某某、上海王培建筑装饰工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

黑龙江省大庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黑06民终915号

上诉人（原审原告）：***，女，1973年5月11日出生，汉族，无职业，住大庆市萨尔图区。

委托诉讼代理人：王亚龙，黑龙江羿洪刚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：上海王培建筑装饰工程有限公司，住所地上海市金山区枫泾镇环东一路******。

法定代表人：王某，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：大庆金磊建筑安装工程集团有限公司，住所地大，住所地大庆市萨尔图区经一街育才路v>

法定代表人：张金凤，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘国昌，黑龙江天地人和律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人上海王培建筑装饰工程有限公司（以下简称王培公司）、大庆金磊建筑安装工程集团有限公司

（以下简称金磊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院（2020）黑0602民初601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人***及其诉讼代理人王亚龙，被上诉人金磊公司诉讼代理人刘国昌到庭参加诉讼，被上诉人王培公司经本院公告送达未到庭参加诉讼。本院现已审理终结。

***上诉请求：1、依法撤销黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院（2020）黑0602民初601号民事判决书；2、将本案发回重审或依法改判二被上诉人给付上诉人工程款568002元及利息（以568002元为基数从2013年1月1日按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日)。不服一审金额508589元；3、本案一审、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认为上诉人与被上诉人大庆金磊建筑安装工程集团有限公司签订《结算书》，双方在该《结算书》中对于案涉工程价款进行了明确约定，因此，案涉工程的工程款数额应当以《结算书》为准。但上诉人认为，上诉人是案涉工程的实际施工人，由于被上诉人大庆金磊建筑安装工程集团有限公司的原因，导致漏报上诉人实际施工的工程量。现上诉人申请法院委托鉴定机构对案涉工程量进行鉴定，以维护上诉人的合法权益。二、被上诉人上海王培建筑装饰工程有限公司是案涉工程的合同主体，也应给付相应欠付工程款，在二被上诉人已经支付的51万元工程款中，其中27万元是由上海王培建筑装饰工程有限公司支付的，因此上

海王培建筑装饰工程有限公司应对欠付工程款承担连带给付责任。

金磊公司辩称，案涉工程双方已进行结算并出具结算书，该结算书是双方的真实意思表示，金磊公司已经按结算书履行完毕。根据最高人民法院审理建设工程司法解释的规定，对于双方已经结算完毕的再进行司法鉴定，人民法院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。

王培公司未到庭，亦未提供书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.被告给付工程款568002元及利息（以568002元为基数自2013年1月1日按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日）；2.诉讼费由被告承担。诉讼过程中，***明确利息以568002元为基数自2013年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日、自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。

一审法院认定事实：2011年7月26日，上海王培建筑装饰工程有限公司（乙方）与大庆金磊建筑安装工程集团有限公司（甲方）签订《工程专业分包协议》，约定工程承包范围为大庆市东风新村八区及广源商城A区楼体改造1#-12#、15#-18#、1#-2#自行车棚、公建1#-4#楼，共计22幢，排水改造，道路改造，环境改造（拆除、小品、铺装、路灯）七区小品；开工时间为2011年5月16日，竣工时间为2011年10月1日；承包方式为包工包料；承包价格暂定9422800元，其中八区852.38万元、七

区小品57.4万元、广源小品32.5万元，按照投标文件所划分的东风新村八区、广源A区承包项目，暂按投标文件所投相应项目造价为准，七区和广源小品投标价，最终按实际完成项目和大庆市审计局结算表为准，应扣除税金、规费、企业所得税和应上缴上级主管部门的费用，由甲方同意上交或由建设单位代扣代交，并扣除投标所发生的费用和合同履约保证金利率费用；所有材料和机械乙方自行负责，如建设单位供应的材料由甲方项目经理和技术负责人审批后办理。2011年10月10日，原告***（乙方）与被告上海王培建筑装饰工程有限公司（甲方）签订《真石漆工程劳务承包协议》，约定工程承包范围为广源小区A1、A2楼一二楼喷真石漆，原商服楼是理石的清理基层后，粉刷界面剂、贴一层15mm后水泥压力板、粉刷界面剂、挂加强网一层（一网两胶）、刮腻子找平，原商服是粉刷面的清理后，粉刷界面剂、刮胶挂网（一网两胶）、刮腻子找平，原楼面牌匾、门市房、亮化拆除，重新制作新牌匾（甲方提供设计图纸及施工方案），工程量以现场甲方代表及监理单位核定后的工程量为准（不包括构件）。开工时间2011年10月10日，竣工时间2011年11月10日。承包方式为包工包料。结算方法：1.按工程结算额中直按费的12%向甲方交管理费（其中包括税金、规费管理费等费用），由乙方负责结算，甲方配合；2.结算执行2011年大庆市相应预算单价表及取费表，材料价格执行2011年十月份造价信息，如造价信息缺项的按市场价进入结算，人工费按大庆市2011年相应文件进行结算。2016年6月，***与大庆金磊建筑安装工

程集团有限公司签订《结算书》，内容为“工程名称：广源小区A-1、A-2一、二层外墙真石漆及牌匾装饰，发包人：大庆金磊建筑安装工程集团有限公司，分包人：***。工程内容：广源小区A-1、A-2一、二层外墙真石漆及牌匾施工，包材料、包人工、包机械、包管理等所有施工内容。（分包方自行追加漏项部分，如审计部门同意补充漏项部分，其漏项补充部分金额按此原则结算。否则结算金额为此工程最终结算结果）。结算金额：双方一商定口价：569413元（手写涂改为565427元），本价含材料费、机械费、人工费、检测费、管理费等所有施工费用。本结算自双方签字之日起，作为本项的最终结算，分包人只提供签字的收据，不提供任何发票。”2011年11月至2018年2月期间，大庆金磊建筑安装工程集团有限公司共向***支付款项51万元。2014年10月19日，大庆市审计局对居住区环境综合整治项目建设指挥部负责建设的大庆市居住区环境综合整治等工程预算执行及竣工决算情况进行审计并出具了《审计报告》。另查，庭审中，***与大庆金磊建筑安装工程集团有限公司自认案涉工程竣工时间为2011年12月。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。虽然上海王培建筑装饰工程有限公司与大庆金磊建筑安装工程集团有限公司签订了《工程专业分包协议》、***与上海王培建筑装饰工程有限公司签订了《真石漆工程劳务承包协议》，但上述协议针对案涉工程部分均未实际履行。结合案涉工程的工程款均由大庆金磊建筑安装工程集团有限公司直接向***支付以及双方于

2016年6月签订《结算书》的事实，可以认定案涉工程实际是由大庆金磊建筑安装工程集团有限公司违法分包给了不具备相关资质的实际施工人即***，但因***已经完成了案涉工程的施工且案涉工程已经实际交付并验收完毕以及***与大庆金磊建筑安装工程集团有限公司就案涉工程的工程款结算金额达成一致的事实，大庆金磊建筑安装工程集团有限公司应当承担向***给付工程款的义务。关于案涉工程款的数额，***的主张是依据其提供的证据三建筑安装工程审计结果表复印件中体现的广源小区A-1一、二层外墙及牌匾装饰审定工程造价540192.50元、广源小区A-2一、二层外墙及牌匾装饰审定工程造价273254.68元及证据五工程结算书中体现的445046元为基础进行计算的，而建筑安装工程审计结果表复印件因其来源不清且该表尾页无相关单位及人员盖章、签字，一审法院未予采信，工程结算书虽然加盖了施工单位即大庆金磊建筑安装工程集团有限公司的公章，但监理单位、建设单位、审核单位均未签字或盖章确认，故该结算书亦不能作为确定工程价款的依据，因此***的该主张证据不足，一审法院不予确认。***与大庆金磊建筑安装工程集团有限公司签订《结算书》的时间在工程审计以及原告***提供的证据五工程结算书之后，双方在该《结算书》中对于案涉工程价款进行了明确约定，因此，案涉工程的工程款数额应当以《结算书》为准。《结算书》确认的工程款价格为569413元，后手写修改为565427元，因大庆金磊建筑安装工程集团有限公司并未提供证据证明修改后的工程款数额已经原告杨

翠英同意，故本院认定案涉工程的工程款为569413元，鉴于大庆金磊建筑安装工程集团有限公司已向***支付工程款51万元，故大庆金磊建筑安装工程集团有限公司尚欠***工程款59413元。对于工程款给付的时间，双方在结算中并未明确约定，故***有权随时主张，大庆金磊建筑安装工程集团有限公司应当***给付工程款59413元。关于利息，因***并未提供证据证明其曾向大庆金磊建筑安装工程集团有限公司主张过剩余工程款，故大庆金磊建筑安装工程集团有限公司应自本案立案时即2020年1月17日起以59413元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向***支付利息至实际给付之日止。关于***要求上海王培建筑装饰工程有限公司承担工程款给付责任的诉讼请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条、第六十二条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、大庆金磊建筑安装工程集团有限公司于判决生效后立即给付***工程款59413元，并以59413元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2020年1月17日起至实际给付之日止的利息；二、驳回***其他诉讼请求。案件受理费9480元，***负担8195，大庆金磊建筑安装工程集团有限公司负担1285元。

本院二审期间，当事人依法提交了证据。上诉人***提交建

筑安装工程审计结果表8页，欲证明：广源小区A-1一、二层外墙及牌匾装饰报审工程造价540192.5元，审定工程造价540192.5元；广源小区A-2一、二层外墙及牌匾装饰报审工程造价273254.68元，审定工程造价273254.68元。金磊公司质证称：对证据的真实性无异议，但对证明问题有异议。案涉工程如果存在变更，须有建设单位、监理单位、施工方共同进行确认。上诉人所出示的证据是为了给审计部门报批用的，并不是最终的审定结果，事实上也不存在报审的工程造价和审定的工程造价是完全一致的，没有进行核减。上诉人与金磊公司之间有单独的结算书，已经结算完毕。本院对证据的真实性予以确认，对证明的问题将综合认定。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国审计法》的规定，国家审计机关对工程建设单位进行审计是一种行政监督行为，审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与本案当事人之间的民事法律关系性质不同。因此，在民事合同中，当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定，应当具体明确，否则不能认定双方已经一致同意接受国家审计机关的审计行为对民事法律关系的介入。本案中，***在二审期间提供建筑安装工程审计结果，涉及的工程造价系审计部门审定。但是，本案各方并未在合同中约定工程的造价确定方式以审计结果为准。故在杨翠一方已经与金磊公司一方等关于工程造价商定一口价为569413元，并已经基本履行完毕的情况下，前述审计结果不影响双方结算协议的效力。而对于案涉工程量是否存在漏记问题。***主张工程量存在漏记，其应当依法承

担举证责任，举证证实其实际施工的具体工程量确有漏记，但在一二、审诉讼期间其未能提供确实充分的证据足以证实。虽存在加盖了金磊公司公章的漏记部分工程结算书，但该结算书仅有金磊一方盖章，并无参加建设的设计、监理、施工总承包方等的盖章确认，无法作为最终结算的依据。金磊公司亦主张因***未能提供证据证实实际施工量，故该结算书结算造价并未实际进行结算，亦未进入审定金额。而从双方签署的结算书表述上看，“分包方自行追加漏项部分，如审计部门同意补充漏项部分，其漏项补充部分金额按此原则结算。否则结算金额为此工程最终结算结果”。本案中，目前无证据证明审计部门补充了***主张的漏项部分，故一审法院按照各方签署的结算书认定案涉工程最终结算金额，并不不当。在双方已经协商结算完毕的情况下，本案工程造价无司法鉴定的必要，本院对于***的鉴定申请不予支持。

关于王培公司是否承担本案责任的问题。虽案涉《工程专业分包协议》是金磊公司与王培公司签订，***亦是与王培公司签订的《真石漆工程劳务承包协议》，但该《真石漆工程劳务承包协议》并未实际由王培公司履行，实际履行的主体为***和金磊公司，金磊公司向***支付工程款并与***直接结算。故本案应当向***承担给付工程款责任的主体应当为金磊公司，金磊公司亦答辩称王培公司并未实际参与工程施工。故王培公司并无对***的付款义务。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共

和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8886元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　毛瑞利

审 判 员　金　玉

审 判 员　田　蕾

二〇二一年六月十八日

法官助理　姜海涛

书 记 员　王子强