四川中恒天宇建筑工程有限责任公司、四川东阁科技有限公司民事一审民事判决书

四川省仪陇县人民法院 民事判决书 （2021）川1324民初1569号 原告：四川中恒天宇建筑工程有限责任公司，住所地：仪陇县新政镇康宁街一段83号，统一社会信用代码91511324584201155X。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：***，男，汉族，系公司职工。 委托诉讼代理人：***，四川泽航律师事务所律师。 被告：四川东阁科技有限公司，住所地：仪陇县新政镇河西工业区，统一社会信用代码91511324586498829H。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权）：***，男，汉族，该公司职工。 委托诉讼代理人：***，女，汉族，该公司职工。 原告四川中恒天宇建筑工程有限责任公司（以下简称中恒天宇公司）诉被告四川东阁科技有限公司（以下简称东阁公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中恒天宇公司的委托诉讼代理人***、***，被告东阁公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付下欠工程款227万余元，并从2018年12月1日起按银行同期贷款利率的2倍支付利息至付清之日止；2、判令被告承担诉讼费。事实及理由：2017年8月，原被告签订《四川东阁科技有限公司磁性材料三号车间工程项目施工合同》，被告将其磁性材料三号车间建设工程发包给原告修建。同年11月17日双方又签订了《四川东阁科技有限公司研发中心建设工程项目施工合同》，被告将其研发中心建设工程发包给原告修建，合同约定了工程内容、工程价款、工程质量、支付方式、违约责任等内容。期间，被告又将公司附属的道路、场平工程发包给原告修建。2018年8月工程竣工，2018年12月被告开始使用案涉工程，如今案涉工程已办理不动产登记，原告修建工程总价款8481216.21元，被告已支付6210964.5元，下欠227万余元至今未付。被告于2018年12月已将案涉工程投入使用，应从使用之日起按约定计算未支付的资金利息。被告的行为损害了原告的合法权益，请支持原告的诉讼请求。 被告辩称，1、原告诉称的被告将磁性三号车间、研发中心建设发包给原告是事实。道路施工是口头约定的，被告并没有将场平项目发包给原告施工。2、2018年8月案涉工程并未竣工，2019年3月被告还发函给原告要求其尽快完成相关工程并达到基本验收标准，2019年5月发函要求原告提供相关结算资料和隐蔽工程、竣工验收记录、竣工验收报告。3、原告诉称的案涉工程总价款8481216.21元没有依据。根据协议磁性三号厂房的总价合同为165万元，道路浇筑为19万元，是因为原告在施工过程中更改了设计的要求和存在的漏水等问题，扣减后，我公司共支付给原告1740664.53元，该二项工程已完成结算。4、研发大楼的招标价为576万元，但双方在合同中约定如施工过程中减少工程量，按实际工程量结算。2019年4月9日原告提供的竣工结算价格为6187571元。2019年6月14日在工业区管委会参与情况下，双方达成一致，委托第三方对原告提交的竣工决算进行审核，2019年7月30日，第三方作出审核结论，工程造价为4135275.82元，加上后续施工的监控和消防等110656.37元，实际完成工程量为4245932.19元，被告已就研发大楼支付4476096.49元（已除增加的外墙干挂），被告已支付的价款已超过原告完成的工程量。 本院经审理认定事实如下：2017年8月18日，原告（承包人）与被告（发包人）签订《四川东阁科技有限公司磁性材料三号车间工程项目施工合同》，约定由被告承建位于仪陇县河西工业区磁性材料三号车间工程建设项目；计划开工日期2017年8月20日，计划竣工日期2017年11月30日；签约合同价为165万元。专用合同条款10.1条关于变更的范围未约定；变更的程序约定：增减工程量以发包人收方小组现场收方计量为准。仅有承包人、监理人签字的报告等不作为工程结算依据。10.4.1变更估价原则未约定；12.1合同价格形式：总价合同，所有材料价格采用风险包干的固定价格方式，其价格一律不予调整，投标人在投标报价时已充分考虑此风险。2017年11月18日，原告自评该车间项目竣工时间为2017年11月20日，自评等级为优，但无安监机构、质安站、局综合评价意见。 2017年11月17日双方又签订《四川东阁科技有限公司研发中心建设工程项目施工合同》，约定由被告承建位于仪陇县河西工业区研发中心建设工程项目，包括水电安装；计划开工日期2017年11月18日，计划竣工日期2018年4月18日；签约合同价为576万元（原告自愿按投标价的80%计算）。专用合同条款10.1条关于变更的范围未约定；变更的程序约定：增减工程量以发包人收方小组现场收方计量为准。仅有承包人、监理人签字的报告等不作为工程结算依据。10.4.1变更估价原则未约定；12.1合同价格形式：总价合同。如施工过程中减少工程量，按实际工程量结算（按投标清单价格80%结算），总价包含的风险范围：所有材料价格采用风险包干的固定价格方式，其价格一律不予调整，投标人在投标报价时已充分考虑此风险。2018年8月10日，原告自评研发中心项目等竣工时间为2018年8月28日，自评等级为优，但无安监机构、质安站、局综合评价意见。 2019年3月28日，原告方与监理方确认施工方目前尚未施工的项目，后续也不做的项目清单：1、泥浆护臂成孔灌注桩钢护筒、土层、极软层、软层；纤维增强镁质通风管道；2、砌筑工程；3、混凝土及钢筋混凝土部分；4、门窗部分；5、层面和防水项目；6、墙、柱面装饰与隔断、幕墙；7、其他装饰工程；8、大型机械设备进出场；9、给排水、采暖、燃气部分。施工方尚未施工和未完成项目，后续愿意做好交付的清单：1、砌筑工程；2、混凝土及钢筋混泥土部分散水坡道；3、电气设备和消防安装工程；4、给排水、采暖、燃气部分水流指示器；5、消防工程项目。 原告方主张研发中心的竣工结算价款为5855276元、磁性材料3号车间竣工结算价款为2129910元。双方另约定将道路工程发包给原告修建，原告主张附属道路工程造价279592.21元。原告称被告将场平工程发包给被告施工，工程造价216438元，被告对此予以否认。监理方作出《关于中恒公司承建的东阁公司研发大楼结算反馈》载明：一、原设计和设计变更中均无要求施工的，施工方擅自部分调整。二、原合同预算中施工要求和实际施工中的施工工艺进行部分调整。三、施工方未对铝合金窗、推拉窗等部分施工。四、计算错误和重复计算部分，施工方应该根据施工数量结算，并提供数量依据。五、增值税应调整。六、因施工方错误施工造成的部分工程隐患。 因结算争议，2019年6月14日河西工业区管委会、设计方、监理方、施工方、发包人等召开了关于东阁公司研发大楼结算等事宜的会议，会议纪要共2页，第1页载明“对于此工程项目结算原则：1、施工方首先要提交竣工资料、施工资料、质量检测及验收等工程必须要有的资料，整理成册。2、甲方抓紧落实第三方来核算，有疑问的地方，谁质疑谁举证。3、监督资料，签证资料等相关的工程量、工程质量的资料，施工方抓紧落实并提交。4、资料清单，监理罗列出发施工方去准备…9、甲方落实第三方机构，复核工程量…”参会各方在会议纪要第2页签名。后被告单方委托了四川成大建设工程项目管理咨询有限责任公司对研发中心实际完成的基础、主体、部分装饰、部分水电安装、部分消防工程及合同外项目进行审计，2019年7月30日，四川成大建设工程项目管理咨询有限责任公司做出《工程竣工结算的审计报告（征求意见稿）》：施工单位报送的结算金额为6187571.00元，建设单位送审金额576万元，审计初步金额4135275.82元，多计工程结算价款为2052294.76元。被告已向原告支付工程款621万余元，案涉工程已办理不动产登记，被告已投入使用。后仪陇县人民政府进行协调，双方仍未达成一致。 审理中，原告向本院申请对案涉研发中心工程、磁性材料三号车间工程、附属道路及场平工程的工程价款进行司法鉴定。因前述《工程竣工结算的审计报告（征求意见稿）》系被告单方委托鉴定，且仅是征求意见稿，故本院同意原告申请，依法采用随机摇号的方式选取了四川新盛工程项目管理有限公司（以下简称新盛公司）进行司法鉴定。2021年4月15日，新盛公司向原告送达交费通知书，要求其预交鉴定费25万元，将根据最终鉴定结论多退少补。后原告与新盛公司协商，先预交鉴定费5万元，根据鉴定金额的3%收取鉴定费，其余费用在出具报告时交纳。2021年9月1日，新盛公司向原告送达《催交鉴定费函》，原告未在期限内交费，新盛公司终止鉴定，将鉴定资料退回。2021年9月22日，原告认为新盛公司在现场勘测时没有对争议的桩基础深度及道路砼路面厚度进行检测，新盛公司无检测资质，对研发中心及三号车间不应鉴定，只对合同外增加的工程量进行鉴定，故申请重新委托其他机构进行鉴定。故要求新盛公司退还预交的鉴定费5万元，请求重新委托其他机构鉴定。原告对合同内未作工程、变更工程价款作出单方说明，但被告对此并不认可。新盛公司回复称，1、我公司是具有工程造价甲级资质的咨询机构，并非质量检测机构，对桩基础深度及道路砼路面厚度检测也不是原告申请的鉴定内容。2、我公司已形成初步鉴定意见。我公司向原告送达的《催交鉴定费函》中明确鉴定费总额为186000元，明确要求其十五日内补交136000元，同时告知了不支付剩余费用的后果。3、中恒天宇公司接到函后推算出鉴定结论大约为620万元，认为没有达到其预期金额，因而拒绝缴纳剩余鉴定费，我公司保留向中恒天宇公司追索剩余鉴定费用的权利。 本院认为，原被告签订的《施工合同》，是当事人的真实意思表示，不违反法律规定，系有效合同。本案的争议焦点是原告承建的案涉工程的造价问题。原告主张其工程价款为8481216.21元，被告辩称其工程价款为621万余元并已向原告支付，对此诉讼请求原告负有举证责任。审理中，原告申请司法鉴定后又不足额预交鉴定费用，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”之规定，本院对原告的诉讼请求不予支持。后原告认为对研发中心及三号车间不应鉴定，只对合同外增加的工程量进行鉴定，故申请重新委托其他机构进行鉴定。因对全部案涉工程进行鉴定系原告申请，被告亦同意，双方达成了以鉴定意见作为工程结算价款的合意，双方均应受此合意约束，现原告估算出新盛公司的鉴定金额后不预交剩余鉴定费，有违诚实信用原则；另一方面，双方虽约定是总价合同，但在履行过程中发生合同未约定的变更，通过签证等现有证据不能确定变更部分造价的，对变更部分的造价仍需要通过鉴定予以认定。如双方无法准确区分变更部分或是甄别工作量巨大，也可以对整个工程进行鉴定，只是鉴定出的工程总价仍应体现原合同所包含的让利率。本案中，原告对合同内未作工程、变更工程价款作出单方说明，但被告对此并不认可，案涉纠纷经河西管委会、县政府多次调解，双方就工程量等至今仍未达成一致，因此可以全案鉴定，原告同样负有举证责任，其请求仍不应支持。原告与新盛公司的鉴定费用争议，不是本案审理范围，本院不予评判。 综上所述，依照上引法条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用之规定时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决如下： 驳回原告四川中恒天宇建筑工程有限责任公司的全部诉讼请求。 案件受理费28560元及已预交的鉴定费50000元，由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇二一年十一月二日 书记员***