东营市铁人抽油杆有限公司与某某劳动合同、工伤保险待遇纠纷二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院 民事判决书 （2014）东民一终字第239号 上诉人（原审原告）：东营市铁人抽油杆有限公司。住所地：山东省利津县津六路以西宫家干渠以东。 法定代表人：***，董事长。 委托代理人：***，山东诚正勤律师事务所律师。 委托代理人：***，男，汉族，东营市铁人抽油杆有限公司企管处处长。 被上诉人（原审被告）：***，男，汉族。 上诉人东营市铁人抽油杆有限公司因与被上诉人***劳动合同、工伤保险待遇纠纷一案，不服山东省利津县人民法院（2014）利民初字第737号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人东营市铁人抽油杆有限公司的委托代理人***、***，被上诉人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东营市铁人抽油杆有限公司原审诉称，***于2013年2月起到东营市铁人抽油杆有限公司工作，2013年3月12日在工作中受伤，***受伤后主动离职，并提起劳动仲裁，2014年6月17日利津县劳动人事争议仲裁委员会做出利劳人仲案字（2014）第10号仲裁裁决书，裁决解除东营市铁人抽油杆有限公司与***之间的劳动关系，东营市铁人抽油杆有限公司赔偿***各项损失130458元。东营市铁人抽油杆有限公司认为该仲裁裁决背离了事实与法律，请求法院依法确认东营市铁人抽油杆有限公司与***之间不存在劳动关系；驳回***主张的解除劳动合同经济补偿金、未签订书面劳动合同工资差价等共计130458元的请求；诉讼费用由***负担。 ***原审辩称，东营市铁人抽油杆有限公司与***之间存在劳动关系，并经利津县劳动人事争议仲裁委员会确认。***认为利劳人仲案字（2014）第10号仲裁裁决的裁决结果符合法律规定，但裁决书将***到东营市铁人抽油杆有限公司处工作的起始时间写成2013年2月，实际工作时间应为2012年3月份，请求法院予以更正。 原审法院经审理查明，***自2012年3月起到东营市铁人抽油杆有限公司工作，双方未签订书面劳动合同，东营市铁人抽油杆有限公司亦未为***缴纳社会保险费。2013年3月12日***在上班期间受伤，经医院诊断为小腿挤压伤、左腓骨骨折，住院7天。***出院后向利津县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认东营市铁人抽油杆有限公司与***之间存在劳动关系，2013年7月29日该仲裁委做出利劳人仲案字（2013）第52号仲裁裁决书，认定东营市铁人抽油杆有限公司与***之间存在劳动关系。2013年8月21日，利津县人力资源和社会保障局受理了***的工伤认定申请，同年10月18日该局作出利人工认字（2013）38号工伤认定决定书，认定***受到的事故伤害属于工伤。***随后向东营市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，该鉴定委员会作出伤残程度为拾级，无护理依赖的鉴定结论。东营市铁人抽油杆有限公司对鉴定结论不服申请重新鉴定，2014年4月25日经山东省劳动能力鉴定委员会再次鉴定，***劳动功能障碍程度为拾级，生活自理障碍程度为无生活自理障碍。2014年5月27日，***因工伤待遇向利津县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、解除劳动关系；2、判令东营市铁人抽油杆有限公司向***支付违约解除劳动合同关系经济补偿金8000元、未签订书面劳动合同双倍工资差价44000元、一次性伤残就业补偿金28000元、一次性伤残补助金24500元、一次性工伤医疗补助金13196元、护理费350元、住院伙食补助费210元、工伤期间原工资待遇16000元、交通费500元、鉴定费250元，共计136898元。2014年6月17日该仲裁委作出利劳人仲案字（2014）第10号仲裁裁决书，裁决：一、解除***与东营市铁人抽油杆有限公司之间的劳动关系；二、东营市铁人抽油杆有限公司应支付***违约解除劳动合同经济补偿金6000元、未签订书面劳动合同工资差价44000元、一次性伤残补助金24500元、一次性工伤医疗补助金13196元、一次性伤残就业补助金26392元、停工留薪工资16000元、住院治疗伙食补助费120元、鉴定费250元，共计130458元；三、对***请求的护理费、交通费的仲裁请求不予支持。原审另查明，***受伤前12个月的平均工资为2673.68元。***2012年3月至2013年2月工资分别为1121.70元、3389.59元、3756.14元、4156.74元、4285.81元、3922.70元、3832.90元、149.34元、2298.38元、1717.87元、2413.57元、1039.44元，共计32084.18元。原审庭审中，东营市铁人抽油杆有限公司与***对利津县劳动人事争议仲裁委员会所认定的***一次性工伤医疗补助金13196元（东营市2012年度在岗职工月平均工资为3299元×4个月）、一次性伤残就业补助金26392元（东营市2012年度在岗职工月平均工资为3299元×8个月）、住院治疗伙食补助费120元、鉴定费250元无异议。东营市铁人抽油杆有限公司对***主张停工留薪期为四个月有异议，但在举证期限内未申请鉴定。 原审法院认为，东营市铁人抽油杆有限公司与***之间的劳动关系已经利劳人仲案字（2013）第52号仲裁裁决书确认，该仲裁裁决书已发生法律效力，故对东营市铁人抽油杆有限公司关于东营市铁人抽油杆有限公司与***之间不存在劳动关系的主张不予审查。因东营市铁人抽油杆有限公司未依法为***缴纳社会保险，***要求解除与东营市铁人抽油杆有限公司之间的劳动关系，符合法律规定，予以准许，***据此要求东营市铁人抽油杆有限公司向其支付经济补偿，亦符合法律规定，虽东营市铁人抽油杆有限公司认为***受伤后系主动离职，但未举证证明，故东营市铁人抽油杆有限公司应向***支付因解除劳动合同而产生的经济补偿，因经济补偿按劳动者在本单位的工作年限计算，每满一年支付一个月工资，不满六个月的支付半个月工资。***在东营市铁人抽油杆有限公司处工作两年零两个月（自2012年3月起至2014年5月27日提起劳动仲裁要求解除劳动合同止），应按2.5个月计算，故东营市铁人抽油杆有限公司应向***支付经济补偿金6684.20元（2673.68元×2.5个月）。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。本案中，***自2012年3月起到东营市铁人抽油杆有限公司处工作后，双方一直未签订书面劳动合同，东营市铁人抽油杆有限公司应依法向***支付自2012年4月至2013年2月期间的双倍工资，因东营市铁人抽油杆有限公司已向***支付了该11个月的工资共计30962.48元，故东营市铁人抽油杆有限公司还应向***支付双倍工资的差额部分30962.48元。职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，因停工留薪期的确认主体为用人单位，东营市铁人抽油杆有限公司虽对***主张的四个月停工留薪期有异议，但未申请相关鉴定，对***的停工留薪期为四个月予以确认，故东营市铁人抽油杆有限公司应支付***停工留薪期间工资10694.72元（2673.68元×4个月）。职工因工住院产生的住院伙食补助费，因劳动能力鉴定支出的鉴定费由工伤保险基金支付。因工致残被鉴定为十级伤残的，从工伤保险基金支付一次性伤残补助金，支付标准为七个月的本人工资。职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。同时，应当参加工伤保险而未参加的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按工伤保险待遇项目和标准支付费用。东营市铁人抽油杆有限公司未为***缴纳社会保险费，***因工致残被鉴定为十级伤残，现提出解除劳动合同，东营市铁人抽油杆有限公司应依法支付***一次性伤残补助金18715.76元（2673.68元×7个月）、一次性工伤医疗补助金13196元、一次性伤残就业补助金26392元、住院伙食补助费120元、鉴定费250元。***主动放弃对护理费及交通费的主张，系对自己诉讼权利的处分，不违反法律规定，予以支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条，参照《工伤保险条例》三十条第一款、第三十三条、第三十七条、《山东省贯彻＜工伤保险条例＞实施办法》第二十五条第二款、第五款、第二十九条之规定，判决：一、解除东营市铁人抽油杆有限公司与***之间的劳动关系。二、东营市铁人抽油杆有限公司自判决生效之日起五日内支付***经济补偿金6684.20元、未签订书面劳动合同双倍工资差额部分30962.48元、停工留薪期工资10694.72元、一次性伤残补助金18715.76元、一次性工伤医疗补助金13196元、一次性伤残就业补助金26392元、住院治疗伙食补助费120元、鉴定费250元，共计107015.16元。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由东营市铁人抽油杆有限公司负担。 上诉人东营市铁人抽油杆有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、被上诉人***被鉴定为十级伤残与事实不符。1、由于医疗机构拍片检查时的疏忽，将被上诉人的腿部受伤误拍为骨折。2、鉴定部门适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》错误，应适用《交通事故受伤人员的伤残程度评定标准》。二、被上诉人在上诉人处从事劳务工作不到一年的时间由于自身过错受到损害，应当按照人身损害赔偿标准予以赔偿。综上，请求二审法院依法予以改判。 被上诉人***答辩认为，原审法院认定事实清楚、适用法律正确。一、被上诉人治疗拍片均是在县医院进行的，而且经过了两次伤残等级鉴定，第二次是在济南重新拍片进行的鉴定。二、上诉人称被上诉人不是上诉人的职工，但仲裁委已经裁决双方存在劳动关系，且该裁决已经生效。请求二审驳回上诉，维持原判。 二审中双方当事人均未提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。 本院认为，双方在二审中的争议焦点为：一、原审认定的***的伤残等级是否正确。二、原审按照工伤标准计算赔偿数额有无事实与法律依据。 关于焦点一。本院认为，被上诉人***的伤残等级经过东营市及山东省两级劳动能力鉴定委员会鉴定，均得出伤残等级十级的鉴定结论，两次鉴定程序正当，适用标准恰当，原审法院依照该鉴定结论认定被上诉人因工致伤构成十级伤残是正确的。上诉人称医疗机构拍片检查时将被上诉人的腿部受伤误拍为骨折，但其并未提供相关证据予以佐证。最高人民法院（2013）他8号复函系针对不属于劳动关系和工伤保险范围的雇员从事雇佣活动中受到损害在进行伤残评定时应适用何种标准的答复，而本案中被上诉人受到的事故伤害已经利津县人力资源和社会保障局作出的利人工认字（2013）38号工伤认定决定书认定为工伤，因此，上诉人的伤残等级评定不适用该答复，上诉人称被上诉人的伤残等级鉴定应依照《交通事故受伤人员的伤残程度评定标准》缺乏法律依据，其该项上诉主张本院不予支持。 关于焦点二。本院认为，关于上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系及被上诉人受到的伤害是否构成工伤，已经分别由相关部门作出生效的裁决和决定。利津县劳动人事争议仲裁委员会作出的利劳人仲案字（2013）第52号仲裁裁决认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，利津县人力资源和社会保障局作出的利人工认字（2013）38号工伤认定决定书认定***受到的事故伤害属于工伤，上诉人对上述裁决和决定均未在法定期限内申请复议或提起诉讼，因此，上述裁决和决定均已发生法律效力。原审法院按照工伤的各项赔偿标准认定上诉人应向被上诉人支付的各项费用是正确的，上诉人称应当按照人身损害的赔偿标准计算赔偿数额无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，原审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人东营市铁人抽油杆有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 代理审判员*** 代理审判员*** 二〇一四年十二月十九日 书记员***