某某与安徽正奇建设有限公司某某等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

重庆市开州区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）渝0154民初6616号

原告：***，男，汉族，1952年7月26日出生，住重庆市云阳县。

委托诉讼代理人：陈良平，重庆龙脊律师事务所律师，系特别授权。

被告：安徽正奇建设有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区蒙城北路与凤台路交口蓝筹国际1708室，统一社会信用代码91340100578516708N。

法定代表人：许明英，系公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：蒋敦高，重庆思肯律师事务所律师，系特别授权。

委托诉讼代理人：唐义春，重庆思肯律师事务所律师，系特别授权。

被告：陈银，男，汉族，1978年5月17日出生，住重庆市开州区。

委托诉讼代理人：**，重庆弘全律师事务所律师，系特别授权。

委托诉讼代理人：周敏，重庆弘全律师事务所律师，系特别授权。

被告：刘德学，男，汉族，1971年3月20日出生，住重庆市云阳县。

委托诉讼代理人：熊道银，重庆吾耀律师事务所律师，系特别授权。

被告：余小芹，女，汉族，1972年6月18日出生，住重庆市云阳县。

委托诉讼代理人：熊道银，重庆吾耀律师事务所律师，系特别授权。

委托诉讼代理人：薛松，重庆吾耀律师事务所律师，系特别授权。

原告***与被告安徽正奇建设有限公司（以下简称“正奇公司”）、陈银、刘德学、余小芹建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人陈良平，被告正奇公司的委托诉讼代理人蒋敦高，被告陈银的委托诉讼代理人**，被告刘德学及其委托诉讼代理人熊道银，被告余小芹的委托诉讼代理人熊道银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判决由被告退还原告保证金1,225,000元，工资保障金378,228.57元，共计1,603,228.57元。2、判决由被告支付原告以1,603,228.57元为基数从2019年4月11日起按月利率2%计算至保证金和工资保障金付清之日止的利息。3、判决由被告承担本案诉讼费用。

事实和理由：被告刘德学系云阳人，介绍原告与被告陈银认识。2019年4月初，被告陈银给原告出示了工程项目中标通知书，以及被告正奇公司给被告陈银出具的授权委托书，称将其承包的开州区2018年防护栏安装工程（一标段）项目转包给原告施工，施工作业区域主要在汉丰、云枫、镇安等地。当时被告陈银就提出，如果原告要做这个工程，需要按照中标额的10%支付履约保证金，后被告陈银就指定原告将保证金等汇入被告余小芹和谢小芬的账户，并称这两个人是被告正奇公司的财务人员。后来，原告通过被告陈银认识了被告正奇公司的法定代表人许明英，并于4月16日同许明英、陈银一同到建设方的办公室洽谈施工合同的签订事宜，合同签订后，被告陈银就再次要求原告向公司账户按照中标额的10%汇入履约保证金，并且许明英还谈到，开州这个项目全权由被告陈银负责，告知原告一切事情与被告陈银交涉，被告正奇公司还给原告出具了授权委托书。后原告分四次共向被告转款3,494,371.42元，款项汇过去后，原告并没有与被告正奇公司签订任何协议，也没有进场施工；因原告没有资质，做不了这个项目，后就找被告陈银退款。原告汇入被告正奇公司的100多万元，被告正奇公司就退给了原告，但汇入被告陈银指定的余小芹、谢小芬的个人账户的钱却一直没有退还。原告认为，所涉金额的性质属于保证金，被告认为系居间费不能成立，而且本案也没有促成居间关系的成立。被告正奇公司与陈银之间构成表见代理，被告正奇公司将中标通知书、施工合同的原件交给了被告陈银，还向被告陈银出具了委托书，因此，被告正奇公司应当承担表见代理的法律后果。为此，特提起诉讼，望判如所请。

被告正奇公司辩称，1、原告要求被告正奇公司退还保证金1,225,000元和工资保障金378,228.57元没有事实和法律依据。理由：本案为建设工程施工合同纠纷，被告正奇公司与原告之间没有签订任何形式的书面合同，也没有达成任何形式的口头协议，且被告正奇公司与原告素不相识，双方也无任何业务上的往来；若本案案由定为居间合同纠纷，被告正奇公司与原告之间无居间合同，被告正奇公司也没有收到原告1,225,000元的居间费；被告正奇公司没有收到原告支付的保证金1,225,000元和工资保障金378,228.57元，也没有授权被告余小芹以及案外人谢小芬向原告收取上述款项；原告与被告正奇公司只有两笔资金往来，被告正奇公司之所以收到1,891,142.85元（被告陈银委托原告于2019年4月10日支付），是因为当时被告正奇公司与被告陈银准备签订分包协议，为保证工程进度，故而要求被告陈银支付1,891,142.85元履约保证金，但在洽谈过程中，被告正奇公司考虑到被告陈银并不具备建设工程施工资质，便没有与其签订分包协议，于2019年5月16日将1,891,142.85元履约保证金按原路退还给了原告，对该事实被告陈银也予以确认；根据原告庭审中的陈述，证人证言，被告陈银的承诺书载明的“居间”字样，原告向被告余小芹及案外人谢小芬支付的1,225,000元应当是原告向被告陈银、刘德学、余小芹等人支付的居间费，而不是所谓的工程保证金；原告与被告陈银、刘德学、余小芹等人均不认识，而是通过一系列的居间后，才互相认识，这当中不可避免的产生一些居间费（介绍费），也符合交易习惯；从原告的付款用途、时间来看，原告也不可能重复交纳保证金；原告基于表见代理要求被告正奇公司承担连带责任没有法律依据，一是本案不构成表见代理，二是承担连带责任须由当事人的约定或法律的规定。2、原告要求按照月利率2%计算利息没有法律依据。理由：被告正奇公司与原告没有签订关于利息的协议；向原告承诺按月利率2%计算利息的是被告陈银的个人行为，该承诺与被告正奇公司无关。综上，请求驳回原告对被告正奇公司的诉讼请求。

被告陈银辩称，1、原告所述的1,603,228.57元，其中转给谢小芬的378,228.57元被告陈银收到了，转给被告余小芹的款项被告陈银只收到了其中的900,000元，剩余的钱均在被告余小芹手中。2、本案与被告正奇公司没有任何关系，被告陈银委托原告将工程履约保证金1,891,142.85元汇入被告正奇公司，由于原告与被告陈银没有提供资质，后被告正奇公司将该笔履约保证金退回给原告。3、被告陈银同意将378,228.57元以及被告陈银于2019年6月16日出具的承诺上载明的756,400元退还给原告。

被告刘德学辩称，原告的儿媳妇与被告刘德学的媳妇是同学关系，被告余小芹与被告刘德学是亲家关系。被告余小芹告知被告刘德学有一个工程，被告刘德学回来将该信息告知给了妻子，被告刘德学的妻子就介绍原告的儿子来做这个工程，后面对方就同意了。对于保证金的事情，不是被告刘德学要求汇的，而且被告刘德学也不知道这回事，也不认识谢小芬。被告刘德学只是介绍原告与被告余小芹认识，没有收取任何费用，请求驳回原告对被告刘德学的诉讼请求。

被告余小芹辩称，1、被告余小芹收的325,000元，收款的性质并不是原告所说的保证金，而是找原告收取的居间费用，被告余小芹提供信息，促成了原告与被告陈银之间的开州区防护栏一标段工程项目。2、本项目并不是原告所说没有成功，根据原告提供的委托书，以及汇入工程保证金、农民工资保证金的事实，居间服务是已经完成了，结合居间服务的法律规定，应驳回原告对被告余小芹的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：2019年4月3日，被告正奇公司中标了开州区2018年防护栏安装工程（一标段），中标价18,911,428.59元。2019年4月16日，被告正奇公司与重庆市开州区公路路政管理支队签订《开州区2018年防护栏安装工程（一标段）施工合同》，合同签约价为18,911,428.59元，其中履约保证金为中标价的10%。

2019年4月3日，原告向被告余小芹转款500,000元，转账备注“保证金”；2019年4月4日，原告向被告余小芹转款725,000元，转账备注“保证金”；2019年4月4日，被告余小芹分两次，一次400,000元，共计向谢小芬转款800,000元；2019年4月10日，原告向被告正奇公司转款1,891,142.85元，并在重庆农村商业银行个人汇款凭证的用途一栏备注“路政支队2018年防护栏保证金”；2019年4月11日，原告向谢小芬转款378,228.57元，转账备注“开州护栏民工工资保障金”；2019年5月16日，被告正奇公司将1,891,142.85元转给原告。庭审中，被告陈银认可收到原告主张的1,603,228.57元中的900,000元（被告余小芹转给谢小芬的800,000元以及转给李林，再由李林转给谢小芬的100,000元）和原告转给谢小芬的378,228.57元。

2019年4月10日，被告正奇公司向重庆市开州区人力资源和社会保障局转款378,228.57元，并在兴业银行汇款回单的用途一栏备注“开州区2018年防护栏安装工程（一标段）民工工资保障金”。

2019年4月28日，被告陈银出具一份承诺书，内容为“本人陈银在此向***承诺关于开州区2018年防护栏安装工程（一标段），由***交的前期费（保证金，两费）于2019年5月10日前退回给***”。

2019年6月6日，被告陈银再次出具一份承诺，内容为“关于与***退还开州区2018年防护栏安装工程（一标段）达成如下协议，在2019年6月22前按原路还回的原则退给***账号农民工保证金（378,228.57元）谢小芬账号及前期居间费用（756400.00），大写柒拾伍万陆仟肆佰元正，（如不按期归还需承担按月息贰分计算利息），同时承担此项目总金额百分之两点伍约468,600.00元（此款转入余小芹账号两笔，一笔500,000元，一笔725,000元）找刘德学、余小芹一起共同收回的风险承担责任。如果前两笔款项（378,228.57元和756,400元）按时归还，余小芹帐（账）号上的468,600.00元与我无关，不承担任何责任”。

另查明：1、原告儿子的妻子与被告刘德学的妻子系同学关系，被告刘德学与被告余小芹系亲家关系；原告通过被告刘德学介绍认识的被告余小芹；被告余小芹通过李林认识的被告陈银。2、原告因本次诉讼申请诉中财产保全，申请对被告正奇公司在重庆市开州区公路路政管理支队应领取的开州区2018年防护栏安装工程（一标段）项目的工程款1,880,000元予以冻结，重庆市开州区公路路政管理支队已协助冻结了上述工程款，为此，原告预缴财产保全申请费5,000元。

上述事实，有中标通知书，《开州区2018年防护栏安装工程（一标段）施工合同》，重庆农村商业银行对私客户账户明细及个人汇款凭证，兴业银行汇款回单，承诺书，承诺，本院保全情况告知书以及原、被告的陈述等证据在卷予以佐证，经庭审质证，本院予以确认。

本院认为，原告以建设工程施工合同纠纷为由起诉要求被告方退还相应款项，分别为：原告向被告余小芹于2019年4月3日转款的500,000元和4月4日转款的725,000元，计1,225,000元；2019年4月11日向谢小芬转款的378,228.57元。针对1,225,000元（其中900,000元在被告陈银处，325,000元在被告余小芹处），庭审中，被告陈银愿意按承诺将其中的756,400元退还给原告，本院予以准许；至于剩余的468,600元，其中143,600元在被告陈银处，325,000元在被告余小芹处。关于在被告陈银处的143,600元，结合被告陈银的承诺“同时承担此项目总金额百分之两点伍约468,600.00元（此款转入余小芹账号两笔，一笔500,000元，一笔725,000元）找刘德学、余小芹一起共同收回的风险承担责任”，因该笔143,600元本身在被告陈银处，故应直接由被告陈银退还给原告；至于在被告余小芹处的325,000元，被告余小芹主张为居间费，因原告与被告余小芹之间并未签订居间合同，被告余小芹也未提供证据证实原告与被告余小芹之间达成了居间服务以及收取居间费的合意，因该笔费用系因涉案工程所产生，为减少当事人诉累，由被告余小芹在本案中直接退还给原告为宜。即便被告余小芹的主张成立，因原告最终未能分包到涉案工程，被告余小芹未能促成合同成立，原告仅通过被告刘德学认识被告余小芹，再认识被告陈银，就需要承担325,000元也显失公平。因此，对被告余小芹的主张，本院不予支持。针对378,228.57元，根据原告向谢小芬转款该笔378,228.57元的备注“开州护栏民工工资保障金”，结合被告陈银于2019年6月16日书写的承诺“农民工保证金（378,228.57元）谢小芬账号”，以及被告正奇公司向重庆市开州区人力资源和社会保障局转款金额378,228.57元及备注“开州区2018年防护栏安装工程（一标段）民工工资保障金”，均能反映出该笔378,228.57元的性质为民工工资保障金，现该笔款项由被告陈银收取，且被告陈银也愿意退还，故该笔款项应由被告陈银负责退还。关于原告要求被告正奇公司、刘德学承担退还责任的问题，因本案被告正奇公司收到的履约保证金已经退还给原告，被告正奇公司处已无原告支付的任何款项，以及被告刘德学根本就未收到原告支付的任何款项，故对原告要求被告正奇公司、刘德学承担退还责任的请求，本院不予支持。原告还主张被告正奇公司与被告陈银构成表见代理，但原告提交的被告正奇公司给被告陈银出具的委托书系复印件，且被告方均不予认可，而原告的现有证据并不能充分证实被告正奇公司与被告陈银构成表见代理，本院不予支持。关于原告主张的利息，被告陈银出具的承诺虽载明“关于与***退还开州区2018年防护栏安装工程（一标段）达成如下协议”，但毕竟原告未在该承诺上签字，事后对承诺的内容也是选择性认可，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，结合自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率这一客观情况，故利息在2019年8月20日前应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，2019年8月20日及之后应按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率支付利息。关于利息的起算时间，根据前述司法解释第十八条“利息从应付工程价款之日计付”之规定，结合被告陈银出具的承诺“2019年6月22前按原路还回的原则退给***账号”，故被告陈银应退还的款项应从2019年6月22日起开始计息。考虑到原告未提供证据证实其曾找被告余小芹主张过权利，故被告余小芹应退还的款项原告起诉之日2019年8月6日开始计息。关于原告主张的财产保全申请费，因被告正奇公司在本案中未承担退还责任，故该费用应由原告自行承担。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条之规定，判决如下：

一、被告陈银于本判决生效后十日内退还原告***1,278,228.57元，并支付以1,278,228.57元为基数从2019年6月22日起计算的利息至1,278,228.57元付清之日止，利息计算标准：2019年8月20日前按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，2019年8月20日及之后应按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率支付利息；

二、被告余小芹于本判决生效后十日内退还原告***325,000元，并支付以325,000元为基数从2019年8月6日起计算的利息至325,000元付清之日止，利息计算标准：2019年8月20日前按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，2019年8月20日及之后应按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率支付利息；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费19,229元，财产保全申请费5,000元，合计24,229元，由原告***负担5,000元，被告陈银负担13,946元，被告余小芹负担5,283元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定交纳上诉案件受理费。递交上诉状并收到本院预交上诉费通知书后应当及时预交上诉案件受理费。未在本院预交上诉费通知书指定的期限内预交上诉案件受理费又未提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。本判决即发生法律效力。

自本判决生效后，权利人可以向本院或者本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。权利人逾期不申请执行的，视为放弃申请执行的权利。

审　判　长　　熊　军

人民陪审员　　张宏德

人民陪审员　　谭学军

二〇二〇年一月二日

书　记　员　　付　凯