某某、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

四川省宜宾市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)川15民终1985号

上诉人（原审被告）：***，男，1961年7月22日出生，汉族，住富顺县。

委托诉讼代理人：何信建，四川亚峰（自贡）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1981年2月14日出生，汉族，住四川省自贡市富顺县。

被上诉人（原审原告）：欧亚非，男，1990年9月1日出生，汉族，住四川省自贡市自流井区。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：李伟，四川宣意律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宜宾市南溪区建筑工程有限公司，住所地宜宾市南溪区水池街77号。

法定代表人：谭英杰，董事长。

被上诉人（原审被告）：宜宾市南溪区中盛房地产开发有限公司，住所地宜宾市南溪区桥白公寓三号楼13、14、15号门市。

法定代表人：张家容，董事长。

上诉人***与被上诉人***、欧亚非、宜宾市南溪区建筑工程有限公司（以下简称南溪建司）、宜宾市南溪区中盛房地产开发有限公司（以下简称中盛房产公司）建设工程分包合同纠纷一案,不服四川省宜宾市南溪区人民法院（2020）川1503民初396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。***及其委托诉讼代理人何信建，***及其委托诉讼代理人李伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销四川省宜宾市南溪区人民法院（2020）川1503民初396号民事判决，依法予以改判。二、将***、欧亚非列入垫付但实际未付的153233.84元从应付款中扣除；将***在合同履行过程中由***借资款40000元从应付款550000元中扣除；三、南溪建司承担连带责任；四、一审诉讼费用重新判决、二审诉讼费用由***、欧亚非承担。

事实与理由：1.***的证据足以证明***、欧亚非实际施工期间，向自贡市汇丰石业有限公司花岗公司购买的材料总价款实际是518313.84元,***、欧亚非实际只支付了365080元。2.***、欧亚非据以请求支付的所谓《付款协议》是在非正常结算基础上形成的、且支付的仅为“***、欧亚非已实际垫付的工程材料款”，现***已确认***、欧亚非垫付的工程材料款365080元，还有已列入垫付，但实际并未支付的153233.84元；3.对垫付材料款项不足的部分，应由***、欧亚非承担举证责任。***、欧亚非未能提供用于项目、合法有效的材料支付凭据，应承担举证不能的责任。

***、欧亚非辩称，1.不存在***、欧亚非拖欠汇丰石业153233.84元的事实；2.不存在***垫付该款的事实，其要求在550000元中抵扣没有事实、法律依据；3.***、欧亚非与***、汇丰石业之间的关系与本案无关，不应在本案中处理；4.付款协议不存在***所陈述的有重大误解、受胁迫的情况，也不存在无效情形，一审法院按照协议内容裁决正确无误；5.付款协议已将协议前双方因该工程产生的往来款项进行了了结，不存在***所述还有款项未抵扣的情况，协议后的25000元也是根据协议产生的***、欧亚非的利息；6.虽然***、欧亚非未提起上诉，但也认为南溪区建筑工程有限公司应当承担连带责任，因其收取了工程款，若不承担责任将显失公平，也不符合权利义务一致的原则；7.中盛公司应当在欠付工程款的范围内承担连带责任，一审中中盛公司没有提供任何证据证明自己付清了与南建司的工程款，依照相关规定，其应当承担责任；8.与***的结算中除了汇丰石业的货款以外***、欧亚非没有提供证据证明550000元中的差额部分。

***、欧亚非向一审法院提出诉讼请求：1.判令***、南溪建司连带支付工程款55万元，并自2019年3月11日起按月利率1%计息至该款付清时止；2.判令中盛房产公司在欠付工程款内承担责任；3.本案诉讼费由***、南溪建司、中盛房产公司承担。

一审法院认定事实：2015年3月16日，中盛房产公司（发包人）与南溪建司（承包人）签订《中盛·凤凰华城建设工程施工合同》，约定：由南溪建司承包中盛房产公司位于宜宾市南溪区的中盛·凤凰华城（一期工程）；工程内容包含1栋、2栋、8栋、9栋、10栋及地下室项目的建设；建设总面积约55115㎡（按测绘公司测绘的竣工面积计，其中地下室约8159㎡）；工程承包范围：包工包料，承包范围为按施工图所含内容、有关图集、设计变更通知等（的）地基基础工程、主体结构工程、屋面工程、楼地面工程、装饰工程（不含二装工程、门窗及栏杆工程、各类安装工程、屋顶装饰搭架工程、室外附属工程、景观工程）；合同工期：2015年3月20日至2017年9月30日；合同价款：按建筑面积以1700元／㎡包干计算，总造价约93695500元（造价内不含电梯安装工程、屋顶装饰搭架工程、排污排水管安装工程、外墙干挂石材和ＧＲＣ安装及真石漆工程、阳台栏杆工程、门窗安装工程、公共部位二装工程、水电气弱电安装工程、消防通风工程、室外附属和景观工程等造价）；承包人项目经理：熊燕萍……”2015年4月1日，南溪建司向中盛房产公司出具《委托书》，该委托书载明：“兹委托我司张某负责我司承建的中盛·凤凰华城工程的项目负责人,全面负责施工现场的各项全面工作”。张某作为南溪建司凤凰华城项目部的现场负责人实际参与施工，张某与南溪建司之间未签订书面合同。***从张某手中承包了案涉凤凰华城景观一期的工程，张某只认可***所做的凤凰华城景观一期的工程，并不认可***、欧亚非***、欧亚非。证人张某到庭作证陈述上述情况，经各方当事人质证后，一审法院对证人张某的证人证言依法予以采信。2016年12月9日，***、欧亚非在***处承包了中盛·凤凰华城（一期）1栋至10栋景外花岗单项工程的劳务工程，***作为甲方与***、欧亚非作为乙方签订《劳务分包合同》，约定：工程内容为按《中盛.凤凰华城北区：总平绿化》施工图上的全部景观花岗石铺贴安装，局部有少量雕刻花岗石和马赛克粘贴，不含基层施工；工程期限：从2016年12月9日至2017年2月8日止（暂定60日完工，最后以项目部规定时间为准）；结算方式及付款办法：2016年春节，甲方按乙方进度支付乙方人工费的80%；乙方原材料景观砖全部供货完后，甲方支付乙方材料款15万-25万元（含乙方质保金5万元）；一期工程全部完工验收合格后30个工作日内，甲方全部付完乙方材料款；乙方全部工程款含材料尾款，甲方按中盛房产公司承诺，将景观工程款抵扣给甲方的门面或者住房作为银行按揭贷款，时间在60个工作日内付完乙方的所有工程

款；甲方分包给乙方的劳务单价和材料总价：劳务费均价为35元/㎡;材料含景观砖及异行材料,景盖和所景观附加材料总价:77万元。补充：①因分包方***、欧亚非与出售大理石供货方汇丰花岗石公司不认识，供应方与购货方双方同意，故本工程花岗大理石的供销合同由被告***代签并担保，但大理石材料款则由欧亚非、***支付，同时欧亚非、***承担材料质量保证和供货供期责任……”。2016年12月19日，***作为供货单位（甲方）与汇丰花岗石公司作为供货单位（乙方）签订价款约541100元（不含加工费）的《订货合同》，自贡市顺安达汽车租赁有限公司作为担保方在上述《订货合同》上盖章确认，***、欧亚非在上述《订货合同》上签字。***、欧亚非自认收到自汇丰花岗石公司价值365080元的花岗石材料并向汇丰花岗石公司结清该部分货款。***、欧亚非除向一审法院提供汇丰花岗石公司提（送）货单以外，还向一审法院提供了2017年3月供货花岗石及辅材的送货单，送货单上有***聘用的工人徐勇签字，***对除汇丰花岗石公司供货以外的送货单的三性均不予认可。***对***、欧亚非已向汇丰花岗石公司支付材料款365080元无异议。2020年1月8日，汇丰花岗石公司向***及***、欧亚非发出《催款函》，催收石材款256278元。2018年11月10日,***作为甲方与***、欧亚非作为乙

方签订《付款协议》,该《付款协议》载明:“因甲方在南溪区承包的中盛·凤凰华城景观工程（一期）由甲方分包给乙方实际施工。由于该工程款需由甲方才能向发包方结算并收款，现该工程经甲乙双方于2018年11月10日共同结算并确认：甲方累计应向乙方支付乙方在实际施工期间垫付的工程材料款人民币55万元（大写：伍拾伍万元整）。为明确该笔资金的支付事宜，经本协议双方协商一致，自愿达成以下协议：一、甲方累计向乙方支付工程材料款人民币55万元（大写：伍拾伍万元整）；二、上述金额由甲方在2019年3月10日之前向乙方付清；三、若甲方在2019年3月10日之前收到了甲方以富达建司之名在大安区新民汽车客运站（即大安区新民镇詹家村农民聚居D栋及酒楼超市）的应收工程款，则由甲方以收到的工程款向乙方优先支付，收到多少支付多少直到还清为止（不计利息）。逾期未收到，则乙方有权请求冻结甲方的上述应收工程款，并处分相关财产，同时有权要求甲方按月利率1%从2019年3月11日起计算利息。相应的委托收款手续甲方有义务与乙方共同前往富达建司另行办理。”在签订上述《付款协议》后，***分别于2019年5月21日、2019年7月4日、2019年7月26日、2019年12月19日向***、欧亚非支付了4000

元、4000元、2000元、15000元，合计25000元。对于在签订《付款协议》之前，***向***、欧亚非支付的5万元，双方存在争议，***、欧亚非认为是退回的保证金，且已经在工程款中进行了抵扣结算。***认为是支付的工程款，且应在工程款中予以抵扣。

***提供的汇总日期为2018年8月16日中盛凤凰华城修建工程结账汇总表记载一组团景观花岗石工程的结算金额为989401元。对于***、欧亚非班组涉及的民工劳务费，由***直接与工人进行结算确认后，由南溪建司代付。2018年11月10日***作为甲方与***、欧亚非作为乙方签订的《付款协议》中的55万元仅涉及景观工程材料款。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、***作为甲方与***、欧亚非签订的《劳务分包合同》的效力；二、***欠***、欧亚非工程材料款的金额是多少？三、本案向***、欧亚非承担付款责任的主体是谁？

针对争议焦点一：一审法院认为，张某作为中盛·凤凰华城（一期工程）的实际施工人，将中盛·凤凰华城景观工程（一期）违法分包给不具有资质的自然人***施工，周

其友与张某之间的劳务分包合同应属无效合同。***承包案涉工程后又将中盛·凤凰华城（一期）1栋至10栋景外花岗单项工程分包给不具有资质的自然人即***、欧亚非施工，属违法分包，***与***、欧亚非之间的劳务分包合同亦应属无效合同。

针对争议焦点二：在***与***、欧亚非于2018年11月10日签订欠***、欧亚非工程材料款550000元的《付款协议》后，***向***、欧亚非支付的25000元，因双方在《付款协议》中未约定付款顺序，按照先息后本的原则，***向二***、欧亚非支付的25000元，应当属于支付的所欠材料款的利息。对于在签订《付款协议》之前，***向***、欧亚非支付的5万元，各方当事人均未举证证明该5万元的性质，按

照结算工程材料款的交易习惯，一审法院依法认定该5万元已进行了结算抵扣，故对***的抗辩主张，一审法院不予采纳。***辩称***、欧亚非未向汇丰花岗石公司支付的工程款153233.84元，应从结算的工程材料款55万元中予以抵扣，因***、欧亚非仅认可收到汇丰花岗石公司送货价值365080元的花岗石并已付清该部分货款，***也未提供证据证明二***、欧亚非收到余下价值153233.84元的汇丰花岗石公司送货的花岗石。***、欧亚非除向案涉工地供货上述价值365080元的花岗石以外，另外还提供了经***聘用的工人徐勇签字的其他公司的送货单，且***、欧亚非与***对所欠材料款金额55万元进行了确认。故一审法院对***的抗辩主张，一审法院不予采纳。因此，一审法院依法认定***欠二***、欧亚非的工程材料款金额为55万元。针对争议焦点三：一审法院认为，合同具有相对性。***既不能代表南溪建司，也不能代表张某，且南溪建司与中盛房产公司之间签订的《建设工程施工合同》并不包含景观工程，故***与***、欧亚非之间的签订的劳务分包合同的法律后果应当由***承担。中盛房产公司作为发包方，***、欧亚非并未举证证明中盛房产公司欠付案涉工程的工程款，且本案也仅涉及欠付材料款，并不涉及民工工资劳务费，因此，中盛房产公司作为发包方在本案中亦不应当承担法律责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：

一、***于本判决生效之日起十日内向***、欧亚非支付材料款550000万元及利息（利息的计算方法为：以材料款本金550000元为计算基数，从2019年3月11日起至本判决确定的本金给付之日止，以月利率1%为标准进行计算，若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止，上述利息应扣除***已给付的利息25000元）；二、驳回***、欧亚非的其他诉讼请求。案件受理费9960元，由***、欧亚非***、欧亚非负担400元，***负担9560元。

二审中，***提交以下证据：1.***、欧亚非本人签字确认的提货决算单，拟证明：自贡汇丰石业公司于2020年1月6日通知***、欧亚非结算，***、欧亚非未去；***是担保人、合同签订人，在工程结算后应扣除153254元材料款。2.***、欧亚非提货明细单，拟证明：实际这批货的510000余元由***、欧亚非签收的，***代签了3张是因为***、欧亚非二人不在工地；3.中盛公司、南溪区建司与***签订的花岗石单向安装施工合同，拟证明：南溪建司应当承担连带责任。***、欧亚非提交以下证据：购买的总结算表，拟证明：***、欧亚非除了在汇丰石业购买石料还在自贡市高新区公司购买了大量石料，与***陈述的并未在其他地方购买不符。本院经审查认为，***、***及欧亚非在二审中提交的证据，均是围绕石料款展开，但是该款项的支付情况与本案并不存在必然联系，达不到双方的证明目的，本院对***、***及欧亚非在二审中提交的证据均不予采信（具体理由详见本院认为部分）。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，归纳本案争议焦点如下：***应支付***及欧亚非的工程材料款数额是多少？

针对***应支付***及欧亚非的工程材料款数额是多少的问题。***上诉主张应将***、欧亚非未支付的153233.84元及***借支的40000元从应付款550000元中扣除，***及欧亚非不认可***的主张。本院认为，***的上诉理由不能成立，评析如下：1.***与***及欧亚非在2018年11月10日签订的《付款协议》系双方真实意思表示，形式、内容均不违反法律法规强制性规定，应为合法有效。***述称《付款协议》受胁迫而签，因未提供证据予以证实，本院不予采纳。故而，《付款协议》系***与***、欧亚非之间的最终结算，***应按《付款协议》约定完全履行自己的义务。2.针对40000元的问题。由于该40000元系在合同履行过程中、在签订《付款协议》之前支付。按照结算工程款的交易习惯，***应与***、欧亚非在《付款协议》中一并结算，但***未提供证据证明40000元系遗漏计算，故***应承担举证不能的责任。针对153233.84元花岗石款的问题。***与***、欧亚非签订的《付款协议》并未对550000元的支付条件与花岗石款的支付情况进行绑定，花岗石款的数额、支付主体等双方有争议无明确证据证明，且***主张的款项目前并未实际产生，故***不能主张在550000元中工程材料款中进行抵扣，***可在款项实际产生后再依据双方的《劳务分包合同》主张权利。3.关于南溪建司及中盛房产公司的责任问题。本案为二审案子，不增加独立的诉讼请求。鉴于***、欧亚非未提起上诉，视为认可一审判决，故本院对***提出的关于南溪建司、中盛房产公司的责任不予审查。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

案件受理费4165元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王纯强

审判员　　陈伟林

审判员　　林　涛

二〇二〇年九月二十七日

书记员　　陈宛汝