重庆如来建筑安装工程有限公司与某某、重庆市建设项目管理有限公司等建设工程合同纠纷一审民事判决书

重庆市沙坪坝区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）渝0106民初2777号

原告：重庆如来建筑安装工程有限公司，住所地重庆市九龙坡区滩子口72号1-16-4号，统一社会信用代码915001075721050512。

法定代表人：蒋永平，重庆如来建筑安装工程有限公司执行董事。

被告：重庆祥建建设有限公司，住所地重庆市大足区龙岗街道办事处南环路安居工程第三幢五单元二层1号，统一社会信用代码91500225203843382Q。

法定代表人:王真，重庆祥建建设有限公司总经理。

委托诉讼代理人：黎瑶，女，重庆祥建建设有限公司职工，住重庆市沙坪坝区。

被告：重庆市运动技术学院，住所地重庆市渝中区体育村3号，统一社会信用代码12500000450389957N。

法定代表人：王霓，重庆市运动技术学院院长。

原告重庆如来建筑安装工程有限公司（以下简称如来公司）与被告重庆祥建建设有限公司（以下简称祥建公司）、被告重庆市运动技术学院（以下简称运动学院）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月17日受理后，依法适用简易程序并公开开庭进行了审理，原告如来公司的法定代表人蒋永平，被告祥建公司的委托诉讼代理人黎瑶到庭参加诉讼，被告运动学院经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告如来公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告祥建公司支付原告总结算工程款2381960元的5%的质保金119098元。2、判令被告祥建公司支付原告违约金，即以119098元为基数，按日万分之二从2016年8月21日起计算至付清之日止。3、判令被告运动技术学院对前述第一、二项诉讼请求在未付工程款范围内承担支付责任。事实和理由：2015年5月7日，被告祥建公司与原告签订《运动校二期建设工程高、低空间训练馆钢网架分包合同》，合同签订后，原告按照约定施工，该工程已于2016年7月18日竣工验收。相关事实已经（2017）渝0106民初13061号生效民事判决书认定。现质保金退还期间已经届满，原告多次要求被告退还质保金未果。综上所述，原告提出以上诉讼。

被告祥建公司辩称，1、原告诉称的《运动校二期建设工程高低空间训练馆钢网架分包合同》并非与本被告签订，而系原告与案外人***个人签订。本被告与原告之间不存在分包合同关系。因此，本被告不是本案的适格被告。请求人民法院驳回原告对本被告的诉讼请求。2、（2017）渝0106民初13061号判决现已发生法律效力，对该判决书中认定的事实没有异议，但本被告坚持认为该合同系原告与***个人签订。3、原告未与本被告进行结算，本被告也不清楚结算工程价款金额是多少。4、根据原告与***签订的分包合同，质保金应在总包单位工程竣工验收合格之日2年后，并完善申款手续后1个月内付清余款。现质保期确实已经到期，但质保金的退还条件尚不成就。5、由于分包合同是原告与***签订的，故本被告不认可违约金的计算方式。

被告运动学院未作答辩。

本院经审理认定事实如下：

如来公司系钢结构工程专业承包叁级企业。

2014年7月14日，祥建公司作为中标单位，承建运动学院的重庆市运动技术学院（市竞技体育训练中心）二期建设工程。

2014年8月4日，祥建公司向运动学院、重庆市建设项目管理公司出具《法人授权委托证明书》，该证明书载明：兹授权我公司***同志为我单位的委托代理人，代表我单位处理重庆市运动技术学院（市竞技体育训练中心）二期建设工程合同洽谈及相关事宜。

祥建公司指派赵亮、***作为涉案工程的现场管理人员。

2015年5月7日，如来公司与祥建公司运动校二期项目部签订《运动校二期建设工程高、低空间训练馆钢网架分包合同》，在合同概况部分主要约定，1、工程名称：重庆市运动技术学院（市竞技体育训练中心）二期建设工程。2、工程地址：沙坪坝区西永组团C标准分区2-2-1地块。3、工程概况：本合同内容为按图对高、低空间训练馆钢网架及屋面工程的深化设计、制作、运输、安装，工程量约为投影面积4500平方米，合同实行总价（小写2330000元，大写贰佰叁拾叁万元整）包干、建安税由祥建公司运动校二期项目部代缴（如来公司提供材料税票的劳务人员相关资料）。4、工程质量为：合格。5、合同工期：2015年5月8日至2015年6月21日。工期45日历天。在计价方式、付款条件和付款方式部分主要约定，1、计价方式：本合同工程实行总价包干（小写2330000元，大写贰佰叁拾叁万元整）。玻璃雨棚每平方米600元。安装完毕验收合格与总包干价一起支付。2、付款条件与方式：……本工程主体竣工验收合格后七个工作日内到被告祥建公司结算，完善申款手续后次月20号内付至合同总价的95%；合同总价的5%留为质保金，质保金在工程2年（主合同竣工验收合格之日起）质保期满并完善申款手续后一个月内付清余款，不计利息。在违约责任部分主要约定，1、祥建公司不按合同的约定付款，每延期一天，按到期未付金额的万分之二支付违约金。在其他部分还约定，如来公司明确地知道，祥建公司运动校二期项目部任何工作人员（包括但不限于项目经理、施工管人员、材料员、库管员等）任何时候以祥建公司运动校二期项目部的名义向如来公司出具的欠据、借据、收据、承诺及其他任何经济法律文书等，必须经祥建公司运动校二期项目部分管（负责人）邓高峰、主管领导***审核确认后，并在2日内到祥建公司运动校二期项目部加盖项目章方为有效，否则无效，由此产生一切后果由如来公司自行承担，祥建公司运动校二期项目部不承担任何法律责任。涉案合同还对合同履约保证金、工程内容与材料要求及双方的责任和义务等进行了约定。该合同如来公司加盖了公司印章并由陈志岳签字，祥建公司运动校二期项目部加盖了祥建公司重庆市运动技术学院项目部方章并由***签字。祥建公司重庆市运动技术学院项目部方章上有“只限工程技术资料专用”的字样。

该合同签订后，如来公司于2015年5月8日进场施工，于同年6月21日施工完毕。

2016年8月17日，如来公司与祥建公司运动校二期项目部双方制作了《钢网架分包结算单（工程部）》，该结算单上分包工程结算量及情况说明载明：1、本分包为两个部分，钢结构网架屋面结构与钢结构玻璃雨棚。2、钢结构网架屋面结构，共计4500平方。包干总价为2330000元。3、钢结构玻璃雨棚，共计86.6平方，单价为每平方600元。总价为51960元。4、质保金为以上2、3项总价的5%。在该结算单上，如来公司加盖了公司印章并有陈志岳签字，祥建公司运动校二期项目部加盖了祥建公司重庆市运动技术学院项目部方章并有邓高峰签字。祥建公司重庆市运动技术学院项目部方章上有“只限工程技术资料专用”的字样。

祥建公司承建的运动学院的重庆市运动技术学院（市竞技体育训练中心）二期建设工程，于2016年7月18日工程竣工验收备案。祥建公司与运动学院已对涉案工程进行了结算，结算时，明确运动学院尚欠祥建公司工程款4432400元。

2017年8月25日，如来公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令祥建公司、运动学院共同支付如来公司工程款472862元及违约金（违约金以472862元为基数，根据合同约定按日万分之二从2016年8月18日起计算至款清之日止）。2、请求判令祥建公司承担如来公司律师费10000元。2017年11月22日，本院作出(2017)渝0106民初13061号民事判决：一、被告祥建公司于本判决发生法律效力三日内支付原告如来公司工程款472862元并支付违约金，违约金以472862元为本金，按每日万分之二计算，自2016年8月21日起至付清之日止。被告运动学院在欠付被告祥建公司工程价款4432400元内承担连带支付责任。二、被告祥建公司于本判决发生法律效力三日内支付原告如来公司产生的律师费10000元。三、驳回原告如来公司其他诉讼请求。该判决书说理部分载明，如来公司与祥建公司运动校二期项目部签订《运动校二期建设工程高、低空间训练馆钢网架分包合同》加盖了祥建公司重庆市运动技术学院项目部方章并由***签字。虽然以祥建公司运动校二期项目部的名义签订，但结合祥建公司作为中标单位承建运动学院的重庆市运动技术学院（市竞技体育训练中心）二期建设工程，如来公司所分包的建设工程的内容包含在祥建公司承包运动学院的工程范围内，以及祥建公司向运动学院出具的《法人授权委托证明书》，并指派赵亮、***作为涉案工程的现场管理人员的事实，如来公司有理由相信祥建公司重庆市运动技术学院项目部及***可以代表祥建公司。涉案合同约束如来公司和祥建公司。祥建公司重庆市运动技术学院项目部方章上虽有“只限工程技术资料专用”的字样，但祥建公司并未举证证明该项目部有其他形式的印章，且该项目部也多次对外使用该印章，在使用该印章时也有祥建公司的现场施工管理人员的签字，故祥建公司抗辩该印章不能代表祥建公司的理由，无事实和法律依据，本院不予支持。涉案合同是如来公司与祥建公司的真实意思表示，内容不违反国家有关法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。

祥建公司不服该判决，向重庆市第一中级人民法院提起上诉。祥建公司未在缴费通知书指定期限内缴纳二审案件受理费。2018年3月15日，重庆市第一中级人民法院作出（2018）渝01民终1827号民事裁定：本案按上诉人祥建公司自动撤回上诉处理。一审判决自本裁定书送达之日起发生法律效力。

审理中，如来公司陈述，本院(2017)渝0106民初13061号民事判决书发生法律效力后，运动学院支付了如来公司工程款472862元。祥建公司还陈述，合同中约定退还质保期满并完善申款手续后一个月内付清余款，申款手续即为如来公司向祥建公司申请付款并提供相应的材料税票、劳务人员相关资料。如来公司对祥建公司的陈述没有异议，但认为已将材料税票、劳务人员相关资料提交了给***。

上述事实，有如来公司提交的《运动校二期建设工程高、低空间训练馆钢网架分包合同》、(2017)渝0106民初13061号民事判决书、（2018）渝01民终1827号民事裁定书以及当事人双方的陈述证明。这些证据的真实性、合法性、关联性已经开庭质证和本院审查，可以作为认定本案事实的根据。

本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定，下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实……。本案中，人民法院发生法律效力的裁判文书认定，《运动校二期建设工程高、低空间训练馆钢网架分包合同》是如来公司与祥建公司的真实意思表示，内容不违反国家有关法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，双方当事人应按合同约定全面履行义务。本院对此予以采信。祥建公司辩称该合同不是祥建公司与如来公司签订，与本院查明的事实不符，本院对此不予采信。

关于质保期退还条件是否已经成就的问题。《运动校二期建设工程高、低空间训练馆钢网架分包合同》中约定，合同总价的5%留为质保金，质保金在工程2年（主合同竣工验收合格之日起）质保期满并完善申款手续后一个月内付清余款，不计利息。涉案建设工程项目于2016年7月18日工程竣工验收备案，则现质保金退还期间已经届满。审理中，祥建公司主张质保金退还条件（完善申款手续）为如来公司向祥建公司申请付款并提供相应的材料税票、劳务人员相关资料，如来公司对祥建公司的主张没有异议，但主张已将材料税票、劳务人员相关资料提交给***。如来公司在审理中未能举示证据证明此一主张，本院对如来公司的此一主张不予采信。庭审结束后，如来公司向本院提交了其开具的税票、劳务人员名册，因此，本院认定，质保金的退还条件已经成就，祥建公司应当按照合同约定退还如来公司质保金119098元（2381960元×5%）。

关于逾期退还质保金的违约金的问题。

《运动校二期建设工程高、低空间训练馆钢网架分包合同》约定，祥建公司不按合同的约定付款，每延期一天，按到期未付金额的万分之二支付违约金。同时，双方当事人也在合同中明确约定了质保金的退还期间及退还条件。现如来公司在审理过程中才提交税票、劳务人员名册，完善了申款手续，祥建公司因此不存在逾期付款的事实。如来公司要求祥建公司支付逾期退还质保金的违约金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

三、关于运动学院在欠付工程价款范围内承担支付责任的问题。

根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的人民法院可以追加转包人或者违反分包人为当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。人民法院生效裁判文书已经确认，作为实际施工人的如来公司可以要求涉案工程的发包人即运动学院在欠付工程价款范围内对其承担责任。但运动学院在前述法律文书发生法律效力后已支付如来公司工程款472862元，应当从运动学院欠付祥建公司工程价款中扣除，则运动学院现欠付祥建公司工程价款为3959538元（4432400元-472862元）。如来公司可以要求运动学院在欠付工程价款3959538元内承担支付责任。对如来公司的此一诉请，本院予以主张。

综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

被告重庆祥建建设有限公司于本判决发生法律效力三日内支付原告重庆如来建筑安装工程有限公司质保金119098元。

被告重庆市运动技术学院在欠付被告重庆祥建建设有限公司工程价款3959538元内对原告重庆如来建筑安装工程有限公司承担支付责任。

三、驳回原告重庆如来建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费2682元，减半收取1341元，由被告重庆祥建建设有限公司负担。限被告重庆祥建建设有限公司于本判决发生法律效力三日内支付给原告重庆如来建筑安装工程有限公司。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。同时,直接向该院预交上诉案件受理费,递交上诉状后上诉期满七日仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的,按自动撤回上诉处理。

双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日计算。

审判员　李　勤

二〇一九年四月十二日

书记员　张玲玲