重庆如来建筑安装工程有限公司与重庆市铜梁实验中学校建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

重庆市铜梁区人民法院

民 事 判 决 书

(2019)渝0151民初5004号

原告：重庆如来建筑安装工程有限公司，住所地重庆市九龙坡区滩子口72号1-16-4#，统一社会信用代码915001075721050512。

法定代表人：蒋永平，总经理。

委托诉讼代理人：蒋大森（特别授权），重庆金仓律师事务所律师。

被告：重庆永顺建筑安装工程有限公司，住所地重庆市铜梁区水口镇街道，统一社会信用代码91500224622132139R。

法定代表人：欧杰，经理。

委托诉讼代理人：黄毅（特别授权），重庆奕平律师事务所律师。

被告：重庆市铜梁实验中学校，住所地重庆市铜梁区南城街道梯子村6组，统一社会信用代码12500224747465279U。

法定代表人：余显明，校长。

委托诉讼代理人：张洪雁，男，1963年10月18日出生，汉族，住重庆市铜梁区，系学校教师。

原告重庆如来建筑安装工程有限公司（以下简称“如来公司”）与被告重庆永顺建筑安装工程有限公司（以下简称“永顺公司”）、重庆市铜梁实验中学校（以下简称“实验中学”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年8月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告如来公司的委托诉讼代理人蒋大森，被告永顺公司的委托诉讼代理人黄奕，被告实验中学的委托诉讼代理人张洪雁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

如来公司向本院提出诉讼请求：1、判令永顺公司支付如来公司工程款247707.16元，并以247707.16元为基数从2019年8月9日起按中国人民银行同期贷款基准利率支付损失至付清时止；2、判令永顺公司支付迟延付款违约金57809.59元；3、判令实验中学在欠付永顺公司工程款范围内向如来公司支付工程款及违约金；4、本案诉讼费、保全费由永顺公司承担。事实及理由：永顺公司系实验中学拆建工程的施工单位，永顺公司、实验中学将拆建工程2、3号建筑及连廊装饰工程的玻璃幕墙、玻璃雨棚等工程分包给如来公司施工，双方于2015年3月23日签订合同，合同约定价款为1068805.39元，合同约定了如来公司完工50%的工程量时永顺公司支付总价款的20%、工程竣工验收支付总价款的65%，审计完成支付至总价款的95%，余款为质保金，一方违约另一方按总价款的5%向对方承担违约责任等内容。合同签订后，如来公司按约定完成全部工程，并于2015年5月31日交付永顺公司，永顺公司将工程交付实验中学使用。永顺公司没有按合同约定支付工程款项，施工中仅支付24万元，后经如来公司诉讼，经法院强制执行支付进度款

668484.58元，累计付款908484.58元，永顺公司构成迟延付款违约。经双方结算并经审计工程总价款1149971.14元，质保期也早已届满。永顺公司应将未支付的工程款全额支付给如来公司。为维护如来公司的合法权益，特起诉来院。

永顺公司辩称，不应支付工程款及违约金、利息，永顺公司没有收到审计报告，只是听说审计报告出来，但是一直没有给永顺公司。审计报告的4页第一项5页涉及如来公司的项目，相当于审计没有通过，没有做到相应款项的工程量，没有按照合同约定做工程，具体工程如来公司未进行结算，之前调解只是初步估算，现在没有达到付款条件，具体金额核算之后才清楚。

实验中学辩称，按照合同约定已经支付工程款，剩余的款项现在支付不出去，审判后该支付就支付，合同没有违约金，审计报告给了永顺公司的。

本院经审理认定事实如下：如来公司于2011年3月28日经重庆市九龙坡区市场监督管理局登记成立，经营范围：从事建筑相关业务（取得相关行政许可后方可执业）等。重庆市住房和城乡建设委员会发放的建筑业企业资质证书载明，如来公司资质类别及等级：建筑幕墙工程专业承包贰级；建筑装修装饰工程专业承包贰级。

如来公司通过公开招标方式中标铜梁区东城中学迁建工程2、3建筑（教学楼）及外连廊外墙装饰工程，中标金额1068805.39元。2015年3月23日，如来公司通过银行转账向永顺公司转入东城中学履约保证金106880.54元。

2015年3月23日，永顺公司（发包人）与如来公司（承包人）签订了《施工合同》约定，第一节合同协议书一、工程概况工程名称：铜梁县东城中学迁建工程2、3号建筑（教学楼）及连廊外墙装饰工程工程内容：铜梁县东城中学迁建工程2、3号建筑（教学楼）及连廊外墙装饰工程施工图所示的玻璃幕墙、玻璃雨棚等工程内容，具体以工程量清单为准。六、签约合同价金额1068805.39元（其中：安全文明施工费31278.72元）本工程最终结算价以重庆市铜梁区审计局审定金额为准。第三节合同专用条款1.1词语定义1.1.4.5缺陷责任期：2年（自工程竣工验收合格之日起计算）。4.2履约担保4.2.4履约保证金的退还：工程竣工验收合格后15日内退还全部履约保证金，履约保证金不计息。17计量与支付17.3工程进度付款本工程不支付预付款。该工程完成总工程量的50%后支付中标总价款的20%，整个房屋竣工验收合格后支付中标总价款的65%，余款在审计结束后支付10%。留结算审定金额的5%作为质量保修金，工程质量缺陷责任期满后且无质量问题无息全额返还。到期应支付工程款而未支付部分按中国人民银行同期贷款基准利率计息。工程付款时，承包人须提供国家税务机关出具的正式发票。本工程中标人需按中标金额的4%向招标人缴纳工程协调、管理、档案资料归档、水电、塔吊、工人住宿等配合服务费，该费用从此项目中按进度款比例扣除。工程不再增加其他费用。17.4质量保证金17.4.1质量保证金的金额或比例：质量保证金的比例为结算审定金额的5%。质量保证金的扣留方法：在审计结束时，发包人一次性扣除结算审定金额的5%作为质量保证金。17.5竣工结算17.5.3竣工结算原则1.结算总价=中标价增减（变更）工程造价增减合同约定其他费用，最终结算金额以重庆市铜梁区审计局审定的金额为准。22.违约（12）其他违约责任：违约金为工程总价款的5%，一方违约，另一方有权要求违约方承担违约责任……签订合同后，如来公司组织工人施工。

2015年11月21日，如来公司和永顺公司共同制作了竣工结算书，竣工结算价1149971.14.元。其中110系列隐框玻璃幕墙698364.05元、120系列钢结构隐框玻璃幕墙50908.68元、100系列隐框玻璃幕墙（连廊）146867.90元、玻璃雨篷111989.14元、外脚手架29925.08元、满堂脚手架1835.11元、垂直运输3317.56元、施工组织措施项目44675.24元、规费24167.47元、税金37920.91元。2015年11月12日，永顺公司退还了如来公司履约保证金106880.54元。

2017年3月16日，如来公司认为永顺公司未支付完其工程进度款668484.58元，遂起诉来院。本院于2017年7月27日，作出（2017）渝0151民初1398号民事调解书，调解：永顺公司于2018年1月31日前支付如来公司工程进度款668484.58元，若未按时付清则支付逾期利息，利息以未付进度款为基数，从2016年9月1日起按照年利率8%计算至付清之日止。2018年11月2日，本院作出了（2018）渝0151执640号结案通知书，通知：本院（2018）渝0151执640号执行案件执行完毕，于2018年11月2日结案。

2019年2月2日，重庆市铜梁区审计局出具了铜梁审报〔2019〕53号审计报告，被审计单位：重庆市铜梁实验中学校，审计项目：铜梁县东城中学2、3号建筑（教学楼）迁建工程工结算审计。针对如来公司施工部分审核情况：110系列隐框玻璃幕墙结算价704584.71元，审核价704584.71元；120系列钢结构隐框玻璃幕墙结算价50908.68元，审核价50655.98元；100系列隐框玻璃幕墙（连廊）结算价146867.90元，审核价146867.90元；玻璃雨篷结算价111989.46元，审核价111998.46元；外脚手架结算价29925.08元，审核价29925.08元；满堂脚手架结算价1835.11元，审核价1835.11元；垂直运输结算价3317.56元，审核价3317.56元；组织措施费结算价49669.07元，审核价49669.07元；规费结算价32523.99元，审减822.61元，审核价31701.38元；税金结算价50172.68元，审减688.20元，审核价49484.48元。庭审中，如来公司对组织措施、规费、税金对于结算价有一定的增加解释为该工程有新增项目，但增加项目不为如来公司施工，认为如来公司所做部分并未审减。

如来公司向本院申请诉讼财产保全，并预交保全费2070元。

庭审中如来公司陈述是基于《施工合同》有效起诉。如来公司当庭要求撤回第三项诉讼请求，以及撤回对实验中学的诉讼请求。

上述事实，有当事人的陈述，如来公司提交的《工程建设项目成交确认书》、《重庆市建设工程中标通知书》、《重庆市建设工程施工招标投标情况确认书》、建筑业企业资质证书、《施工合同》、中国银行客户借记回单、（2017）渝0151民初1398号民事调解书、（2018）渝0151执640号结案通知书、竣工结算书、铜梁审报〔2019〕53号审计报告、（2019）渝0151民初5004号民事裁定书、（2019）渝0151执保494号执行裁定书、保全费发票，这些证据材料具有真实性、合法性、关联性，本院确认其证明力并予以采纳。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。又根据第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。本案，如来公司、永顺公司签订的《施工合同》不存在法律规定合同无效的情形，该合同真实、合法、有效，未违反法律、行政法规的强制性规定，双方应当按照合同履行自己的义务。《施工合同》明确约定，如来公司和永顺公司的结算金额以重庆市铜梁区审计局审定的金额为准，经审计如来公司的总工程款为1155948.42元，永顺公司已经支付908484.58元，故永顺公司还应支付如来公司工程款247463.84元。该合同还约定，到期应支付工程款而未支付部分按中国人民银行同期贷款基准利率计息，故关于如来公司要求永顺公司支付工程款247707.16元，并以247707.16元为基数从2019年8月9日起按中国人民银行同期贷款基准利率支付损失至付清时止的诉讼请求，本院支持永顺公司支付如来公司工程款247463.84元，并以247463.84元为基数从2019年8月9日起按中国人民银行同期贷款基准利率支付损失至付清时止。关于如来公司永顺公司支付迟延付款违约金57809.59元的诉讼请求，虽然永顺公司未按照合同约定期限支付款项，但在合同中针对迟延付款已经有单项违约的约定，并且如来公司在主张工程款时已经请求了该损失，如来公司未提供证据证明永顺公司还存在其他违约情况，故对该诉讼请求本院不予支持。关于如来公司要求永顺公司支付保全费2070元的诉讼请求，该费用为如来公司实际产生，故本院予以支持。

关于永顺公司认为《施工合同》中约定，如来公司需按中标金额的4%向永顺公司缴纳工程协调、管理、档案资料归档、水电、塔吊、工人住宿等配合服务费，认为应该在工程款中抵扣该费用，本院认为永顺公司要求抵扣的款项不属于抵扣的范围，如来公司是否应当支付该费用需要审理查明，故该费用不在本案中处理，永顺公司可以另案起诉要求如来公司承担。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、重庆永顺建筑安装工程有限公司在本判决生效之日起五日内支付重庆如来建筑安装工程有限公司工程款247463.84元，并以247463.84元为基数从2019年8月9日起按中国人民银行同期贷款基准利率支付损失至付清时止。

二、重庆永顺建筑安装工程有限公司在本判决生效之日起五日内支付重庆如来建筑安装工程有限公司保全费2070元。

三、驳回重庆如来建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5950元，减半缴纳2975元，由重庆永顺建筑安装工程有限公司。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。

审判员　陈　玉

二〇一九年十一月五日

书记员　张贵英