湖北鑫达盛建设有限公司、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

湖北省随州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂13民终663号

上诉人（原审被告）：湖北鑫达盛建设有限公司。住所地：湖北省松滋市新江口镇金松开发区**。

法定代表人：雷建民，总经理。

委托诉讼代理人：王贵哲，男，1968年8月1日出生，汉族，住湖北省松滋市，系该公司员工。

委托诉讼代理人：郑明勇，湖北博智律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1978年2月11日出生，汉族，住湖北省随县。

委托诉讼代理人：程剑义，随县万和法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：李五春，男，1980年12月18日出生，汉族，住重庆市黔江区。

被上诉人（原审被告）：中国水利水电第九工程局有限公司。住所地：。住所地：贵州省贵阳市观山湖区诚信南路**v>

法定代表人：徐鹏程，董事长。

委托诉讼代理人：梅杨杨，男，1989年12月15日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区，系该公司员工。

被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司。住所地：贵州。住所地：贵州省贵阳市云岩区瑞金北路**中国华融大厦

负责人：王辉，总经理。

委托诉讼代理人：罗晓庆，北京市京师（武汉）律师事务所律师。

上诉人湖北鑫达盛建设有限公司（以下简称“鑫达盛公司”）因与被上诉人***、李五春、中国水利水电第九工程局有限公司（以下简称“水利水电九公司”）、中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司（以下简称“平安财保贵州分公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省随县人民法院（2019）鄂1321民初1526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

鑫达盛公司上诉请求：1、依法撤销湖北省随县人民法院（2019）鄂1321民初1526号民事判决，改判由被上诉人平安财保贵州分公司承担赔偿责任；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：１、一审法院违反了减轻当事人诉累、节约司法资源的原则，认定部分事实错误。虽然本案的基础法律关系为提供劳务关系，但水利水电九公司已以不记名投保的方式为包括***在内的外协人员投保了雇主责任险，平安财保贵州分公司应当进行保险理赔。为减轻当事人诉累和节约诉讼资源，可以对案涉两个请求权的案件予以一并处理；２、***作为提供劳务一方，没有隧道施工经验，也未接受培训，在隧道爆破施工过程中未退出安全距离之外导致被落石砸伤，其自身存在过错，应自负30%至40%的责任；３、一审对***的部分损失认定错误。根据《湖北省党政机关差旅费管理办法》的规定，国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为每天50元，一审按照90元每天的标准计算错误。根据随州市司法实践，营养费的标准为每天30元，一审法院按照50元每天计算明显过高。***是无固定工作的雇员，无固定收入，一审判决按照月固定收入6000元计算明显错误。***未举证证明近三年的平均收入状况，且系农业户籍，应按照农林牧渔业的收入标准计算。***未提供任何交通费票据，且其在住院期间外出需求较少，应按照每天10元的标准计算较为合理。

被上诉人***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

被上诉人水利水电九公司辩称，鑫达盛公司的上诉状中未涉及我公司的权利义务，无答辩意见。

被上诉人平安财保贵州分公司辩称，一审适用法律正确，请求维持原判。

被上诉人李五春未答辩。

***向一审法院起诉请求：判令被告连带赔偿原告残疾赔偿金、误工费、护理费等各项经济损失共计257691.90元；诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：被告鑫达盛公司于2010年8月5日成立，经营范围：水利工程，土木建筑工程及市政建筑施工、水电设备销售及安装。

2017年2月8日，被告鑫达盛公司与被告李五春签订《隧洞劳务施工合同》，将被告水利水电九公司分包给被告鑫达盛公司的鄂北地区水资源配置工程2016年第七标段（随县尚市隧道工程）部分隧洞掘进工程承包给李五春施工。2017年7月18日，原告***由被告李五春雇用在其承包的隧洞内从事隧洞打钻工作，约定月保底工资6000元。2017年8月27日20时左右，原告在工作中受伤。原告伤后，被被告鑫达盛公司送至随县中医医院、随州市中心医院住院治疗98天，医疗费由被告鑫达盛公司垫付，其中随州市中心医院的费用为131764.72元。

2018年8月16日，原告向随县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，随县劳动人事争议仲裁委员会于2018年9月21日作出随县人仲案字（2018）75号仲裁裁决书，裁决：自2017年7月18日起，至2017年8月27日止，***与湖北鑫达盛建设有限公司之间存在劳动关系。被告鑫达盛公司不服该裁决诉至一审法院，于2018年11月29日作出（2018）鄂1321民初2245号民事判决书，判决：湖北鑫达盛建设有限公司与***之间存在劳动关系。被告鑫达盛公司不服该判决上诉至随州市中级人民法院。随州市中级人民法院于2019年5月16日作出（2019）鄂13民初180号民事判决书，判决：一、撤销湖北省随县人民法院（2018）鄂1321民初2245号民事判决；二、湖北鑫达盛建设有限公司与***之间不存在劳动关系。

2019年6月3日，随州中意法医司法鉴定所对原告的伤进行司法鉴定后作出随中司鉴所（2019）法鉴字第234号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、***因外伤致腰部损伤构成玖级伤残，致右侧多发肋骨骨折构成拾级伤残，致右下肺破裂行修补术构成拾级伤残；上述伤残赔偿指数建议为24%。2、伤后误工360日，一人护理180日，营养180日；3、后期促进骨质生长、复查及取内固定物费用拟定为伍万元，原告付鉴定费2615.50元。原告遂诉至法院，要求被告赔偿伤残赔偿金71894.4元、误工费79200元、护理费19182元、住院伙食补助费9800元、营养费9000元、后期治疗费50000元、精神抚慰金12000元、法医鉴定费2615.5元、交通费4000元，计257691.9元。经被告鑫达盛公司的申请，一审法院依法追加被告水利水电九公司和平安财保贵州分公司参加诉讼。庭审中，被告鑫达盛公司不服原告的（2019）法鉴字第234号司法鉴定意见，要求重新鉴定，后又申请撤销重新鉴定请求。

另查明，2017年3月30日，被告水利水电九公司在被告平安财保贵州分公司处投保《平安雇主责任保险》，保障对象：被保险人的工作人员。投保方式：包括从事管理工作和施工作业的所有正式员工，外聘员工及外协人员，按8000人不记名投保，出险时不比例赔付。保险金额：每人每次事故伤亡责任限额500000元、每人每次事故医疗费用责任限额30000元、每人住院津贴费用50／天、投保人数8000人。免赔：无。保险期限：共12个月，自2017年3月31日零时起至2018年3月30日二十四时止。在《中国平安财产保险股份有限公司平安雇主责任保险B条款》中载明：【雇员】是指与被保险人签订有劳动合同或存在事实劳动合同关系，接受被保险人给付薪金、工资，年满十六周岁的人员及其他按国家规定审批的未满十六周岁的特殊人员，包括正式在册职工、短期工、临时工、季节工和徒工等。

又查明，被告李五春无建筑资质、无劳务施工资质。原告于2017年8月27日20时左右在打钻作业工作中被落石砸伤，当时佩戴有安全帽。原告受伤后，由被告李五春经手从被告鑫达盛公司支款229522元（其中有随州市中心医院的费用131764.72元），庭审中，原告只认可其医疗费用由被告李五春支付，但被告李五春经手的229522元现金是否全部用于原告治疗费用，不能认定。

一审法院认为，公民享有生命权、身体权、健康权。原告***受雇于被告李五春分包的隧洞内从事打钻工作，原告与被告李五春双方之间形成雇佣关系。根据《最高人民法院》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”之规定，原告***在其受雇佣期间在工作中受伤，原告因伤所造成的经济损失应当由其雇主被告李五春承担赔偿。

原告***受伤后，虽然其申请确认的劳动关系经判决其与被告鑫达盛公司之间不构成劳动关系，但被告鑫达盛公司将本案涉案的隧洞工程分包给不具有用工资质的被告李五春施工，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“个人经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包者承担连带赔偿责任”的规定，原告***的经济损失，由被告鑫达盛公司承担连带赔偿责任。被告鑫达盛公司认为原告未戴安全帽在本案中有过错，经庭审调查，原告是在打钻作业中突遇落石砸伤，原告在作业中戴有安全帽，被告鑫达盛公司未提交相关证据证明原告在作业时未戴安全帽。对被告鑫达盛公司的此抗辩意见，一审法院不予支持。

被告水利水电九公司作为承包方将其承包的工程分包给具有施工资质的被告鑫达盛公司，在本案中对原告***的经济损失不承担责任。被告水利水电九公司在承包工程期间，为保障公司的工作人员在工程施工中因意外伤害所造成的经济损失能得到赔偿，在被告平安财保贵州分公司投保了《平安雇主责任保险》，被告平安财保贵州分公司在《平安雇主责任保险》的条文中对雇员的对象作出明确的规定，原告与被告鑫达盛公司之间的劳动关系已由生效的判决确认。本案原告提起的是提供劳务者受害责任纠纷的侵权之诉，若被告鑫达盛公司坚持认为原告的经济损失应适用《平安雇主责任保险》由被告平安财保贵州分公司按保险合同责任赔偿，可在其承担赔偿责任后，另行向被告平安财保贵州分公司主张权利。因不能认定被告李五春所经手的229522元现金是否全部用于原告的治疗费用，在被告鑫达盛公司承担赔偿责任后，对原告若存有返还款的情形和对被告李五春的追偿主张，也可由被告鑫达盛公司另行向原告和被告李五春主张。

经审核，原告***的经济损失有：1、伤残赔偿金。原告身体多处受伤，经鉴定其中构成九级和两个十级伤残，伤残赔偿指数为24%。故，原告的伤残赔偿金为71894.4元（14978元×20年×24%）。2、误工费。原告因受伤，经鉴定误工期360日，原告因受伤后误工必然产生误工损失，在原告的劳动争议仲裁和审理原告的劳动争议纠纷案件中，对原告伤前月工资6000元的事实已确认。故，原告的误工费为72000元（360天×200元）。3、护理费19182元。原告的护理期经鉴定为180日，请求的护理费19182元，符合法律规定，予以支持。4、住院伙食补助费。原告请求的住院伙食补助费在庭审中被告对原告的计算标准提出异议，参照当地公务员出差补助标准市内每天90元计算，原告的住院伙食补助费为8820元（98天×90元）。5、营养费9000元。原告的营养期经鉴定为180天，请求的营养费9000元，符合法律规定，予以支持。6、后期治疗费50000元。原告的后期治疗费用经鉴定为50000元，在庭审中被告对此费用无异议，该费用，予以支持。7、法医鉴定费2615.50元。原告的伤经法医司法鉴定后由原告支付鉴定费2615.5元，对此费用，予以支持。8、精神抚慰金。原告身体多处受伤，构成九级和两个十级伤残，给原告的身体和精神造成了较大的伤害和痛苦，其请求的精神抚慰金，酌定为10000元。9、交通费。结合原告住院治疗的情况，酌定原告的交通费为2000元。认定原告的经济损失有：伤残赔偿金71894.4元、误工费72000元、护理费19182元、住院伙食补助费8820元、营养费9000元、后期治疗费50000元、法医鉴定费2615.50元、精神抚慰金10000元、交通费2000元，计245511.9元。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第二十二条，《最高人民法院》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告李五春于判决生效之日起十日内赔偿原告***的损失245511.9元；二、被告湖北鑫达盛建设有限公司对第一项赔偿款负连带赔偿责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费1390元，按简易程序减半收取695元，由被告李五春、湖北鑫达盛建设有限公司负担。

二审期间，各方当事人均未提交新证据。

经二审审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点问题为：一、***是否应自负部分责任；二、误工费、伙食补助费、营养费、交通费等费用标准如何认定；三、本案涉及的雇主责任险保险合同纠纷是否能在本案中一并处理。

关于焦点一，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”根据一、二审的庭审调查及各方当事人提交的证据，***系在隧洞打钻工作中被落石砸伤，属于意外事故。鑫达盛公司上诉称，***未按照安全操作规范要求作业、未退出隧道爆破安全距离之外，但未提供证据予以证明。鑫达盛公司还上诉称，***没有隧道施工经验，未接受专业培训，但鑫达盛公司明知李五春无建筑资质、无劳务施工资质，仍将隧道劳务施工工程分包给李五春，应当预料到会产生一定的风险，其对自己的行为应自负法律后果。故鑫达盛公司的该上诉理由不成立，***自身无过错，不应自负一定比例的责任。

关于焦点二，１、误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”***无固定单位，收入不固定。在本案事故发生时，受雇于李五春从事隧道打钻工作，且工作时间较短，其亦不能提供证据证明最近三年的平均收入，故本院依据法律规定参照相同或相近行业的平均工资计算。***所从事的工作属于鄂北地区水资源配置工程2016年第七标段随县尚市隧道工程，故参照2019年度水利、环境和公共设施管理业的年平均工资收入59072元计算，误工费为58263元(59072÷365×360=58263元）。２、伙食补助费。根据《随州市市级党政机关差旅费管理办法》的相关规定，市内出差的，伙食补助费为每人每天90元，一审依据该标准计算并无错误。３、营养费。经鉴定，***因外伤致右腰部损伤构成玖级伤残，致右侧多发肋骨骨折构成拾级伤残，致右下肺破裂行修补术构成拾级伤残。一审根据***的伤情及本地的生活水平，依据50元每天的标准计算营养费符合客观情况。４、交通费。***受伤后先后在随县中医医院和随州市中心医院治疗，一审酌定交通费为2000无并无过高之情形。

关于焦点三，鑫达盛公司上诉称，水利水电九公司以不记名投保的方式为包括***在内的8000人向平安财保贵州分公司投保了雇主责任险，应在本案中一并处理保险理赔事宜。本院认为，本案属于提供劳务的侵权法律关系，而保险理赔属于保险合同法律关系，且保险争议较大，不宜在本案中一并处理，鑫达盛公司或水利水电九公司可另行主张。

综上，一审对于误工费的计算方式错误，本院予以纠正，故***的总损失为231774.9元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销湖北省随县人民法院（2019）鄂1321民初1526号民事判决;

二、李五春于本判决生效之日起十日内赔偿***损失231774.9元；

三、湖北鑫达盛建设有限公司对第一项赔偿款负连带赔偿责任；

四、驳回***的其他诉讼请求。

一审案件受理费1390元，按简易程序减半收取695元，由李五春、湖北鑫达盛建设有限公司负担；二审案件受理费1527元，由湖北鑫达盛建设有限公司负担1407元,***负担120元。

审判长　汪　莉

审判员　姚仁友

审判员　熊　飞

二〇二〇年十月二十八日

法官助理廖文杰

书记员夏飞