某某、福建省欣鑫建设工程有限公司劳动争议二审民事判决书

福建省泉州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽05民终4812号

上诉人（原审被告、互为原告）：***，男，1970年8月27日出生，汉族，住福建省惠安县。

委托诉讼代理人：唐超雄（系***之女婿），住福建省仙游县。

被上诉人（原审原告、互为被告）：福建省欣鑫建设工程有限公司，住所地福建省南平市源鸿商住楼**。

法定代表人：胡宗林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：康碧信，福建瑞朗律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑少彬，福建瑞朗律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人福建省欣鑫建设工程有限公司（下称欣鑫建设公司）劳动争议一案，不服福建省惠安县人民法院(2020)闽0521民初3193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判欣鑫建设公司支付给***工伤保险待遇费用54675.7元(包括停工留薪期间工资40000元、住院伙食补助费1950元、护理费10775.7元、交通费1950元)、拖欠的工资款20000元、经济补偿金10000元、另一倍工资60000元，以上费用共计144675.7元；3.本案一、二审案件受理费均由欣鑫建设公司承担。事实与理由：一审法院在审理本案过程中，存在多处瑕疵与不当行为，甚至适用法律错误，严重侵害了***的合法权益。

一、一审程序存在瑕疵，甚至违反法律规定。1.一审未向***有效送达开庭传票，导致***未能参与庭审活动，程序存在瑕疵与错误。事后经过***自行调阅卷宗比对确认，更是发现，一审法庭笔录中的开庭时间存在明显涂改痕迹，且不难看出系将“22日”更改为“23日”。与此同时，一审法院(微信公众号：惠安法院，发布于2020年6月21日)面向社会公布的开庭排期中，本案开庭时间为2020年6月23日，而(2020)闽0521民初3193号民事裁定书却又载明的是2020年6月22日。关于本案开庭时间前后存在多处混乱、不一致，为了进一步确认具体庭审时间，亦为了保障当事人合法诉讼权益，还望二审能够依法调取本案一审的庭审同步录音录像以作进一步核实。2.一审曾对案外人张仁扬做询问笔录一份，但该份新证据材料并未经***质证，违反法律规定，侵害了***的合法权益。综上，一审法院径行裁定“按***撤诉处理”是错误的。

二、一审违反法律法规的明文规定。1.一审仅支持工伤保险待遇费用42725.7元，违反法律法规明文规定。（1）根据《福建省工伤职工停工留薪期分类目录》载明，四肢损伤、软组织损伤的停工留薪期为3-9个月、手肌腱损伤为3-6个月。***经诊断为全身多处软组织挫伤、右肩部损伤：右肩冈上肌及肌腱损伤，甚至还有头部外伤后神经性反应、口唇牙龈多处软组织挫裂伤等，故***诉求停工留薪期间工资40000元(即10000元/月×4个月)于法有据。（2）根据《工伤保险条例》载明可知，交通费亦属工伤保险待遇的一种，***按本地区标准主张交通费1950元(30元/天×65天)于法有据。2.一审认定“因欣鑫建设公司与***之间不存在劳动关系，故欣鑫建设公司无须向***支付工资报酬及双倍工资”，违反最高法院审判指导意见，更违反法律法规明文规定。（1）从法律文献上。最高法院民一庭曾在《民事审判前沿》第1辑[人民法院出版社2014年版，第328页－331页]发表《发包工程中涉及劳动争议的处理》一文中，就类似情况作出指导意见：“......如果承包人又将工程层层分包或者转包给不具有用工主体资格的承包人或者实际施工人，该承包人与其招用的劳动者之间不构成劳动关系，而是形成劳务雇佣法律关系，发包方与劳动者之间不存在劳动法律关系，但发包人仍负有支付劳动者工资报酬和承担工伤保险责任的法定义务。......国务院发布的《保障农民工工资支付条例》第36条更是明文载明：“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。”（2）从事实上。***系为欣鑫建设公司提供劳动的农村居民(即农民工)，且欣鑫建设公司存在违法分包的情形，而承包人亦拖欠了***工资20000元(即2018年1月10日至2018年3月25日间的两个月工资)、经济补偿金10000元、另一倍工资60000元(即未订立书面劳动合同应支付的2017年10月1日至2018年3月25日间6个月的另一倍工资)，上述事实有福建省泉州市鲤城区人民法院、福建省泉州市中级人民法院的生效判决以及银行交易明细等为凭，现***主张拖欠的农民工工资、经济补偿金以及另一倍工资，均于法有据。综上，一审仅判决欣鑫建设公司支付工伤保险待遇费用42725.7元，且无须支付工资报酬及双倍工资，违反最高法院的审判指导意见，更违反法律法规明文规定，系错误的，请求二审依法予以纠正并改判。

欣鑫建设公司辩称，1.一审程序合法，虽然一审裁定的落款时间存在差错但已经通过裁定进行补正纠错。2.***上诉请求支持停工留薪期间工资40000元和交通费不能成立。3.***请求支付20000元报酬及双倍工资没有事实依据，于法相悖。理由：双方并无劳动关系，不存在劳动者与用工者之间的权利义务关系；***主张适用的条例发布于2020年1月7日,于2020年5月1日施行，根据法律适用原则，该条例不适用于本案；事实上，在***住院期间，其雇佣者已支付其20000元工资，因此，本案不存在拖欠工资的事实，请求驳回上诉，维持原判。

欣鑫建设公司向一审法院起诉请求：判决欣鑫建设公司无须支付***停工留薪期间工资30000元、伙食费1950元、护理费10775.7元、工资报酬20000元、双倍工资10000元。

一审法院认定事实：欣鑫建设公司系经工商注册登记，具有从事房屋建筑工程、市政公用工程、水利水电工程等资质的企业法人。2017年9月11日，欣鑫建设公司与案外人张仁扬签订工程项目班组承包施工协议书，约定将该公司中标的惠安县城市防洪和生态环境建设项目（惠东应急备用水库）--惠东干渠（施工）项目发包给张仁扬施工。***在案涉项目任施工员，工资由张仁扬发放，工作由张仁扬安排。2018年3月25日下午3时，***在案涉项目工地因施工过程中的填土问题，与涂寨镇曾厝村村民曾永木发生纠纷，被曾永木打伤。事故发生后，***被送到惠安县医院治疗，后因伤情严重转院至泉州第一医院住院治疗，共住院65天，医疗费36445元，其伤情经诊断为：1.头部外伤后神经性反应；2.右侧口唇、牙龈多处软组织挫裂伤；3.全身多处软组织挫伤；4.右肩部损伤：右肩冈上肌及肌腱损伤。2018年10月5日，惠安县人力资源和社会保障局作出惠人社工认字〔2018〕243号《关于对***的工伤认定决定》，认定***所受的伤为工伤。欣鑫建设公司因不服该工伤认定，于2019年4月10日向福建省泉州市鲤城区人民法院提起行政诉讼，请求撤销惠人社工认字〔2018〕243号《关于对***的工伤认定决定》。福建省泉州市鲤城区人民法院经审理后作出（2019）闽0502行初98号行政判决，判决驳回欣鑫建设公司的诉讼请求。欣鑫建设公司不服该判决提起上诉，2020年2月12日，福建省泉州市中级人民法院作出（2019）闽05行终376号行政判决：驳回上诉，维持原判。2018年11月12日，泉州市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论书，鉴定结论为***未达到劳动功能障碍等级。2019年1月24日，福建省劳动能力鉴定委员会作出省级鉴定结论书，最终鉴定结论为***未达到伤残等级。***于2019年3月7日向惠安县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委经审理后作出泉惠劳人仲案〔2019〕62号裁决：一、解除申请人***与被申请人福建省欣鑫建设工程有限公司之间的劳动关系；二、被申请人福建省欣鑫建设工程有限公司应于裁决书生效之日起10日内支付申请人***停工留薪期间工资30000元、伙食费1950元、护理费10775.7元，以上合计42725.7元；三、被申请人福建省欣鑫建设工程有限公司应于裁决书生效之日起10日内支付申请人***的工资报酬20000元；四、被申请人福建省欣鑫建设工程有限公司应于裁决书生效之日起10日内支付未与申请人***签订书面劳动合同的另一倍工资10000元；五、驳回申请人***的其他申请请求。双方不服该裁决，均在法定期限内向一审法院起诉，一审法院依法并案审理。***未按传票确定的开庭时间到庭参加诉讼，一审另行作出裁定，裁定按***撤诉处理。

一审法院认为，虽***所受伤害被认定为工伤，但***系受案外人张仁扬雇佣在案涉项目工作，工资由张仁扬发放，工作由张仁扬安排，故欣鑫建设公司与***之间不存在劳动关系。欣鑫建设公司具备用工主体资格，将案涉项目发包给不具备用工主体资格的案外人张仁扬，张仁扬雇佣的***在履行工作职责时受伤，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，本案欣鑫建设公司与***虽未建立劳动关系，但欣鑫建设公司违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的实际施工人，对于实际施工人招用的劳动者因工发生伤亡的，欣鑫建设公司作为用工单位应当承担工伤保险责任，即应向***支付停工留薪期间工资、伙食费、护理费。诉讼中，欣鑫建设公司对***住院65天及住院伙食补助费30元/天，护理费165.78元/天无异议，故欣鑫建设公司应支付的住院伙食补助费认定为1950元（30元/天×65天），护理费认定为10775.7元（165.78元/天×65天）。根据***伤情及其月工资10000元的客观事实，仲裁裁决欣鑫建设公司应支付***3个月停工留薪期间工资30000元并无不当。因欣鑫建设公司与***之间不存在劳动关系，故欣鑫建设公司无须向***支付工资报酬及双倍工资。***经合法传唤，无正当理由拒不到庭，一审依法进行缺席审理和判决。依照《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、福建省欣鑫建设工程有限公司应于判决生效之日起十五日内支付***工伤保险待遇费用42725.7元（包括停工留薪期工资30000元、住院伙食补助费1950元、护理费10775.7元）；二、福建省欣鑫建设工程有限公司无须向***支付工资报酬及双倍工资。

二审中，当事人没有提交新证据。一审认定的基本事实清楚，本院予以确认。

本院认为，针对***上诉请求的有关事实认定和法律适用问题，一、一审程序问题，虽然一审公告开庭审理时间与法庭审理时间及裁判文书落款时间不尽一致，但已经通过裁定的形式补正存在的笔误问题。二、工伤保险待遇问题，欣鑫建设公司具备用工主体资格，将案涉项目发包给不具备用工主体资格的案外人张仁扬，而***受雇于实际施工人张仁扬且在履行工作职责时受伤，其损害经惠安县人力资源和社会保障局评定为工伤。欣鑫建设公司与***之间虽不存在劳动关系，但其是具备用工主体资格的企业，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”和《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”以及原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”规定，一审确定由欣鑫建设公司承担工伤主体责任并无不当。***另主张交通费，根据《工伤保险条例》有关规定，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通费从工伤保险基金支付，对此，***未提供相应证据加以证明，一审不予支持亦无不当。三、拖欠的工资款问题，根据前述规定及原劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”规定，***请求欣鑫建设公司支付拖欠的工资合理合法，应予支持，一审以欣鑫建设公司与***之间不存在劳动关系，认定欣鑫建设公司无须向***支付工资报酬欠妥，二审予以纠正。欣鑫建设公司称，在***住院期间，其雇主已支付其20000元工资等于实不符，不予采信。四、经济补偿金及另一倍工资问题，根据前述等有关法律规定，用工主体责任的责任范围并不包括：社会保险费缴纳责任、未签订书面劳动合同的责任、经济补偿金或赔偿金的支付等责任，因此，***主张经济补偿金、未订立书面劳动合同的另一倍工资等依据不足，不予采纳。另，一审时，因***未按传票确定的开庭时间到庭参加诉讼，故一审裁定按***撤诉处理。

综上所述，***的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持福建省惠安县人民法院(2020)闽0521民初3193号民事判决第一项；

二、撤销福建省惠安县人民法院(2020)闽0521民初3193号民事判决第二项；

三、福建省欣鑫建设工程有限公司应于判决生效之日起十五日内支付***工资20000元；

四、福建省欣鑫建设工程有限公司无须向***支付双倍工资。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，因适用简易程序而减半收取计5元，由福建省欣鑫建设工程有限公司负担3元，***负担2元。二审案件受理费10元，由***负担3元（多预交的7元予以退回），福建省欣鑫建设工程有限公司负担7元。

本判决为终审判决。

审判长　郭金旺审判员张兴裕

审判员　康　　　艳　　　华

二〇二〇年十二月七日

书记员　钟　　　昭　　　婷

附：本案适用的主要法条

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。