二十一冶建设集团有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省酒泉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）甘09民终1446号

上诉人（原审被告）：二十一冶建设集团有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区定西路211号，统一社会信用代码91620000720299995F。

法定代表人：鲍晶，该公司董事长。

委托诉讼代理人：朱克俊，男。

委托诉讼代理人：陶晓文，甘肃诚益通律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1960年12月6日出生，住甘肃省敦煌市沙州镇党河丽景小区10号楼4单元2楼西户，身份证号×××。

委托诉讼代理人：邸元儒，甘肃博匠律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：敦煌市住房和城乡建设局，住所地甘肃省敦煌市人防地面应急指挥中心，统一社会信用代码11622103013923357J。

法定代表人：许宗宁，该局局长。

委托诉讼代理人：王**展，甘肃飞天律师事务所律师。

原审第三人：敦煌市第二建筑工程公司，住所地甘肃省敦煌市党河北路，统一社会信用代码91620982225140389U。

法定代表人：茹作林，该公司经理。

上诉人二十一冶建设集团有限公司（以下简称二十一冶公司）因与被上诉人***、敦煌市住房和城乡建设局（以下简称敦煌住建局）及原审第三人敦煌市第二建筑工程公司（以下简称敦煌二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省敦煌市人民法院（2022）甘0982民初266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

二十一冶公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2．本案一、二审诉讼费由***、敦煌住建局承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1．二十一冶公司未将工程违法分包给***。二十一冶公司经招投标中标本案工程，于2015年11月26日与敦煌住建局签订工程承包合同，后由二十一冶公司所属五分公司负责具体施工，***是项目主管，朱克俊是项目经理，二十一冶公司从未与***签订过转包或者分包协议，一审认定二十一冶公司将中标工程整体转包没有事实依据。2．二十一冶公司未将相关建筑资质借给***使用。二十一冶公司未授权所属五公司将中标工程整体转包，二十一冶公司是独立法人，白银二十一冶第五工程有限公司（以下简称二十一冶五公司）是独立法人，其与***实施的行为不代表二十一冶公司的授权和认可。且***借用的敦煌市第二建筑工程公司三分公司（以下简称敦煌二建三分公司）不存在，故上述协议书不能证明是二十一冶公司违法转包，也不能证明***借用二十一冶公司资质。3．***提交的施工合同、竣工报告等证据不能证明其是实际施工人。施工合同签订后，二十一冶公司所属五分公司负责具体施工，并成立项目经理部，由朱克俊任项目经理，王鹏、丁明辉等工程技术管理人员负责工程技术、财务管理，由***担任项目施工主管。***提交的建设工程施工合同、竣工验收报告、竣工移交证书、结算审核签署表以及建设工程规划竣工验收合格书等资料，均是其代表二十一冶公司实施的管理行为，以上证据不能证明二十一冶公司将工程转包给***。***以项目部或者个人名义签订的买卖合同、劳务分包合同引起的诉讼，是因敦煌住建局未按合同约定支付工程款造成，项目施工主管***为避免工程进度拖延不得不实施的垫资行为，以上证据不能证明二十一冶公司整体转包工程，能够证明敦煌住建局违约。4．一审判决未考虑项目拖欠材料费、劳务费及税费仍需二十一冶公司支付的事实。由于敦煌住建局未按约定支付工程款，导致专业分包工程款、材料款及设备租赁费5203691.11元未付。一审判决导致二十一冶公司应得管理费219301.2元、应缴纳税款305604.44元以及应得利润无法实现。二、一审适用法律错误。一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释［2004］14号）第一条第一款第二项、第四条、第二十六条错误。三、一审判决二十一冶公司承担利息及诉讼费不当。根据一审查明的事实，2016年9月10日，二十一冶公司与原敦煌市人民防空办公室（以下简称敦煌防空办）、监理单位签署施工单位工程竣工验收报告，同年10月25日经敦煌住建局组织竣工验收合格交付使用，但敦煌住建局直到2018年12月13日才完成结算审核，确认结算金额46796868元，累计付款37428636元，拖欠工程款9368232元。结算审定后敦煌住建局仍然拖延支付构成违约，而二十一冶公司并未违约，故一审判决二十一冶公司承担利息及诉讼费用不当，本案应由敦煌住建局按合同约定向二十一冶公司支付违约金1177607元并承担全部诉讼费用。

***辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，除工程款利息未判决敦煌住建局承担连带责任外，其余判决应予维持，理由如下：1．二十一冶公司与敦煌防空办于2015年11月26日签订建设工程施工合同，***作为二十一冶公司的代表于2015年11月16日与敦煌市金顺工程机械租赁有限公司签订土方承包合同，***在未签订施工合同的情况下先行签订土方承包合同不符合常理。若二十一冶公司未出借资质、未违法分包工程，不可能将收到的工程款37428636元在扣除税金、管理费后全部支付给***。二十一冶公司并未就本案工程投入资金并参与、组织施工并和敦煌住建局确认工程量等。2．庭审中二十一冶公司答辩意见与***陈述的事实基本一致，是否存在违法转包、借用资质同一审法院根据查明的事实进行识别、定性。二十一冶公司违反禁反言原则应当承担不利的后果。***是无效合同的承包人，实际筹集资金、组织人员机械进场施工，中标单位二十一冶公司不是工程施工人。现二十一冶公司否认***实际施工人身份，但未提交证据证明其主张或者抗辩。根据证据证明力大小，完全可以证明***的主张。事实上***作为实际施工人，在施工过程中投入的人工、资金、机械已物化为建设工程，其与敦煌住建局已形成事实上的权利义务关系。3．***于2018年1月14日因垫付工程款向银行借款逾期未还，敦煌防空办于2018年1月12日出具证明证实***是实际施工人，配合银行展期放贷。该证据形成于本案诉讼之前，具有客观真实性，可以证明***是实际施工人身份。4．本案工程款未支付的原因是敦煌住建局未向二十一冶公司支付工程款，二十一冶公司无法向***支付，敦煌住建局欠付二十一冶公司工程款造成二十一冶公司对***违约，本案应当参照合同约定确认敦煌住建局未及时支付工程款是二十一冶公司赔偿***损失的全部原因，敦煌住建局应在未付工程款范围对欠付工程款及利息承担付款责任。

敦煌二建公司述称，1．根据一审查明的事实，***以敦煌二建三分公司的名义与二十一冶公司签订工程转包协议，事实是敦煌二建公司未设立三分公司，也未刻制过三分公司印章，更未授权***以敦煌二建三分公司名义签订过任何合同。敦煌二建公司在收到一审判决才知道***私人刻制敦煌二建三分公司印章，并以敦煌二建三分公司名义与二十一冶公司签订合同，敦煌二建三分公司此前对***与二十一冶公司及敦煌住建局之间的工程承、发包关系不知情。2．敦煌二建三分公司不是依法设立的法律主体，该主体不存在，***以该公司名义签订的合同不是敦煌二建公司的真实意思表示，也无任何法律效力。3．***既不是敦煌二建公司的员工，也未得到敦煌二建公司的授权与委托，二十一冶公司、***及敦煌住建局从未就本案工程项目与敦煌二建公司进行过任何业务洽谈、资金往来及资质备案。4．一审虽未判决敦煌二建公司承担责任，但一审在无充分证据的情况下认定***借用敦煌二建公司资质与二十一冶公司签订工程转包协议不当，请求二审查明事实，对该错误事实予以纠正。

敦煌住建局未到庭亦未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1．判令二十一冶公司支付***工程款936.82万元，自2018年12月10日起至2022年1月25日按年利率4.35％计算产生迟延支付工程款利息140.88万元，合计1077.7万元，并承担自2022年1月26日起至工程款结清之日按同期同类贷款利率计算产生的利息；2．判令敦煌住建局在第一项诉请范围就欠付工程价款以及利息承担给付责任。

一审法院认定事实：2015年11月26日，敦煌防空办作为发包人与承包人二十一冶公司签订建设工程施工合同一份，约定二十一冶公司承建防空办敦煌市体育场地下人员掩蔽所及物资库项目，资金来源为政府投资，计划开工日期为2015年11月26日，计划竣工日期为2016年11月26日，工期366天，签约合同价为36974866.16元，合同价格形式为总价合同，承包人项目经理为朱克俊，合同未尽事宜，合同当事人另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分。2016年4月30日，敦煌防空办与二十一冶公司签订补充协议，约定上述工程在2016年8月31日前完工并初步交付使用，抢工投入的人工、材料、机械设备、措施产生的费用，根据三方（含监理单位）确认的实际情况，最终以审计部门审计的结果进行结算。二十一冶公司承包上述工程后，将该工程交与***实际施工，施工完毕后，2016年9月10日，二十一冶公司、敦煌防空办、监理部门三方签署了施工单位工程竣工报告，2016年10月25日，该工程竣工验收后，作出建设工程规划竣工验收合格书。2017年1月15日，二十一冶公司敦煌体育场人防工程项目经理部作为施工单位盖章，***签字，与监理单位、建设单位签署竣工移交证书、设备移交清单。2018年12月10日，该项目提请审核，2018年12月13日，该工程项目经过结算审核，审定结算金额为46796868元，敦煌防空办累计支付二十一冶公司37428636元，剩余工程款9368232元未付。

一审法院另查明：在该工程施工过程中，***以个人或者二十一冶公司项目经理部的名义对外签订买卖合同、劳务分包合同等，其中个别合同涉诉，经法院调解由***以及***作为负责人的二十一冶公司项目经理部承担给付款项责任。2015年12月30日，二十一冶五公司与敦煌二建三分公司签订协议书一份，朱克俊与***分别代表上述两个公司签名，协议书约定，根据二十一冶五公司与业主签订的总承包合同的约定，二十一冶五公司同意将敦煌市体育场地下人员掩蔽部及物资库工程由敦煌二建三分公司负责组织施工，承建工程名称、地点、规模及特征、承包范围、承包方式、承接合同价款、质量标准及合同工期等同主合同，合同还约定了其他内容。敦煌防空办的所有职能已经合并到敦煌住建局，敦煌住建局已将剩余未付款项进行上报审批。2021年12月29日，***向一审法院申请诉前保全，一审法院作出（2021）甘0982民初财保45号民事裁定书，冻结了住建局应付二十一冶公司的工程款9368200元，冻结期限为一年，***交纳保全费5000元。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，建设工程施工合同具有下列情形之一的，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；第四条，承包人因非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。二十一冶五公司与敦煌二建三分公司签订协议书，***借用二建公司资质，二十一冶公司将中标工程再进行整体转包，违反上述法律规定，该协议应认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。二十一冶公司认可将案涉工程承包给***完成，***应为实际施工人。二十一冶公司与敦煌住建局确认案涉工程剩余未付工程款为9368232元，现***要求二十一冶公司给付工程款9368200元，住建局承担连带责任，予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因双方没有约定利息，现***要求自结算审核之日2018年12月10日起按照中国人民银行同期贷款利率年利率4.35％计算利息，予以支持，自2018年12月10日至2019年8月19日按照年利率4.35％计算利息为281353元；自2019年8月20日至2022年1月25日按照LPR年利率3.85％计算利息为896254元，2018年12月10日至2022年1月25日利息共计1177607元。同理，自2022年1月26日起至工程款付清之日的利息以未付清工程款为基数，按照年利率3.7％计算。敦煌住建局、敦煌二建公司经传票传唤无正当理由未到庭，应当自行承担相应的法律后果。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条、第四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条规定，判决：一、二十一冶建设集团有限公司支付***工程款9368200元，限于判决生效后30日内履行，敦煌市住房和城乡建设局对上述欠款承担连带责任；二、二十一冶建设集团有限公司支付***自2018年12月10日起至2022年1月25日止的拖欠工程款利息1177607元，限于判决生效后30日内履行，自2022年1月26日起，以未付工程款为基数，按照年利率3.7％承担利息至工程款付清之日止；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费86462元（***已预交），由***负担1855元，由二十一冶建设集团有限公司负担84607元。

本院二审期间，二十一冶公司、***围绕上诉请求依法提交证据，本院组织当事人进行了举证质证。

二十一冶公司提交以下证据：

第一组证据：建设工程施工合同。证明目的：（1）二十一冶公司与敦煌住建局形成建设工程合同承包关系，项目经理是朱克俊，二十一冶公司是工程质量终身负责的责任者。（2）二十一冶公司按合同约定履行义务，敦煌住局未按合同约定履行付款义务，导致二十一冶公司不能按期支付工人工资及材料费造成纠纷与损失。（3）二十一冶公司并未将工程转包给***及第三人。（4）***在施工过程中实施的行为代表二十一冶公司，其办理部分次要、辅助性事务，而非项目建设根本事务。（5）施工合同附件6载明***是二十一冶公司“主要施工管理人员”之一，属于“项目主管其他人员，职称为助工。”代表二十一冶公司催要、协调工程款支付，转交有关资料、票据等，以上行为不是***个人行为，是得到二十一冶公司与发包人共同认可的人员。（6）能够排除工程被转包的事实。如果二十一冶公司将工程转包给***，***便是项目经理，朱克俊是项目主管其他人员，如果是借用资质或挂靠，项目经理是***，项目主管其他人员、技术负责人等人员均由***指派。经质证，***对真实性无异议，对证明目的不认可，理由如下：签订合同之前***与二十一冶公司合意由***借用二十一冶公司资质施工，结合***一审提交的证据，能够证明人员、机械由***组织，资金由***提供，且部分材料商与***发生纠纷后法院作出的法律文书已经生效。敦煌住建局及敦煌二建公司未到庭发表质证意见。

第二组证据：法定代表人授权书。证明目的：二十一冶公司对朱克俊的授权是“依相关规定及合同约定办理的有关事宜均承担法律责任。”二十一冶公司未对朱克俊超越授权范围实施的行为予以认可和追认，该行为对二十一冶公司不具有法律约束力。经质证，***认为法定代表人授权书虽然是单方行为，但被授权人朱克俊的签名不是朱克俊本人书写，授权目的是为招投标及确保备案资料齐全，事实上不是朱克俊负责本案工程项目，其他质证意见与针对第一组证据的质证意见一致。敦煌住建局及敦煌二建公司未到庭发表质证意见。

第三组证据：1．施工现场管理人员名册；2．施工单位项目经理工程质量终身责任承诺书；3．工程开工报告；4．分包单位资格报审表；5．竣工图登记表；6．施工组织设计等文件。证明目的：（1）本案工程在二十一冶公司管理下施工、竣工、交验。（2）项目经理及二十一冶公司是质量责任的承担者。（3）开工报告及分包项目资格审查均由二十一冶公司指派管理人员实施并签名确认。（4）施工管理按施工组织设计方案由项目经理及技术负责人、质检员等具体负责实施，二十一冶公司的核心管理贯穿项目工程始终。经质证，***对真实性和证明目的不认可，理由如下：（1）施工现场管理人员名册是为向甲方交付资料而提供，所列12人中只有王鹏到达过施工现场且劳务费用由***发放。（2）二十一冶公司收取***工程总价款2.2％的管理费，管理费项下就包含资料编制、资质提供、图纸登记、编制施工组织设计等内容，收取管理费是为符合建设工程相关强制性条款的要求以及为人员资格审查、验收资料专门设置，该证据可以证实***是实际施工人。敦煌住建局及敦煌二建公司未到庭发表质证意见。

第四组证据：1．敦煌市体育场地下人员掩蔽所及物资库项目安装工程设备、材料合格证书，其中：安装工程设备、材料合格证书76项，由技术负责人王振乾负责审核管理，工程材料、构配件或设备报审表7类，由二十一冶公司及项目经理朱克俊负责实施。2．敦煌市体育场地下人员掩蔽所及物资库项目材料实验见证检测记录，包括：钢材合格证、复试报告，由项目技术负责人王振乾负责审核管理，工程材料、构配件或设备报审表、钢材原材检测报告书，由二十一冶公司及项目经理朱克俊负责实施。3．敦煌市体育场地下人员掩蔽所及物资库项目材料实验见证检测记录，混泥土试件试验报告，由项目技术负责人王振乾负责实施。4．敦煌市体育场地下人员掩蔽所及物资库项目材料实验见证检测记录，土、灰土及其他材料密实度见证取样送检，由项目经理朱克俊、质检员张金山负责实施。5．敦煌市体育场地下人员掩蔽所及物资库项目地基与基础分部工程验收记录，有项目技术负责人王振乾负责实施。6．敦煌市体育场地下人员掩蔽所及物资库项目屋面、装饰装修、给排水及采暖、电器、节能、智能、通风与空调分部工程验收，由项目技术负责人王振乾、质检员柴锦、施工员张继光、资料员王海燕等负责实施。证明目的：本案工程在二十一冶公司全面管理下进行，如：（1）施工材料、设备管理，对主材料如钢材、商混等主材供应商资质的审查、质量合格状态监管的同时组织复验。（2）施工管理，包括施工工序管理及劳务人员作业及技术、施工质量管理等，二十一冶公司现场管理人员按施工组织设计组织劳务工队按序施工，并进行全面质量监管，所涉隐蔽材料及工程，均由二十一冶公司技术负责人、质检员负责实施，涉及的验收资料均由二十一冶公司相关技术、质检人员签名确认。（3）项目质量及交验直至最后竣工验收、竣工资料等资料整理均由二十一冶公司实施并交验，涉及技术方案的实施、隐蔽工程验收等核心管理贯穿于施工全过程。经质证，***对真实性无异议，对证明目的不认可，理由如下：（1）所有资料均由***的资料员向二十一冶公司交付，不是二十一冶公司制作。（2）工程人员、材料、机械设备全部由***组织，二十一冶公司只派驻了两名工作人员，食宿由***负责。（3）2016年工人工资由***贷款发放，目前仍欠付160余万元，材料款因二十一冶公司不付款由***支付，二十一冶公司没有出资。敦煌住建局及敦煌二建公司未到庭发表质证意见。

第五组证据：财务凭证，包括：（1）敦煌体育场地下人员掩蔽所工程2016--2019年工程款收支明细表。（2）记账凭证，包括收到敦煌住建局支付的工程款，二十一冶公司支付工人工资、材料费、税费、规费等的票据；（3）发票、收据。（4）应付账款明细表及相关财务挂账凭证。证明目的：（1）本案工程财务由二十一冶公司管理，敦煌住建局支付工程款，以及材料采购费用支付、工人工资支付、开具发票缴纳税费等，均由二十一冶公司财务人员负责实施。（2）工程款发票是二十一冶公司开具给敦煌住建局。（3）二十一冶公司财务记载应付款（工人工资、材料费）合计5203691.11元，工程自始至终在二十一冶公司管理、主导下进行，未转包给***。经质证，***对真实性无异议，对证明目的不认可，理由如下：所有财务凭证是***转交二十一冶公司，费用由***支付，转交给二十一冶公司的目的是双方合意扩大工程成本以合理避税。敦煌住建局及敦煌二建公司未到庭发表质证意见。

第六组证据：二十一冶五公司营业执照。证明目的：（1）***以敦煌二建三分公司名义与二十一冶五公司签订的施工合同不能代表二十一冶公司，二十一冶五公司是独立法人，二十一冶公司未授予相关权利，其无权代表二十一冶公司实施相关法律行为。（2）二十一冶公司授权朱克俊为本案工程项目经理，朱克俊超出授权范围实施的行为无效，二十一冶公司不予认可追认。经质证，***对真实性无异议，对证明目的不认可，理由如下：二十一冶公司作为专业建筑公司，向***提供满足分包资质审查以及资料齐全的、要求的虚假合同，二十一冶公司五公司未实际施工。敦煌住建局及敦煌二建公司未到庭发表质证意见。

第七组证据：敦煌二建公司工商登记信息。证明目的：（1）敦煌二建三分公司不存在。（2）二十一冶公司与***从未签订过分包或转包本案工程的任何协议。（3）二十一冶公司未与***签订过工程转包协议，***不是实际施工人。经质证，***对真实性无异议，对证明目的不认可，理由如下：根据查明的事实，***与二十一冶公司存在借用资质和违法转包的行为，即使双方之间没有协议，也不影响二十一冶公司将工程违法转包给***和将资质出借给***的事实。敦煌住建局及敦煌二建公司未到庭发表质证意见。

***提交以下证据：

1．中标通知书、工程开工报告、工程开工报审表、设计图纸会审（纪要）记录、基坑支护工程方案评审、质量验收报告（地基与基础工程、主体工程结构）、单位（子单位）工程质量竣工验收记录、施工单位工程竣工报告、质量监督报告、建设工程竣工验收申请书、建设工程竣工验收申请表、预验收会议纪要、建设工程竣工验收消防备案凭证、竣工移交证书及清单、张英杰身份证复印件、付款明细财务交接书。证明目的：二十一冶公司持有的相关证据均来源于***，***为该工程实际支付费用，是工程实际施工人。经质证，二十一冶公司对真实性无异议，但提出：（1）工程质量监督报告签字、盖章是二十一冶公司经办，整套资料完成后向敦煌住建局移交，***持有资料很正常，因为当时***代表二十一冶公司。（2）移交的部分工程资料仍然由二十一冶公司签章，劳务施工允许分包，***持有部分资料不能证明其是实际施工人。（3）设计图纸会审（纪要）记录形成于招标过程中，本案工程***是介绍人，因其在施工地收集资料方便，所以部分资料审核签字由***办理，不能以收集资料证明***是实际施工人。敦煌住建局及敦煌二建公司未到庭发表质证意见。

经审查，二十一冶公司提交的证据一、二、四、五、六、七***对真实性无异议，***提交的证据二十一冶公司对真实性无异议，本院对以上证据的真实性予以认定，对二十一冶公司提交的证据三及以上证据的证明目的，本院将结合本案其他证据分析认定。

本院审理查明：2015年12月30日协议书通用条款第6条约定，乙方负责承担甲方派驻人员工资。本案中二十一冶公司要求扣除的管理人员工资为125200元，经二审征求意见，***同意按该金额扣除。协议书专用条款第7.3条约定，利润比例分成按敦煌市体育场地下人员掩蔽部及物资库工程实际结算价2.2％收取。二审中二十一冶公司陈述要求扣除管理费的依据是专用条款7.3条，***予以认可。二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释的规定，第二审人民法院围绕当事人的上诉请求进行审理。本案争议焦点为：***主张的工程款及利息如何认定。

2015年11月26日，二十一冶公司与敦煌防空办签订建设工程施工合同，约定敦煌防空办将本案工程发包给二十一冶公司，认定二十一冶公司与敦煌防空办之间形成建设工程施工合同关系，因敦煌防空办职能已并入敦煌住建局，故合同权利义务由敦煌住建局享有和承担。一审时二十一冶公司当庭陈述的答辩意见为：“二十一冶公司将本案工程承包给***施工完成，二十一冶公司与***约定建设单位将工程款支付到二十一冶公司指定账户后，二十一冶公司在扣除税费后将剩余款项全额支付给***；敦煌住建局向二十一冶公司支付工程款37428600元，二十一冶公司扣除税金等费用共计2053925.15元后将余款转付***，下剩9368200元未付。”依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定，二十一冶公司的以上答辩意见构成法律意义上的自认，据此能够证明二十一冶公司将承揽工程交由***施工的事实。二审中敦煌二建公司提交的答辩状载明其未设立三分公司，未授权***签订该协议，对本案工程不知情，故认定2015年12月30日协议书乙方为***。结合前述二十一冶公司将工程交由***施工的事实，以及2015年12月30日协议书中工程名称、承包范围等事项同主合同（2015年11月26日建设工程施工合同）的约定，能够证明二十一冶公司将工程转包给***的事实，依照《最高人民法院关于审建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第四条的规定，认定因本案工程转包形成的2015年12月30日协议书无效。

根据审理查明的事实，本案工程已竣工验收合格，故***与二十一冶公司之间的工程款结算争议，应参照该协议书约定予以结算。经查，二十一冶公司及***对2018年12月10日结算审核签署表所载工程价款46796868元、敦煌住建局已付工程款37428636元、敦煌住建局未付工程款9368232元无异议，本院予以确认。对二十一冶公司与***有争议的扣款项目，本院认定如下：1．管理费。二审中二十一冶公司陈述扣除管理费的依据为2015年12月30日协议书专用条款第7.3条“按敦煌市体育场地下人员掩蔽部及物资库工程实际结算价2.2％收取。”对此***予以认可。经查，本案协议书被认定为无效，***不能因协议书无效而获取较协议书有效更多的利益，故剩余工程款中应扣除相应的管理费1029531.1元（46796868元×2.2％），其中已扣除管理费735430元双方当事人无异议，予以确认，对一冶公司主张的***预交管理费200000元，双方均认可系二十一冶五公司朱克俊向***借款200000元，二十一冶公司将该笔款项计算为已收取管理费不违反法律规定，且不损害***合法权益，故对二十一冶公司的主张予以持。综上，剩余工程款中应扣除管理费94101.1元（1029531.1元-735430元-200000元）。2．管理人员工资（王鹏、丁明辉）。二十一冶公司要求扣除的金额为125200元，因2015年12月30日协议书通用条款第6条约定由***负担甲方派驻人员工资，且二审中***同意扣除二十一冶公司主张的金额，故剩余工程款中应扣除管理人员工资125200元。3．应缴纳税款。双方认可敦煌住建局付款时由二十一冶公司开具发票，该部分税款应由***承担，对二十一冶公司要求扣除的金额305604.44元，二审中***提出纳税时有抵扣部分，对金额不予认可。经审查认为，该费用尚未实际产生且双方当事人存在争议，本案中不宜直接扣减，故对二十一冶公司的主张不予支持。该费用实际发生时双方当事人之间如有争议，可依法另行处理。4．专业分包工程款、材料款及设备租赁费5203691.11元。二十一冶公司主张根据公司挂账欠款数额要求从剩余工程款中扣除，***对金额有异议且不同意扣除。经查，二十一冶公司已将工程交由***施工，***有权取得相应的工程款，因以上费用属于应付而未付费用，故二十一冶公司要求扣除没有法律依据，本案中不应支持。若后期双方因实际支付以上费用产生争议，可依法另行处理。5．施工利润。二十一冶公司该项理由没有合同依据，不应支持。综上，扣除以上1、2项合计219301.1元（94101.1元＋125200元）后，二十一冶公司应支付***工程款9148930.9元（9368232元-219301.1元）。

2015年11月26日二十一冶公司与敦煌防空办签订的建设工程施工合同专用条款12.4条约定，工程竣工验收合格后累计支付合同价款的97％，2015年12月30日协议书约定二十一冶公司支付***工程款必须以业主支付二十一冶公司工程款为前提，但协议书同时约定承包方式、承接合同价款等同主合同（2015年11月26日建设工程施工合同），能够证明二十一冶公司及***对***取得工程款的时间均有合理的预期。根据审理查明的事实，本案工程已于2017年1月15日移交业主单位，但至今尚欠大额工程款，实际造成***资金占用期间的利息损失，故一审判决支持***自工程价款审定之日起的利息适当。对一审确定的利率，各方当事人未提出异议，本院予以确认，对利息金额，本院认定如下：2018年12月10日至2019年8月19日按照年利率4.35％计算利息为274768.71元（9148930.9元×4.35％÷365天×252天），2019年8月20日至2022年1月25日按照LPR年利率3.85％计算利息为858871.55元（9148930.9元×3.85％÷365天×890天），以上合计1133640.26元，2022年1月26日起至工程款付清之日的利息以未付清工程款为基数，按照年利率3.7％计算。

本案中敦煌住建局是发包人，二十一冶公司是转包人，***是实际施工人，根据合同相对性原则，剩余工程款及利息由二十一冶公司向***支付，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，敦煌住建局在未付工程款9368232元的范围内对未付工程款及利息承担责任。***及二十一冶公司认为应由敦煌住建局直接向***承担利息的上诉理由没有合同依据和法律依据，不应支持。二十一冶公司要求敦煌住建局向其支付违约金的上诉理由，因不属于本案审理范围，可依法另行处理。

综上所述，二十一冶公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项、第一百八十二条规定，判决如下：

一、撤销甘肃省敦煌市人民法院（2022）甘0982民初266号民事判决；

二、二十一冶建设集团有限公司于本判决生效后30日内支付***工程款9148930.9元；

三、二十一冶建设集团有限公司于本判决生效后30日内支付***未付工程款利息1133640.26元，并自2022年1月26日起，以未付工程款9148930.9元为基数，按照年利率3.7％承担工程款付清之日的利息；

四、敦煌市住房和城乡建设局对以上第二项、第三项涉及的款项在9368232元的范围内承担责任；

五、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

***预交的一审案件受理费86462元（***已预交），由***负担4003元，由二十一冶建设集团有限公司负担82459元。二十一冶建设集团有限公司预交的二审案件受理费86462元，由***负担2124元，由二十一冶建设集团有限公司负担82951元，其余1387元予以退回。

本判决为终审判决。

审判长　　崔莉娟

审判员　　赵建兵

审判员　　魏　珍

二〇二二年十一月二十八日

书记员　　龚海娇