质，系借用有资质的徐闻建筑公司名义施工。根据《合同法》第二百七十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件法律问题的解释》第四条规定，***借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。综上所述，***无权要求徐闻县人民政府给付相应工程款及利息，应依法驳回***的全部诉讼请求。

第三人徐闻建筑公司述称：认可***起诉的事实、理由。

原审法院经审理查明：徐闻县人民政府为了建设徐闻县城东大道，于1999年6月7日成立徐闻县城东大道建设指挥部。根据徐闻县城东大道建设指挥部的招标结果，徐闻县人民政府与建安第九公司于1999年10月27日签订了一份《徐闻县城东大道建设工程施工合同》，主要约定：徐闻县人民政府（即合同甲方）将徐闻县城东大道建设工程的第二个施工标段（桩号：自K0+960至K2+140止，全长1180米）的土石方、挡墙墙、路基、路面、桥涵、排污排水工程及商住地平整工程发包给建安第九公司（即合同乙方）建设；工程总造价概算约1200万元。总工程造价预（结）算以施工图、竣工图和竣工前经甲乙双方确认签证的有关资料以及有关政策规定为依据而核定；承包方式为包工包料；合同生效后，建安第九公司施工人员和所需机械设备进场完毕，经徐闻县人民政府核实签证后，在5天内按工程总造价的20%支付款给建安第九公司备料。工程完成20%后，乙方每20天向甲方报送工程进度表一次，甲方经核实进度后3天内按20天完成工程量的85%给乙方支付工程款，但竣工前的工程款的支付总额控制在85%。工程竣工验收合格后，经县建筑工程造价站作出正式结算，并经双方完善手续之日起15天内付清所欠工程款，逾期尚欠的工程款，一年内按月息9‰计息；合同另外还约定，乙方在1999年9月18日前一次性将合作资金600万元汇入甲方指定的银行帐户。乙方注入的合作资金在中标之日起，甲方按月息6.9‰计付给乙方，工程竣工交付使用之日起一年内付清本息，若一年内不能付清，所欠部分按月息9‰计算，若乙方需要城东大道两边商住地的，甲方同意以地抵还欠款，地价按当时市场拍卖成交价优惠10%给乙方。

1999年11月30日，***以其挂靠的徐闻建筑公司名义与建安第九公司签订了一份《分包工程协议书》，主要约定：建安第九公司将其承包的徐闻县城东大道建设工程第二个施工标段（桩号：K0+955.5-K1+416.23）的土石方、挡土墙、路基、路面、桥涵、排污、排水等工程分包给徐闻建筑公司。承包方式为包工包料。承建方借给兴建方徐闻县人民政府人民币600万元，建安第九公司负责400万元，徐闻建筑公司负责200万元，工程量按双方借款比例分配。双方按所得工程各自自主经营，自负盈亏，互不关涉。工程所需各种费用由双方自负，不能分开费用按比例分担。徐闻县城东大道建设指挥部在《分包工程协议书》上盖章予以同意。《分包工程协议书》签订后，***于1999年9月15日支付徐闻县人民政府合作资金三笔共计194万元，于1999年9月27日支付徐闻县人民政府合作资金6万元。1999年11月，***组织工人进场施工。2001年4月，徐闻县城东大道工程竣工，并验收投入使用。2008年12月13日，***及其挂靠的徐闻建筑公司与徐闻县城东大道建设指挥部对***施工的徐闻县城东大道建设工程第二个施工标段（桩号：K0+955.5-K1+416.23）进行结算，并由湛江市正大工程造价咨询事务所有限公司制作了《徐闻县城东大道基建工程结算书》，确认工程造价为672.41万元。

截至2012年12月31日止，徐闻县人民政府已支付工程款238.36万元，预借工程款269.83万元，尚欠工程款164.22万元;合作资金200万元，徐闻县人民政府已全部付清，并多付了0.03万元。

原审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。”***没有相应的建筑施工企业资质，却以其挂靠的第三人徐闻建筑公司名义签订建设施工合同，进行建设工程施工，违反了法律的强制性规定，所签订的合同应认定为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，***组织工人进行建设工程施工，已投入了劳务和资金，且徐闻县城东大道建设工程已经竣工交付使用。因此徐闻县人民政府应参照合同的约定支付***工程款。

本案的争议焦点是：一、***作为诉讼主体是否适格；二、***的诉讼请求是否已超过诉讼时效期间；三、如何确认徐闻县人民政府拖欠***的工程款及其利息与合作资金的利息。

一、关于***作为诉讼主体是否适格的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”建安第九公司与徐闻县人民政府签订《徐闻县城东大道建设工程施工合同》，承包徐闻县城东大道的建设工程，而后又经徐闻县人民政府成立的徐闻县城东大道建设指挥部同意，将其中部分建设工程分包给***挂靠的徐闻建筑公司，***个人投资包工包料承建徐闻县城东大道建设工程，***是工程的实际施工人。且在***挂靠徐闻建筑公司建设城东大道过程中，徐闻县人民政府并无异议。因此，***向原审法院起诉，请求工程发包方支付尚欠的工程款，主体适格。

二、关于***的诉讼请求是否已超过诉讼时效期间的问题。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”徐闻县城东大道建设工程竣工后，至2008年10月27日期间，徐闻县人民政府陆续以现金方式和以地抵款方式多次向***支付工程款，2008年12月13日，徐闻县城东大道建设指挥部与***及第三人徐闻建筑公司进行工程结算，确认***承建施工的徐闻县城东大道基建工程（K0+955.5-K1+416.23）的造价。尔后，***每年多次向徐闻县城东大道指挥部财会及领导要求兑付工程款，2013年12月份，徐闻县城东大道建设指挥部的财务移交县重点项目清理领导小组后，***又要求县清理领导小组兑付工程款。这些事实有证人原徐闻县城东大道建设指挥部会计林铁、出纳丁某的证言证实。因此，本案的诉讼时效因徐闻县人民政府的多次履行和***多次主张权利而中断，还未超过法律规定的诉讼时效期间。

三、关于如何确认徐闻县人民政府拖欠工程款及其利息与合作资金利息的问题。对于工程款及利息的确认。徐闻县人民政府成立的徐闻县城东大道建设指挥部与***及***挂靠的第三人徐闻建筑公司进行了工程结算，***施工的徐闻县城东大道基建工程（K0+955.5-K1+416.23）的造价为672.41万元，***、徐闻县人民政府及第三人对此无异议。根据《徐闻县审计局关于徐闻县城东大道建设指挥部财务收支情况的审计核查报告》，至2012年12月31日止，徐闻县人民政府共支付了工程款508.19万元，尚欠工程款164.22万元。徐闻县人民政府多付***合作资金0.03万元，***同意在工程款中抵扣，原审法院予以认可，因此徐闻县人民政府所欠***的工程款为164.19万元。根据《徐闻县城东大道建设工程施工合同》第六条第（三）项约定：工程竣工验收合格后，经县建筑工程造价站做出正式结算，并经双方完善手续之日起15在内付清所欠工程款，逾期尚欠的工程款，一年内按月息9‰计息。工程已竣工验收投入使用，并于2008年12月13日结算，徐闻县人民政府应于结算之日起15天内付清工程款，但徐闻县人民政府不按约定付清工程款，故尚欠工程款应从2008年12月29日起按月利率9‰计息。至2012年12月31日止，徐闻县人民政府尚欠***工程款164.19万元，故徐闻县人民政府应从2012年12月31日起按月利率9‰计付利息至付清款日止；对于合作资金的利息确认。合作资金200万元，徐闻县人民政府已全部返还给***。而***主张徐闻县人民政府不按约定的时间返还，应付其合作资金利息267638.68元，但***没有足够的证据证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，***提供的证据不足以证明其事实主张，其主张合作资金利息267638.68元不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第十七条之规定，判决：一、徐闻县人民政府在判决发生法律效力后十五日内清偿***工程款164.19万元，并从2012年12月31日起按月利率9‰计付利息至付清款之日止；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22078元（***已垫付），由***负担1900元，徐闻县人民政府负担20178元。

***不服原审判决，向本院上诉称：一、工程款拖欠的利息应从2008年12月29日起计算。上诉人认为一审判决认定拖欠工程款事实与数额164.19万元是正确的，但是该判决确认从2012年12月31日起计付利息是错误的，一审判决遗漏从2008年12月29日起至2012年12月30日止期间的利息。一审判决书在11页中间认定:工程已竣工验收投入使用，并于2008年12月13日结算，被告应于结算之日起15天内付清工程款，但被告不按约定付清工程款，故尚欠工程款应从2008年12月29日起按月利率9%。计算。既然判决书认定拖欠工程款事实清楚，又认定开始计算利息的日期是应从2008年12月29日开始计算，为什么在判决内容又遗漏这期间的利息判决？本案中，上诉人虽然每年多次催讨拖欠工程款，但从2008年10月27日后再没有收取到工程款，拖欠工程款额一直为164.19万元，此事实有当时经办会计人员林铁证实（林铁现在徐闻县财政局工作)。根据《徐闻县城东大道建设工程施工合同》第六条第（三）项规定，被上诉人应从2008年12月29日开始按月利率9%。支付利息给上诉人；二、请求确认给付上诉人投入合作资金的利息。上诉人投入合作资金200万元，虽然被上诉人也退还给上诉人，但其应付的利息267638.68元未退还，一审判决称上诉人未能提供证据，这不是事实。实际上，上诉人在诉讼中已向一审法院提交合作资金应计利息明细表和退回合作资金的“收款收据”及其它相关证据，证据有原经办人林铁的签名，这些证据充分说明了被上诉人拖欠合作资金利息的事实，现在二审上诉时，上诉人依法又调查了保管在徐闻县公用事业管理局的二份证据，即《关于要求以合作资金代交购地款的请示》，该证据说明何时用土地兑现退回合作资金和金额问题，这二份证据说明请示经领导批准后退回合作资金2000290.32元（多退回290.32元)。依据《徐闻县城东大道建设工程施工合同》第五条第二节的有关规定；乙方注入的合作资金在中标之日起，甲方按月息6,9‰计付给乙方，为此，被上诉人还应付合作资金的利息给上诉人。综上，请求二审法院在确认维持原有判决拖欠工程款基础上，判决被上诉人增加支付从2008年12月29日起至2012年12月30日期间的利息共719152.20元给上诉人，并判令被上诉人给付上诉人投入合作资金利息267638,68元（从1999年9月27日至2001年3月3日按月利率6.9‰计算），本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

针对上诉人***的上诉请求及理由，被上诉人徐闻县人民政府答辩称：1、***主张增加支付从2008年12月29日起至2012年12月30日期间的利息，但计算利息的基数不明确，***主张的利息缺乏依据；2、关于合作资金，徐闻县人民政府已全部返回合作资金，***主张利息并未约定，无证据支持。综上，***的上诉请求无依据支持，请求法院驳回其上诉请求。

原审第三人徐闻建筑公司没有参加二审开庭，亦没有提交书面答辩意见。

二审期间，上诉人***向本院提交了如下证据：

1、《关于要求以合作资金代交购地款的请求》二份，证明在2001年3月2日经审批同意以地抵合作资金退回款1069955.64元，在2001年8月1日经审批同意以地抵合作资金退回款930334.68元，以上二次共以地抵款退回合作资金2000290.32元。

2、《建设工程中标通知书》一份，证明***施工的工程是在1999年9月18日中标。1999年9月27日***付合作资金200万元，计息从这个日期开始至以地抵欠款还回本金止。

3、徐闻县财政局工作证，证明证明人林铁现在徐闻县财政局工作。

4、丁某身份证，证明证明人丁某的身份信息。

5、农业银行存款印鉴卡二份，证明林铁、丁某当时是被上诉人徐闻县城东大道建设指挥部的财会人员。

6、领取工程款明细表二份，证明领取工程款最后一笔为2008年10月27日领50000元，所欠164.19万元工程欠款计息应从2008年12月29日开始计算，有当时被上诉人的经办人林铁签名为证。

7、领取工程款明细表，证明以14块地抵工程欠款1184361.80元。

8、合作资金应计利息明细表一份，证明合作资金利息计算方法和时间，有当时被上诉人的经办人林铁签名为证。

9、关于***工程欠款的说明二份，证明被上诉人当时财会人员林铁、丁某证实欠款和***催讨欠款情况。

10、徐闻县建筑工程公司（***）领取工程款明细表及相关证据材料，证明***提交的证据和其所领取的工程款是相一致的，说明其领取每笔工程款的时间和数额的真实性。截至2008年10月27日止，***总共领取工程款39笔，合计3897269.8元（不包括以地抵工程款的部分）；另以地抵工程款共1184361.8元。以上共计***已领取工程款5081631.60元。

被上诉人徐闻县人民政府对上述证据发表如下质证意见：对证据1、3、4、5的真实性、合法性、关联性均无异议；对证据2的真实性无异议，但对其证明的事实有异议；对证据6、7、8、9的真实性均有异议，上述证据无法确认；对证据10的真实性、合法性均无异议，但对所要证明事实的关联性由法院认定。

本院对上述证据经审核后认定：对证据1、2、3、4、5、6、7、8、9、10的真实性予以确认，可作为认定本案事实的依据。

被上诉人徐闻县人民政府和原审第三人徐闻建筑公司于二审期间均没有提供新证据。

本院经审理查明：自2000年1月7日至2008年10月27日止，徐闻县人民政府先后分39次向***一共预付了工程款3897269.8元。另，自2000年12月25日至2003年12月17日止，徐闻县人民政府又先后多次以地抵工程款的方式向***支付了工程款1184361.8元。以上两项合计，截至2008年10月27日止，徐闻县人民政府共向***支付了工程款5081631.6元，尚欠工程款164.25万元。对于所借的合作资金200万元，徐闻县人民政府分别于2001年3月2日以地抵合作资金的方式向***退回款1069955.64元、2001年8月1日以地抵合作资金的方式向***退回款930334.68元，以上二次共以地抵款向***退回合作资金2000290.32元，多付给了***290.32元。

对原审法院查明的其他事实，本院予以确认。

本院认为：本案属建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对***上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人***的上诉理由和被上诉人徐闻县人民政府的答辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：***请求徐闻县人民政府支付自2008年12月29日起因拖欠工程款的利息及合作资金利息是否应予支持。

关于拖欠工程款利息问题。涉案工程竣工验收后，经徐闻县人民政府成立的徐闻县城东大道建设指挥部与***及***挂靠的第三人徐闻建筑公司于2008年12月13日对涉案工程进行结算，***施工的徐闻县城东大道基建工程（K0+955.5-K1+416.23）的造价为672.41万元。***、徐闻县人民政府及第三人徐闻建筑公司对该造价均无异议，本院予以确认。截至2008年10月27日止，徐闻县人民政府共向***支付了工程款5081631.6元，尚欠工程款164.25万元。因徐闻县人民政府多付了***合作资金290.32元，***同意在工程款中抵扣，故徐闻县人民政府实际尚欠***工程款164.22万元。根据《徐闻县城东大道建设工程施工合同》第六条第（三）项约定：“工程竣工验收合格后，经县建筑工程造价站作出正式结算，并经双方完善手续之日起15天内付清所欠工程款，逾期尚欠的工程款，一年内按月息9‰计息。”涉案工程已竣工验收并投入使用，且于2008年12月13日亦已结算完毕，按照合同的约定，徐闻县人民政府应于结算之日起15天内付清工程款，但徐闻县人民政府不按约定付清工程款，故其尚欠的工程款应从2008年12月29日起按月利率9‰计算利息。原审判决徐闻县人民政府尚欠***工程款164.19万元，并从2012年12月31日起按月利率9‰计付利息有误，应予纠正。

关于合作资金利息问题。根据《徐闻县城东大道建设工程施工合同》第五条第（二）项约定：“乙方注入的合作资金在中标之日起，甲方按月息6.9‰计付给乙方，工程竣工交付使用之日起一年内付清本息，若一年内不能付清，所欠部分按月息9‰计算。若乙方需要城东大道两边商住地的，甲方同意以地抵还欠款，地价按当时市场拍卖成交价优惠10%给乙方。”因所借合作资金已超过了一年，故徐闻县人民政府所借***的合作资金200万元应从中标之日即1999年9月18日起按月息9‰计算利息。又因徐闻县人民政府已于2001年3月2日以地抵合作资金的方式向***退回款1069955.64元、2001年8月1日以地抵合作资金的方式向***退回款930334.68元，故对合作资金的利息应采取分段计算，即自1999年9月18日起至2001年3月1日止，应以合作资金200万元为本金，按照月息9‰计算利息为31.68万元（200万元×9‰÷30天×528天）；自2001年3月3日起至2001年7月30日止，应以尚欠的合作资金930044.36元（2000000元-1069955.64元）为本金，按照月息9‰计算利息为41014.96元（930044.36元×9‰÷30天×147天）。两项合计，徐闻县人民政府应支付***合作资金利息357814.96元。***起诉只要求徐闻县人民政府支付其合作资金利息267638.68元，是当事人在法律规定的范围内对自己民事权利和诉讼权利的处分，应予准许。原审没有判决徐闻县人民政府支付合作资金利息给***不当，应予纠正。

综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律及实体处理有误，应予纠正。上诉人***上诉有理，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持广东省徐闻县人民法院（2015）湛徐法民二初字第265号民事判决的第二项；

二、变更广东省徐闻县人民法院（2015）湛徐法民二初字第265号民事判决的第一项为：限徐闻县人民政府在本判决发生法律效力之日起十日内支付***工程款164.22万元及自2008年12月29日起至清偿之日止按月利率9‰计付的利息；

三、限徐闻县人民政府在本判决发生法律效力之日起十日内支付***合作资金利息267638.68元。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费22078元，二审案件受理费13668元，共35746元，均由徐闻县人民政府负担。***预交的一、二审案件受理费共35746元不予退还，由徐闻县人民政府在履行判决义务时径付给***。

本判决为终审判决。

审判长　　陈建业

审判员　　杜友裕

审判员　　李建明

二〇一七年一月十七日

书记员　　梁玉靖

附：相关法律条文及司法解释

《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。