某某、某某与江西某某建设有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

江西省吉安市中级人民法院 民事判决书 （2024）赣08民终85号 上诉人（原审被告）：***，男，1980年3月5日生，汉族，住江西省吉水县。 委托诉讼代理人：***，江西吉宏律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：***，男，1962年2月2日生，汉族， 住江西省吉水县。 委托诉讼代理人：***。 被上诉人（原审被告）：江西某某建设有限公司，住所地江西省南昌市新建区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，江西荟萃律师事务所律师。 上诉人***、***因与被上诉人江西某某建设有限公司承揽合同纠纷一案，不服江西省吉水县人民法院（2023）赣0822民初2394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***、上诉人***及委托诉讼代理人***，被上诉人江西某某建设有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判***向***给付承揽报酬108744.8元。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，案涉税款18616.2元应由被上诉人承担。根据《中华人民共和国营业税暂行条例》的规定：“建筑行业的总承包人将工程分包或转包给他人的，以总承包人为扣缴义务人”。按照这一规定，总承包人在付给分包人工程价款时，必须将分包人应缴纳的税款扣除。这是总承包人应承担的义务，否则将受到应有的处罚。从上可以看出：案涉工程即承包脚手架工程的被上诉人应当承担该项工程价款的税收缴纳义务。二、案涉工程价款计算错误。上诉人在第二次提供的微信聊天记录中显示：建立墙计算有两种方法，第一、按建立墙的面积860平方米，以46元／平方米计价，得出的价款为39560元；第二、也可按建筑物的正反面计算，860平方米＊23元／平方米＝19780元（外架没搭应每平方米扣除23元），另一面为建立墙：820平方米＊23元／平方米＝18860元，合计为38640元。原审法院在裁判时，将上述两种计算方法合在一起，系对工程量的重复计价。 针对***的上诉，***辩称，1.上诉人依据条例规定理解为条例仅对建筑行业谁为纳税人的主体进行了确认，但本案中上诉人与***并没有就案涉工程款的税款如何缴纳作出明确约定，一审认定双方对税款的承担不明，判决由***承担税款的理由正确。2.一审对增加部分的工程量是不存在重复计算的，一审中***提供的证据两次由上诉人通过微信发给***的结算单，能够确认增加部分不存在重复计算的事实，上诉人的上诉请求缺乏事实及法律依据，应当驳回上诉人***的上诉请求，维持一审判决。 针对***的上诉，江西某某建设有限公司辩称，***与***之间存在承揽合同关系，某甲公司不是合同相对人，有关涉案税款的缴纳由谁承担及工程量的计算和增加的工程量计算是他们双方之间的约定，与某甲公司无关。请法庭查明事实，作出公正判决。 ***上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持上诉人***一审的诉讼请求，即增加工程款金额19866元及欠付工程款184947元的逾期付款利息（从主张之日起按12%年利率计算）；2.改判被上诉人江西某某建设有限公司与***共同承担支付报酬的责任；3.本案诉讼费用均由被上诉人和***承担。事实和理由：一、一审事实认定错误。一审法院认定***将其包清工中的安装脚手架工作发包给***施工，双方之间形成承揽合同关系，江西某某建设有限公司并非本案承揽合同的相对方，不需承担工程款的支付责任，该事实认定错误。首先，案涉工程吉水县**镇**街**路桥建设有限公司，被上诉人江西某某建设有限公司将案涉工程违法转包给***后，虽然***是从***处施工脚手架工程，但是被上诉人江西某某建设有限公司通过公账的形式向***支付了大部分工程款，***有理由相信***系代表被上诉人江西某某建设有限公司与其发生法律关系。其次，一审中，江西某某建设有限公司的答辩意见是其与***不构成挂靠关系，作为案涉工程的实际承包人，有义务对案涉工程的进度进行施工或对其分包的项目进行监督管理，对外应以自己的名义承担责任，故江西某某建设有限公司有义务向实际施工脚手架工程的***支付工程款。再次，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第四款规定：“当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。”法院应主动查明江西某某建设有限公司与***之间的法律关系，虽然***诉状中陈述双方为挂靠关系，但江西某某建设有限公司不认可其与***之间的挂靠关系，但江西某某建设有限公司还以自己公账向***支付工程款，可见双方之间不构成挂靠关系，***有理由相信***代表江西某某建设有限公司，构成表见代理，江西某某建设有限公司应以自己名义对外承担责任。二、一审对工程款计算错误。***与***已结算，双方已确定单价，且已扣除了税金后，双方经过协商，将单价确定为46元，***的施工范围的工程款具体体现为：1.架子工12200平方米×46元（561200元）；2.增加面积-消防水池860平方米×46元（39560元）；3.建立墙37720元；4.牌坊21120元；5.做工字钢8746元；6.屋面架子点工3000元，共计671346元，品除已付的486399元，尚欠***184947元。一审法院对工程款认定错误。三、一审遗漏重要当事人，程序错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，发包人还欠付工程款，法院没有追加发包人查明事实，应追加发包人查明欠付款项，由发包人在欠付范围内承担支付责任。 针对***的上诉，***辩称，与上诉意见一致。本案是承揽合同纠纷，某甲公司并非本案主体，***诉请无事实依据，也不符合法律规定。某乙公司共同承担支付责任，于法无据。某丙公司与***之间是何种关系，与本案无关联。牌坊价格有双方签字确认的价格13000元，工字钢、屋面架子点工均含在架子工里，***的上诉不能成立。 某甲公司辩称，一、一审法院认定的事实清楚，对证据的采信确实充分。1.本案的案由是承揽合同纠纷而不是建设施工合同纠纷,所适用法律应当是《中华人民共和国民法典》第三编第十七章承揽合同，而不适用第十八章的规定。2.***与***之间系承揽合同的法律关系，如果存在书面合同，根据合同的相对性原则，答辩人与***之间不存在任何的法律关系。承揽合同的法律关系，就不存在挂靠关系。3.***不能因为答辩人向***支付了费用,就认为答辩人有义务向***付款,更不能认为存在什么表见代理的法律关系。之所以答辩人向***支付款项，有可能是应***的要求，也有可能怕承揽方收到了款项后而不支付民工工资，应有关要求而予以支付的。以此认为答辩人有义务向***承担支付义务，是没有事实和法律根据的。4.***在上诉状称，一审法院遗漏了重要当事人，程序错误,无事实和法律依据，如果是程序错误应当裁定发回重审。***没有依据本案的案由来确定当事人，而是适用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条，更没有载明清楚，一审法院应当追加谁为本案的被告来查明事实。谁是发包方也没有写清楚，只载明“由发包人在欠付范围内承担支付责任。”现一审法院判令***承担支付责任，相对***来说***本人就是发包方，判决应当是正确的。5.***提出增加支付19866元工程款和支付利息184947元，没有事实和法律依据。增加的牌坊8120元，该部分是一审时双方一致认可的金额，做工字钢8746元和屋面架子点工3000元又没有提供证据予以证实。关于利息计算问题，应当在双方结算并约定支付期时，逾期可以要求支付利息，但是，本案没有签订书面的合同，更没有对逾期利息的约定，双方也没有真正的结算和约定支付期，***提出按12%的年利率计算利息没有事实和法律依据的。二、一审法院适用法律正确。请求驳回***的上诉请求。 ***向一审法院起诉请求：1.***、江西某某建设有限公司向***支付尚欠工程款184947元及逾期利息（从主张之日起按12%年利率计算）；2.本案诉讼费由***、江西某某建设有限公司负担。 一审法院认定事实：2020年，江西某某建设有限公司承包了吉水县枫江镇商贸步行街项目的建筑工程，***从江西某某建设有限公司处包清工（包雇人施工、不包材料）。因工程施工需安装脚手架，2020年12月份，***将脚手架安装工作发包给了***，双方口头约定按46元每平方米计酬。2020年12月8日，***与吉州区天成建材租赁中心签订钢管租赁合同租赁安装脚手架的材料、雇请人员开始安装，至2021年11月29日，脚手架工作结束，***将所安装的脚手架拆除并归还所租赁的材料。期间江西某某建设有限公司代***陆续向***支付了承揽报酬共计386399元。2022年1月30日，***向***支付了承揽报酬80000元。2022年5月26日，***将所承揽事项通过微信向***发送了一份《枫江步行商贸街工程结数》清单，计算出除去已付款466399元尚欠承揽报酬为213687元。2022年11月17日，***通过微信向***发送了一张计算单，确认***承揽安装面积为12200平方米、增加面积为860平方米、建立墙面积为820平方米、做坊牌3000元，但其将增加面积和建立墙面积均按23元每平方米计算，同时认为做工字钢、层面架子点工包括在安装面积内不应计算，另按总承揽报酬的3%扣减了税费18085元，得出除去已付款466399元尚欠***承揽报酬为118356元（庭审及答辩中***坚持以此份结算为准），***不予认可。2023年1月20日，***通过吉水县人力资源和社会保障局领取了20000元承揽报酬。2023年2月2日，***再次通过微信向***发送了一份枫江商贸城计算单，变更为除去已付款486399元尚欠***承揽报酬为86760元，该计算单中没有计算建立墙面积、扣减了税费18009元、增加面积按850平方米＊46元计算、扣减未做部分的报酬9131元，***对此更不予认可。为此，***以***、江西某某建设有限公司尚欠自己承揽报酬213687元诉至法院。诉讼中，***与***对安装坊牌脚手架的报酬按13000元计算达成了一致意见。 一审法院认为：***将其包清工中的安装脚手架工作发包给***施工，双方之间形成了承揽合同关系。江西某某建设有限公司并非本案承揽合同的相对方，其代***向***支付承揽报酬的行为不构成其应承担本案尚欠承揽报酬的理由，故***请江西某某建设有限公司承担本案尚欠承揽报酬责任的诉请依法无据，不予支持。双方之间对承揽工作量通过数次核算已经确定，但计酬单价应按双方约定的46元每平方米计算。因双方对税费承担约定不明，***在承揽报酬中扣除税款的依据不足，不予采信。对其他的计酬项目***举证不足，不予支持。综上，***在本案中的承揽报酬为：12200平方米＊46元＝561200元、增加面积860平方米＊46元＝39560元、建立墙820平方米＊46元＝37720元、坊牌13000元，共计651480元，品除已付的486399元，尚欠承揽报酬应为165081元，该欠款应由***向***承担给付责任。承揽双方对承揽报酬给付时间约定不明，对***诉请的逾期利息不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百一十条、第五百一十一条、第七百七十条、第七百七十一条、第七百七十二条、第七百七十三条、第七百七十四条、第七百八十条、第七百八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、***应于本判决生效之日起十五日内向***给付尚欠承揽报酬165081元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2000元，由***负担200元，***负担1800元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，根据诉辩双方意见，归纳本案争议焦点为：1、某甲公司应否承担支付责任？2、***的承揽报酬是多少？其主张的利息能否支持？3、案涉税款应该由谁负担？4、本案应否追加发包人？ 关于第一个争议焦点。《中华人民共和国民法典》第七百七十条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同；第七百八十二条规定，定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确的，依照本法第五百一十条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。***上诉主张案涉工程吉水县**镇**街**路桥建设有限公司，法院应主动查明江西某某建设有限公司与***之间的法律关系。江西某某建设有限公司通过公账的形式向***支付了大部分工程款。***有理由相信***代表江西某某建设有限公司，构成表见代理，江西某某建设有限公司应以自己名义对外承担责任。本院认为，本案案由为承揽合同纠纷，双方之间形成承揽合同法律关系。上诉人主张江西某某建设有限公司系承包方，建设工程施工合同法律关系不是本案审查的范围。江西某某建设有限公司不是承揽合同关系的一方，其通过公账的形式向***支付工程款的行为系代付行为，***主张江西某某建设有限公司作为其与***承揽关系的支付主体没有事实和法律依据。表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。本案中，***将包清工中的安装脚手架工作发包给***，与***协商承揽报酬，均以自己的名义，不构成表见代理。一审认定江西某某建设有限公司不承担尚欠承揽报酬支付责任并无不当。 关于第二个争议焦点。***上诉主张案涉工程价款计算错误。建立墙计算有两种方法，第一、按建立墙的面积860平方米，以46元／平方米计价，得出的价款为39560元；第二、也可按建筑物的正反面计算，860平方米＊23元／平方米＝19780元（外架没搭应每平方米扣除23元），另一面为建立墙：820平方米＊23元／平方米＝18860元，合计为38640元。原审法院在裁判时，将上述两种计算方法合在一起，系对工程量的重复计价。***上诉主张施工范围的工程款为：1、架子工12200平方米×46元（561200元）；2、增加面积-消防水池860平方米×46元（39560元）；3、建立墙37720元；4、坊牌21120元；5、做工字钢8746元；6、屋面架子点工3000元，共计671346元，品除已付的486399元，尚欠184947元。本院认为，一审审理期间，***与***对安装坊牌脚手架报酬按一审认定的13000元计算均签字确认。***与***在二审审理期间均未提交证据证明其上诉主张及一审关于承揽报酬计算错误，本院对一审认定承揽报酬为165081元予以维持。因双方对承揽报酬的给付时间约定不明，且未约定利息，对***诉请的逾期利息的主张不予支持。 关于第三个争议焦点。***上诉主张案涉税款18616.2元应由被上诉人承担。本院认为，双方在承揽合同关系中并未约定税款的负担，***主张在承揽报酬中扣除税款没有事实和法律依据，依法不予支持。 关于第四个争议焦点。***上诉主张发包人还欠付工程款，应追加发包人查明欠付款项，由发包人在欠付范围内承担支付责任。本院认为，本案审理的是***与***之间的承揽合同关系，不是建设工程施工合同关系，追加发包人于法无据，不予支持。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7681.08元，由上诉人***负担3700元，由上诉人***负担4079.08元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年三月十一日 书记员***