英某（杭州）信息系统技术有限公司、四川中某通信技术工程有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院 民事判决书 （2024）苏13民终2605号 上诉人（原审原告）：英某（杭州）信息系统技术有限公司，住所地浙江省杭州市。 法定代表人：叶某，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：***，浙江泽大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江泽大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川中某通信技术工程有限公司，住所地四川省成都市。 法定代表人：刘某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，上海市浩信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海市浩信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中某铁通有限公司，住所地北京市。 法定代表人：张某，该公司董事长兼总经理。 上诉人英某（杭州）信息系统技术有限公司（以下简称英某公司）因与被上诉人四川中某通信技术工程有限公司（以下简称四川中某公司）、中某铁通有限公司（以下简称铁通公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2023）苏1323民初1785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年6月25日立案受理后，依法组成合议庭于2024年8月15日公开开庭进行了审理。上诉人英某公司的委托诉讼代理人***，被上诉人四川中某公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被上诉人铁通公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人英某公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持英某公司的一审诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费、鉴定费由四川中某公司、铁通公司承担。事实和理由：一、英某公司一审提供的工程项目到货确认单、阶段性工程验收报告、工程量清单，足以证明英某公司已完成合同所涉货品供货及完成案涉项目除门禁一卡通系统外的工程量及相应款项金额，一审法院对上述证据未予认定，导致认定基本事实不清。1.虽然案涉合同约定按时间节点付款，但英某公司为了查明案件事实提供了加盖“四川中某公司泗阳某医院东院区项目部”印章的工程项目到货确认单、阶段性工程验收报告、工程量清单，四川中某公司在案涉项目中基本使用上述项目部章与各方进行工程联系，此事实在四川中某公司另案诉讼中得到印证。四川中某公司在另案中确认英某公司出具的工程项目到货确认单、阶段性工程验收报告、工程量清单上加盖的项目部章与四川中某公司在该案中同一项目工程联系使用的是同一个印章，可以证明英某公司提供上述证据的真实性。据此，英某公司一审已举证证明合同按时间节点付款形式、案涉项目设备材料到货经四川中某公司确认、工程量已通过四川中某公司阶段性验收的事实，可以确认英某公司已完成工程量及相应造价金额。2.在英某公司已完成举证责任的情况下，对于英某公司是否存在未完成工程以及未完成工程量，应由四川中某公司提出反诉并承担举证责任，不能以四川中某公司未提出反诉及未进行举证来反推英某公司对案涉项目完成工程量及造价金额没有完成举证义务，这属于举证责任分配错误。综上，根据一审相关证据完全可以确认英某公司完成的工程量及价款，一审法院认为英某公司举证不足以证明其主张且对其工程价款不申请司法鉴定，应承担举证不能的法律后果，属于认定事实不清及法律适用错误。二、英某公司一审提供的到货确认单、阶段性验收报告、工程量清单的真实性已得到四川中某公司另案提供的证据印证。在英某公司提起本案诉讼后，四川中某公司就同一项目向一审法院提起诉讼，即四川中某公司诉扬州金某建设工程有限公司（以下简称金某公司）、泗阳县某医院有限公司、第三人江苏亚某建设工程有限公司（以下简称亚某公司）、英某公司建设工程分包合同纠纷一案，案号为（2023）苏1323诉前调8650号，该案目前正在审理中。四川中某公司在该案中提供了其与总包单位金某公司的工程联系单、工程签收表、回复单等材料，大多加盖了“四川中某公司泗阳某医院东院区项目部”印章，该项目部章用于案涉项目联系确认是四川中某公司交易惯例。四川中某公司在该案庭审中确认两案证据材料中使用的“四川中某公司泗阳某医院东院区项目部”印章是同一个章，确认了其真实性，进一步印证英某公司提供加盖四川中某公司项目部章的工程项目到货确认、阶段性工程验收报告、工程量清单等证据的真实有效性。另外，四川中某公司在该案中提供的工程联系单、回复单等材料中项目负责人为秦某，且秦某签名字迹有多种样式，四川中某公司对秦某不同样式签名的工程联系材料均以确认。可以证明四川中某公司确认秦某为该公司案涉项目负责人进行工程联系且秦某在案涉项目联系时使用不同样式签名的事实。因此，一审法院没有认定秦某是四川中某公司的案涉项目负责人属于事实认定错误。 三、一审法院判决鉴定费由英某公司承担，属于法律适用错误。案涉项目的工程项目到货确认单、阶段性工程验收报告、工程量清单的真实有效性均在四川中某公司另案提供的证据中得到印证，足以认定英某公司已完成案涉项目工程量及相应造价金额，本案无需对秦某的笔迹进行鉴定。基于以上原因，英某公司不同意启动笔迹鉴定程序，更未参与鉴定费议价，故一审法院判决英某公司承担鉴定费没有事实及法律依据。此外，英某公司还补充以下上诉意见：1.英某公司二审提供2021年2月3日开具给四川中某公司的工程款发票，四川中某公司于2021年2月24日支付975000元工程款，说明英某公司一直按照合同约定开具发票并缴纳税款。2.案涉合同约定四川中某公司按时间节点付款，且专用条款7.5.4条约定“在协议书约定的时间内尚未完成相关结算手续的，应按照协议书的支付方式支付款项，结算后本合同约定的工程款与实际有差异的，可在最后一笔工程款中另行结算”。即便双方没有完成结算，四川中某公司也应当支付相应工程进度款，一审法院判决驳回英某公司的诉讼请求没有事实及法律依据，严重损害了英某公司的利益。 被上诉人四川中某公司辩称：一、四川中某公司从总包单位承包案涉工程后将监控项目分包给英某公司，其余分包给亚某公司，英某公司又将监控项目劳务工程分包给亚某公司。因为总包单位没有提供图纸，也没有就具体工程范围及工程量、材料价格进行确定，所以转包环节中的工程价款都是暂定价。在工程施工过程中各方也在推动图纸、工程范围及材料价格的认价，但工程一直出于拖延状态，直到总包单位最终解除合同，案涉工程也未施工完毕。因此，在图纸、工程范围、工程量及材料认价均未确定的情形下，四川中某公司不可能也无法就工程量和工程造价与英某公司达成一致意见。二、案涉工程并未施工完毕，且英某公司只是施工监控项目，其余工程均是由四川中某公司分包给亚某公司，对于亚某公司施工部分，英某公司无权向四川中某公司主张。至于英某公司一审主张的工程量，在四川中某公司起诉总包单位案件的现场勘验过程中，已被总包单位否认，且现场也没有看到相关工程完工成果，鉴定机构对部分未完工工程进行记录，英某公司也参与了现场勘验。因此，英某公司主张的工程量并非全部由其施工，且其中有部分工程没有完工，对于剩余的其他工程量，金某公司也有很大异议。在此情况下，英某公司单方面依据工程量清单、阶段性工程报告来主张阶段性工程量及工程造价没有充分事实依据。三、四川中某公司对于英某公司提交的工程量清单、到货确认单、验收报告并不认可，且上述材料中“秦某”的字迹进行鉴定后确认并非秦某书写，其真实性存在问题。秦某并非四川中某公司员工，其只是亚某公司的项目代表，秦某没有资格代表四川中某公司。双方之间的合同也明确约定现场项目负责人的代表权限，仅是现场协调和为施工提供便利，而对于合同的变更、签订以及其他与经济事项相关的事项需要四川中某公司另行书面授权。因此，即使英某公司提交的材料不是秦某签字，而是由四川中某公司的项目代表签字，在没有取得四川中某公司另行书面授权的情况下也不发生法律效力。因为双方之间签署的合同价是暂定价，未就图纸、具体工程量进行约定，双方就工程量及工程造价的确定需要另行签署合同或者变更合同的核心条款。且工程量及工程造价与工程结算直接相关的事项，即使是四川中某公司的项目代表也没有资格签字确认。四、英某公司提供的合同与四川中某公司存档合同不一致。四川中某公司在一审庭后提交了四川中某公司存档合同并进行了说明，两份合同差别主要在于付款时间和付款方式。英某公司提交的合同是按照时间节点支付固定金额，具体结算按照实际工程量清单结算，而四川中某公司存档合同只是约定了第一笔付款为163800元，因图纸未确定，合同总价暂定。本案的实际情况也是四川中某公司第一笔支付了163800元，并备注了安全费，与四川中某公司存档合同的约定是一致的。从本案出现两份不同的合同版本来看，在合同的签订履行过程中可能存在违规用章用印的情形，四川中某公司对于工程量清单、到货确认单、验收报告等材料提出的异议也可以予以印证。五、英某公司对于一审法院判决承担的鉴定费提出上诉没有法律依据。鉴定费并不是一审判决主文，也不属于上诉范围，且鉴定费参照诉讼费由败诉方承担具有法律依据。四川中某公司申请鉴定也是因为英某公司提交了虚假证据，英某公司坚称是由秦某本人签字，如果英某公司如实陈述，则四川中某公司无需申请鉴定。因此，鉴定结果与英某公司主张事实相违背，由英某公司承担鉴定费符合举证责任分配原则，也具有合理性。 英某公司向一审法院起诉请求：1.四川中某公司立即支付英某公司工程款9945000元及逾期付款违约金（以4485000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算，自2020年12月31日起至款项付清之日止；以5460000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算，自2021年12月30日起至款项付清之日止）；2.铁通公司对四川中某公司的付款责任承担连带支付义务；3.案件受理费、保全费由四川中某公司、铁通公司负担。 一审法院认定事实：英某公司（乙方）与四川中某公司（甲方）签订《泗阳县某医院东院区监控项目合同》，合同约定项目名称为泗阳县某医院东院区监控项目，承接方式为固定单价，包工、包料、包机械等。工程承包范围按甲方提供的施工图纸（含二次深化图纸）及清单范围的所有内容（详见附件），合同工期122天，预计开工日期2020年7月3日，预计竣工日期2020年11月3日，实际开工日期以甲方开工指令为准，甲方在2020年7月19日发出开工令的，竣工日期顺延。合同价（暂定）10920000元，因图纸未确定，合同总价暂定，按实际工作量签订。工程量以建设方或建设方委托的审计单位审定的工程量为计量依据。工程计价依据为固定单价，参见投标报价书。付款方式为：2020年12月30日前，完成第一次支付为5460000元；2021年12月30日前，完成第二次支付为5460000元。具体结算按照实际工程量清单结算。合同专用条款约定甲方驻现场代表权限：负责履行甲方的权利和义务，负责现场协调乙方施工，并为乙方施工提供方便，但有关本工程合同的签订、变更、解除、进行贷款、融资、提供担保、保函、信用证、开立银行账户等和经济相关的各事项需甲方另行书面授权；合同承包方式为固定单价合同。工程结算金额按合同所附预算计价标准，工程量及有效变更签证按实审定结算，具体调价及结算方式以实际工程量清单为准。约定付款条件为工程具备付款条件且已开具正式发票。本合同约定增值税专用发票税率为9%，若按国家对工程税率调整，以最新税率为准，开具增值税专用发票。在协议书约定的时间内尚未完成相关结算手续的，应按照协议书的支付方式支付款项，结算后本合同约定的工程款与实际有差异的，可在最后一笔工程款中另行结算。保修期为竣工验收合格后24个月。合同约定甲方未按照合同约定履行相关义务的，按照合同总金额的30%向乙方支付违约金，不足以赔偿乙方损失的，甲方另行赔偿。 审理中，四川中某公司申请对工程项目到货确认单、阶段性工程验收报告中秦某签字是否为其本人签字进行司法鉴定，南京康宁司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：工程项目到货确认、阶段性工程验收报告中“秦某”签名字迹与样本秦某字迹不是同一人所写。四川中某公司支付鉴定费42510元。 一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实应提供证据加以证明，未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，英某公司要求四川中某公司向其支付工程款，其对工程款的具体数额负有举证责任。为证明其主张，英某公司提供了：1.工程量清单，该工程量清单载明的子系统名称及价款，加盖了印有“四川中某公司泗阳某医院东院区项目部”字样的印章。2.工程项目到货确认单，该确认单载明了到货的设备。3.阶段性工程验收报告。4.英某公司当时工作人员与秦某的微信聊天记录。四川中某公司对上述证据的证据三性均不予认可，认为秦某并非该单位人员，无权代表该公司确定合同范围及接收材料。审理中，英某公司称秦某既代表亚某公司又代表四川中某公司，而英某公司与亚某公司签订的合同中明确约定亚某公司的代表为秦某，故英某公司应明确知晓秦某的身份，秦某签字并加盖“四川中某公司泗阳某医院东院区项目部”字样的印章并不能构成表见代理，上述材料并不能作为双方结算依据。另因双方合同已无法继续履行，双方应进行结算，不能依据英某公司所主张的合同条款进行支付后再在结算后多退少补。英某公司举证不足以证明其主张，且英某公司对其工程价款不申请司法鉴定，故其应承担举证不能的法律后果。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，一审法院判决：驳回英某公司的诉讼请求。案件受理费81416元，保全费5000元，鉴定费42510元，合计128926元，由英某公司负担。 二审中，上诉人英某公司向本院提交以下证据： 1.四川中某公司在（2023）苏1323诉前调8650号案件中提交的案涉项目工程联系材料六份，旨在证明四川中某公司在案涉项目联系时加盖“四川中某公司泗阳某医院东院区项目部”印章是其交易惯例，且四川中某公司项目负责人为秦某及秦某签名具有多种形式； 2.（2023）苏1323诉前调8650号案件2024年2月2日庭审笔录一份，旨在证明四川中某公司在该案中确认其提供的案涉项目联系材料上加盖的项目部印章与英某公司本案提供的阶段性验收报告、到货确认单、工程量清单上加盖的项目部印章一致； 3.2021年2月3日，英某公司向四川中某公司开具的增值税专用发票三张，金额合计200万元，旨在证明英某公司按照合同约定向四川中某公司开具相应发票，四川中某公司根据该发票也支付了部分工程款975000元，双方之间发生了案涉项目的真实交易； 4.2021年8月20日，泗阳县广播电视台发布新闻报道称案涉泗阳县某医院东院区项目安装工程已完成95%，进入调试阶段，旨在证明2021年8月前案涉项目已基本安装完成。 被上诉人四川中某公司质证认为：对于英某提供证据的真实性均无异议。对于证据1、2，虽然四川中某公司在另案中提交了工程联系单等材料，但从未认可秦某系项目负责人的身份以及项目部印章的真实性，该工程联系材料仅是体现了现场沟通的实际情况，并没有关于经济事项的确认，四川中某公司也只是事后追认该份证据。关于秦某的身份问题以及其能否代表四川中某公司对外签署文件、四川中某公司现场负责人是否具备签订经济事项的权限，应当根据本案事实及合同约定进行查明；对于证据3，英某公司主张的证明目的与本案争议无关；对于证据4，仅是第三方新闻报道，不能证明案涉工程的工程量、具体施工情况以及工程造价。 本院认证意见为：对于证据1、2，虽然四川中某公司在另案提供的工程联系材料中秦某作为其项目负责人签名并加盖了“四川中某公司泗阳某医院东院区项目部”印章，但上述材料内容仅是对项目施工进度进行沟通联系，且四川中某公司明确表示系事后对无权代理人实施行为作出的追认，并不能以此认定英某公司本案提供的工程结算材料对四川中某公司亦产生法律效力；对于证据3，因四川中某公司对于英某公司已开具发票金额及案涉工程已付款数额均无异议，本院对此予以确认；对于证据4，该新闻报道并不能证明英某公司已施工的工程量。 二审另查明：本案一审庭审结束后，四川中某公司向一审法院提交《泗阳县某医院东院区监控项目合同》一份，该合同双方仍为四川中某公司（甲方）、英某公司（乙方），但约定项目价款支付为：1.项目完工后，承包人提交项目竣工验收申请报告，发包人七个工作日内支付工程合同价款的40%；含本项目全额安全生产费163800元；2.项目竣工验收合格付项目合同价款的10%；甲方必须在通用条款约定的期限内完成项目竣工验收工作，否则项目竣工验收合格时间按乙方提交项目竣工验收申请报告日期计算；3.项目竣工验收合格并经审计结束后付至审定价款的80%（9个月审计结束）；4.余款项目竣工验收合格两年后按审计价结清（项目质量保修金除外，此项费用具体要求详见质量保修书）；5.如业主方未能按合同及时付款，则付款时间相应延迟，甲方不承担责任，乙方自行承担风险。英某公司质证后对该合同的真实性不予认可，且该合同加盖的“英某公司合同专用章”中没有备案号，与英某公司已备案的合同专用章不符。 2021年2月3日，英某公司向四川中某公司开具增值税专用发票三张，金额合计200万元，其中一张发票金额为163800元，备注“泗阳县某医院东院区建设工程-智能化工程（二标段）安全生产费”。2021年2月24日，四川中某公司分两次向英某公司转账共计975000元，其中转账811200元，摘要为“业务外包费”，转账163800元，摘要为“安全费”。 此外，2020年9月2日，英某公司（甲方）与亚某公司（乙方）签订《泗阳县某医院东院区监控项目工程施工合同》一份，约定英某公司将泗阳县某医院东院区监控项目全部劳务工程分包给亚某公司施工，合同总金额为5761644元，实行包干制。该合同载明乙方委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为秦某。 二审查明的其他事实与一审判决查明事实一致，本院予以确认。 本案二审中的争议焦点是：1.四川中某公司应否向英某公司支付工程款及逾期付款违约金，如应支付，数额如何确定，铁通公司对此应否承担连带责任；2.案涉鉴定费用是否应由英某公司承担。 关于争议焦点1。本案中，英某公司主张其已完成合同约定范围内除门禁一卡通系统安装以外的全部施工内容，四川中某公司应按照合同约定支付剩余工程款9945000元及逾期付款违约金。四川中某公司则辩称因双方合同约定的工程价款为暂定价，而英某公司已施工工程量及相应工程价款均未确定，英某公司提出的上述诉讼请求没有事实及法律依据。对此，本院认为，因四川中某公司与英某公司之间成立建设工程分包合同关系，现英某公司向四川中某公司主张剩余工程款，其对已施工的工程价款应当承担举证责任。虽然英某公司提供了加盖“四川中某公司泗阳某医院东院区项目部”印章的工程量清单、到货确认单及阶段性工程验收报告，旨在证明双方已对英某公司施工工程量及相应工程价款予以确认。但因认定上述材料对于四川中某公司是否产生法律效力并不取决于印章本身，而是在于加盖印章的行为人是否具有代表权或者代理权。英某公司主张秦某系四川中某公司案涉项目负责人，其有权与英某公司确认案涉项目已施工工程量及工程价款。因四川中某公司及秦某均对此予以否认，且根据英某公司与亚某公司签订的劳务分包合同，其应当明知秦某系亚某公司委派的项目经理，而英某公司也未提供充分证据证明其与秦某进行案涉项目已施工工程量及工程价款结算时，秦某具有代表或者代理四川中某公司的权利外观，故仅凭英某公司提供上述材料已加盖项目部印章的事实并不能认定其载明内容对于四川中某公司产生法律效力，一审法院认定上述材料不能作为双方结算工程款的依据并无不当，对于英某公司提出的该项主张，本院不予支持。 英某公司还主张即使双方未完成工程价款结算，四川中某公司也应按照双方合同约定的时间节点支付工程进度款。对此，本院认为，因双方各自提供的案涉项目合同中对于支付工程进度款作出了不同约定，虽然四川中某公司一审庭审中认可英某公司提供合同的真实性，而英某公司对四川中某公司庭审结束后提供合同的真实性不予认可，但根据案涉工程已付款情况，英某公司开具163800元发票后四川中某公司支付了相应款项，且双方均备注该款项为安全生产费，与四川中某公司提供的合同约定内容相符。在双方对于实际履行的合同仍存在争议的情况下，英某公司主张按照其提供合同约定的时间节点支付工程款依据不足。同时，鉴于双方就案涉项目实际上已无法继续履行，双方应对案涉工程进行结算以确定英某公司已施工工程价款，而非由四川中某公司按英某公司提供的合同约定时间节点先行支付工程款后，再根据双方结算情况确定四川中某公司实际应承担的付款数额。因此，对于英某公司提出的该项主张，本院亦不予支持。 综上，因英某公司未能提供充分证据证明其已施工工程价款，应承担由此产生的不利法律后果，一审法院判令驳回英某公司要求四川中某公司支付剩余工程款9945000元及逾期付款违约金的诉讼请求并无不当，英某公司提出的该项上诉主张缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。 关于争议焦点2。本院认为，本案中，英某公司为证明其诉讼主张提供了工程量清单、到货确认单及阶段性工程验收报告，而四川中某公司对上述材料中“秦某”签名的真实性不予认可并申请进行笔迹鉴定，经一审法院委托司法鉴定后确认上述签名并非秦某本人书写，故一审法院判令四川中某公司支出的鉴定费42510元由英某公司承担并无不当，对于英某公司提出的该项上诉主张，本院不予支持。 综上所述，上诉人英某公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费81416元，由上诉人英某（杭州）信息系统技术有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年九月二十五日 书记员***