佛山市顺德区大良街五沙社区居民委员会与广东虹天电力工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院 民事判决书 （2014）佛中法民一终字第3136号 上诉人（原审被告）佛山市顺德区大良街五沙社区居民委员会，住所地。 负责人***，主任。 委托代理人***。 被上诉人（原审原告）广东虹天电力工程有限公司，住所地。 法定代表人***，总经理。 委托代理人***。 上诉人佛山市顺德区大良街五沙社区居民委员会（以下简称五沙居委会）因与被上诉人广东虹天电力工程有限公司（以下简称虹天公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法良民初字第763号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、五沙居委会应在判决发生法律效力之日起十日内向虹天公司支付工程款1270000元及利息141331.6元（利息暂计至2014年4月14日，之后利息以1270000元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定支付之日止）；二、驳回虹天公司的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8777.5元（已减半收取），由虹天公司负担74元，由五沙居委会负担8703.5元。 上诉人五沙居委会不服上述判决，向本院提起上诉称：一审法院违反法定程序，认定事实错误，作出与事实不符的错误判决，依法应发回重审或予以改判。 一、一审法院审理案件程序严重违法，依法应将案件发回重审。（一）五沙居委会在2014年进行新的居委会班子换届选举，在2014年3月12日召开新的居委会班子交接会议。但在交接会议召开至2014年5月6日，新的居委会班子方取得五沙居委会的公章。（二）一审法院从未将案件的起诉书副本和开庭传票送达给新的五沙居委会班子。一审法院在一审判决书所述“本院于2014年4月23日向被告五沙居委会送达起诉书副本和开庭传票”的事实不真实，新的居委会班子及主任***在2014年4月23日从未收到过一审法院送达的案件的起诉书副本和开庭传票。一审法院将2014年4月23日作为送达时间并以此为标准计算五沙居委会的答辩期及管辖权异议期显然不对。（三）新的五沙居委会班子在2014年5月方知道案件诉讼事宜，因此，在2014年5月13日向一审法院提交管辖权异议申请书，管辖权异议的期限并未超过案件的答辩期限。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第一款“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回”的规定，一审法院应查清案件文书送达时间，并对五沙居委会提起管辖权异议申请作出书面的裁定予以回复，但一审法院均未予置理，强行审理案件并作出判决，严重违反了法律审判程序。 二、五沙固化宅基地三村片区一期工程永久用电安装工程的施工不存在增补工程，虹天公司要求五沙居委会支付增补工程款1270000元无中生有，无任何事实依据。（一）涉案工程的工程量已在承包合同中明确约定，工程地点是在大良五沙三村，涉案工程不存在增加工程量的情况。（二）虹天公司主张电源接入点改变而需要增加工程量之说法不成立。两个电源接入点均在涉案工程范围内，相距不过100米，按照取长补短的原则，根本无需加长电缆。（三）在改变电源接入点时，原来的电源接入点并未开始施工，因此在人工、材料方面不产生任何的额外施工成本。（四）五沙居委会提交的涉案工程款支付的相关凭据，证明五沙居委会已经付清全部工程款，不存在拖欠虹天公司工程款的情况。经五沙居委会核实，涉案工程的新建电房地址确定前虹天公司并没有开始对整个涉案工程进行施工，因此不存在确定现建电房的地址之前虹天公司有施工的情况，因此也不会新增额外的人工费及新增施工产生的费用，现建电房与原来确定的地址经我方勘验是114.7米，且两个电房都在涉案工程网格线下，不管地方选址在哪个线上，最终电缆长度是一样的，因此不会新增加电缆的材料费等相应费用。1270000元应指整个涉案工程的金额，而非新增金额，而且虹天公司也没有就新增补工程提交任何结算、施工明细清单等这方面的证据。 综上，五沙居委会上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.发回重审或改判五沙居委会无需向虹天公司支付工程款l270000元及利息。3.一审案件受理费、二审案件受理费均由虹天公司承担。 被上诉人虹天公司答辩称：一、一审法院审理的程序合法，一审判决已对法律文书送达情况明确说明，一审程序符合法律规定，五沙居委会负责人的变更不影响法律文书送达效力，五沙居委会负责人是否看到法院送达的法律文书不影响单位签收法律文书的效力。二、本案事实清楚，涉案工程是一个新增的工程，五沙居委会也承认原来电房与现在电房相差100多米，100多米就是新增的工程量。而且双方的施工补充合同第一项也清楚注明，原合同电源的接入点改变，现将电缆加长至新电源接入点，图纸上也可以确认。涉案工程造价是140多万元，双方以1270000元作为结算价。五沙居委会提供的证据显示其已经支付600多万元工程款，若不存在新增工程，五沙居委会怎么可能支付1270000元几倍的工程款。双方存在两个合同，本案存在新增工程量的合同。一审开庭虹天公司也主动找过五沙居委会调解，对于工程合同的真实性五沙居委会没有异议，只是在调解过程中五沙居委会提出过电源接入点的变更是否合理，是否存在原来负责人规划失误，但新增工程是确实存在的。五沙居委会的上诉没有事实依据，请求二审法院驳回五沙居委会的上诉请求。 上诉人五沙居委会在二审期间向本院提交以下证据： 1.收据5张，拟证明五沙居委会已经付清涉案工程款，虹天公司主张的工程款是五沙居委会已付款项的其中一部分。 2.涉案工程电房照片4张，拟证明涉案工程电房现建址与原址的情况以及涉案工程不存在新增的工程量。 二审期间，五沙居委会向本院申请证人***、***、***出庭作证，拟证明涉案工程的电房在确立新址前，虹天公司没有进行永久用电安装的工程施工，本院经审查后予以准许。 证人***陈述，五沙固化宅基地三村片区的住宅建成已三年，***搬入该住宅区大概一年左右，以前住宅区没有修建电房，现电房大概建了一年左右，后***又陈述电房大约建成6、7个月，***只看到过施工方挖沟埋线一次。 证人***陈述，电房的变压器开始建在公路边，后来公路边要修建公园，变压器就建在另外一个地方，修建电房工程一事五沙居委会没有向村民发公告告知，***曾见过挖路修工程一次。 证人***陈述，五沙固化宅基地三村片区在修建新电房以前是通过变压器供电，后因变压器建在路边，村民认为有辐射不同意。用电工程听说是由虹天公司负责，现电房大约建成6、7个月。村按每户符合条件人数的情况收取三通一平的费用，三通一平包括填沙、通水、通电、通路，不清楚涉案工程的费用是否从村民交纳的三通一平费用中支出。 被上诉人虹天公司对上述证据质证认为：证据1即使是真实的，也是支付原合同的工程款，与涉案工程无关。对证据2的真实性没有异议，该证据说明原来电源接入点改变，现接入点与原接入点相差100多米的距离，涉案新增工程确实存在。证人***、***的证言存在不真实的情况，但都证明用电工程确实是变更了接入点的位置，证人曾经看到涉案工程的施工。证人***的证言较为真实，涉案工程确由村民出资，并非由五沙居委会出资修建，***的陈述也证明在新电房建成前是用临时供电。 本院对上诉人五沙居委会提交的证据审核如下：证据1五沙居委会均提供原件核对，虹天公司未能提供证据予以反驳，本院对该证据的真实性予以确认。证据2虹天公司对真实性无异议，本院对真实性予以确认。证人***、***、***的证言仅能证明了五沙固化宅基地三村片区确有修建电房，不能证实涉案工程不存在新增的工程量。 被上诉人虹天公司在二审期间向本院提交《永久用电安装工程承包合同》1份，拟证明2010年9月2日五沙居委会、虹天公司签订了合同，虹天公司已按合同完成了涉案工程的所有项目，后因电房位置的改变，双方签订了补充合同。 上诉人五沙居委会对上述证据质证认为，对合同中加盖五沙居委会一页的真实性无异议，对其他页的真实性有异议。 本院对上述证据审核如下：因合同的最后一页明确载明五沙居委会、虹天公司各执一份，五沙居委会虽对合同的其他页真实性有异议，但未能提交其持有的合同予以比对，故本院对虹天公司提交的合同真实性予以确认。 经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。另查明，五沙居委会分五次共向虹天公司支付五沙固化宅基地三村片区一期工程款6647673.45元。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。综合双方当事人的上诉和答辩，本院对本案作如下分析： 一、关于原审程序是否违法的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；……”，原审法院已于送达回证上记明2014年4月23日向五沙居委会送达起诉状副本和开庭传票等诉讼文书，五沙居委会拒绝签名、留置送达的情况，送达人已在送达回证上签名，原审法院的送达行为符合前述法律规定，合法有据。而且，五沙居委会于2014年5月13日向原审法院提交了《管辖权异议申请书》，也表明五沙居委会已收到原审法院送达的诉讼文书，清楚知道本案的纠纷情况。从原审法院留置送达诉讼文书，到五沙居委会提出管辖权异议，时间间隔超过十五天，原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出……”的规定，以五沙居委会提交申请超出法律规定的时间为由，不予受理五沙居委会管辖异议申请正确，五沙居委会上诉认为原审程序违法的理由不成立，本院不予采纳。 二、关于五沙居委会应否向虹天公司支付涉案《施工补充合同》项下工程款的问题。涉案《施工补充合同》的工程内容为：“由于甲乙双方于2010年9月2日签订的《五沙固化宅基地三村片区一期工程永久用电安装工程承包合同》的电源接入点改变，现将电缆加长至新电源接入点（详见图纸位置）”，五沙居委会确认原电房与新电房之间有100多米的距离，其申请出庭作证的证人***、***均陈述现有电房的位置与原有的变压器的位置不一致，电房位置变更必然导致电源接入点改变，这一事实与涉案合同的工程内容能相互印证。涉案的工程双方虽未作结算，但结合双方在履行2010年9月2日《永久用电安装工程承包合同》时，未经书面结算，五沙居委会已按照合同约定向虹天公司支付工程款，表明双方同意以合同约定的工程款作为最终的结算价格。《工程竣工验收证明》上五沙居委会虽未签章确认，但供电部门已在验收单位上加盖印章认可，五沙居委会及其所申请出庭作证的证人均确认五沙固化宅基地三村片区确存在新修电房且已通电，表明涉案工程已完工、通过验收并投入使用。虹天公司有权依据《施工补充合同》的约定向五沙居委会主张合同项下的工程款，五沙居委会申请对涉案工程造价鉴定的依据不足，本院不予支持。根据合同的相对性原则，涉案合同的双方为五沙居委会与虹天公司，工程款项的来源不影响合同责任承担主体，因此五沙居委会以工程款项来源于业主集资为由要求追加209户业主为被告的理由不成立，本院不予采纳。 综上，五沙居委会的上诉请求理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17501.98元（佛山市顺德区大良街五沙社区居民委员会已预交17555元），由上诉人佛山市顺德区大良街五沙社区居民委员会负担。佛山市顺德区大良街五沙社区居民委员会多预交的案件受理费53.02元，经其书面申请后，由本院予以退还。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 代理审判员*** 二〇一五年一月十六日 书记员***