某某与河北燕贺园林古建筑工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 山西省忻州市中级人民法院 pt”>民事判决书 （2018）晋09民终1231号上诉人（原审被告）：***，男，1971年3月20日出生，原平市人。委托诉讼代理人：***，山西元昌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河北燕贺园林古建筑工程有限公司，地址：新乐市欧景小区2号楼1单元502室。统一社会信用代码:×××。法定代表人：***，任总经理。委托诉讼代理人：***，山西神业律师事务所律师。委托诉讼代理人：***，河北燕贺园林古建筑工程有限公司员工。原审被告：***，女，1969年9月16日出生，福建省龙海市人。委托诉讼代理人：***，山西元昌律师事务所律师。上诉人***因与被上诉人河北燕贺园林古建筑工程有限公司、原审被告***建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省原平市人民法院（2017）晋0981民初1502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月17日立案后，依法组成合议庭，于2018年8月16日对本案公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人***、被上诉人河北燕贺园林古建筑工程有限公司的委托诉讼代理人***、***、原审被告***的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。河北燕贺园林古建筑工程有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令***、***给付河北燕贺园林古建筑工程有限公司工程款168000元，并互付连带清偿责任；2、***、***承担本案诉讼费等一切费用。诉讼过程中，河北燕贺园林古建筑工程有限公司增加诉讼请求：***、***给付鉴定费27000元。事实与理由：2015年9月18日，河北燕贺园林古建筑工程有限公司与金沟无量寺法师***签订了建设工程承包施工合同书。***将其无量寺四面佛建设工程(包工包料)发包给河北燕贺园林古建筑工程有限公司，合同总价款1168000元，***为实际投资人，工程完工后，被告却以河北燕贺园林古建筑工程有限公司所做的工程缝隙稍大等为由，硬从工程总价款中扣除168000元。为此，双方经多次协商达成口头协议，被告将其四面佛周围的平台、护栏(包括砌筑地基等)让河北燕贺园林古建筑工程有限公司全部垫资建筑，以折抵其扣除河北燕贺园林古建筑工程有限公司的四面佛工程款168000元，此项工程完毕后，被告仅支付了河北燕贺园林古建筑工程有限公司四面佛工程款100万元，剩欠平台、护栏等工程款168000元拖延不付。***一审辩称：一、本案讼争工程的工程款经双方结算确认后已全部付清。本案讼争施工合同由***代表河北燕贺园林古建筑工程有限公司与***于2015年9月l8日签订，由***持河北燕贺园林古建筑工程有限公司公章正式签订合同并加盖公章。签订合同后，由***等人组建施工小队实际进行了施工，因施工小队施工资质有限，其所承建四面佛工程工艺粗糙，不符合行业标准，该工程遗留下诸多需日后另行修缮的隐患。工程大体完工后，经河北燕贺园林古建筑工程有限公司代理人***与***对实际施工的工程量进行确认结算，经双方协商确认，工程款参照原合同签订的1168000元计价调整为100万元整。工程开工后，***陆续通过转账至***的账户提前支付工程款，分别于2016年9月14日支付10万元、2016年11月11日支付10万元、2016年11月25日支付5万元、2016年12月26日支付25万元、2017年5月18日支付2O万元、2017年7月26日支付2万元、2017年7月29日支付28万元，上述合计共支付实际施工人***100万元整，河北燕贺园林古建筑工程有限公司在起诉状中也确认收到被告支付四面佛工程款l00万元，并于2017年7月29日出具收条一张给被告收执，收条载明”今收到原平无量寺四面佛款项壹佰万元正，此工程款已结清。收款人***，证明人***。20l7年7月29日”。河北燕贺园林古建筑工程有限公司诉称尚欠平台、护栏栏工程款168000元与客观事实不符，没有法律依据，请求法院驳回河北燕贺园林古建筑工程有限公司的诉求。二、本案讼争施工合同是***持河北燕贺园林古建筑工程有限公司公章并以该公司的名义与***签订，其行为构成表见代理，善意的***有理由相信***有权代理河北燕贺园林古建筑工程有限公司与之签订合同，并通过***向河北燕贺园林古建筑工程有限公司给付了工程款。***对***给付工程款的行为可视为对河北燕贺园林古建筑工程有限公司的给付。***已完成了对河北燕贺园林古建筑工程有限公司的工程款给付，河北燕贺园林古建筑工程有限公司诉求给付工程168000元于法无据，请求法院依法驳回其全部诉求。三、本案签订的施工合同第2条写明工程承包范围，即”承包单位提供的地基和佛像工程”，该条约定清清楚楚写明工程承包范围是地基和佛像。地基是整个四面佛的基础，地基由佛像底部的平台和护栏组成，与佛像组成不可分割的整体，如果没有了平台，佛像就成了悬空之物，这是不可能实现合同目的，也不可能施工的。四面佛工程款即地基和佛像的工程款已悉数结算计付给河北燕贺园林古建筑工程有限公司，其主张包括平台、护栏等地基部分的工程款l68000元根本就是重复计价、重复要款。河北燕贺园林古建筑工程有限公司在起诉状中事实与理由部分第7行提到”四面佛周围的平台、护栏(包括砌筑地基等)”，从其自述中也可以明确看出地基包括平台、护栏等底部工程，构成工程的地基部分，地基和平台、护栏是整体砌筑，没有单独区分建造，也不可能单独计价。河北燕贺园林古建筑工程有限公司一方面诉称被告尚欠平台、护栏的工程款l680O0元，另一方面在诉状中又自认平台、护栏(包括砌筑地基)是整体的，其陈述相互矛盾，其诉状中的陈述已明确自认了平台、护栏包括砌筑地基是同一整体，不可能单独分割，其再次诉求平台护栏的工程款纯属无稽之谈。河北燕贺园林古建筑工程有限公司在事实部分陈述被告硬从工程款中扣除168000元后，其仍垫资施工地基部分，这明显有恃常理、自相矛盾，河北燕贺园林古建筑工程有限公司作为工程承包方不可能在被告有了硬要克扣工程款的不良前提下，又垫资先行投建所谓的平台、护栏等地基工程，这不符合日常的交易习惯，更不可能适用于金额较多的工程项目。四、双方在该四面佛工程签订前没有交情，互不认识，承包四面佛工程时双方有签订书面合同，那为何河北燕贺园林古建筑工程有限公司诉求的平台、护栏等地基部分的工程却没有签订书面合同?这也不符合双方之前交易惯例，其诉求来源于双方的约定，是新的合同关系，河北燕贺园林古建筑工程有限公司应该提交书面合同来举证证明自己的诉求，如果无法提供，那么就要承担举证不能的不利后果，即诉求无法得到法院的支持。退一步说，假如河北燕贺园林古建筑工程有限公司陈述的事实部分即:”双方经多次协商，原、被告达成口头协议，被告将其四面佛周围的平台、护栏(包括砌筑地基等)让原告全部垫资建筑，以抵扣其扣除原告的四面佛工程款l68000元”属实，也只能说明工程承包范围的地基部分及双方经过议价，议价为168000元。本案四面佛工程承包的范围是地基和佛像，河北燕贺园林古建筑工程有限公司于2017年7月29日出具收条一份，也明确说明了收到四面佛工程款l00万元，此工程款已结清。收条上载明的是四面佛工程，也就是说收到地基和佛像两部分的工程款，再次诉求地基部分即平台、护栏的工程款，属于重复计价，重复要款，其诉求于法无据，不应得到支持。五、本案讼争工程款于2017年7月29日已经结算支付给付，此时，该四面佛工程已大体完工，双方才会进行结算，也就是说平台和护栏的地基部分和佛像部分已大体完工，双方对工程量进行了确认后才结算支付。那么，2017年7月29日双方结算时，平台、护栏已建造完成，如果平台护栏在2017年7月29日尚未建成，或者被告在2O17年7月29地基工程款尚未完全结清，上述两点，只要出现其中一种情况，河北燕贺园林古建筑工程有限公司都不可能出具收条并载明”此工程款已结清”，所以，河北燕贺园林古建筑工程有限公司再次要求被告支付平台、护栏等地基部分的工程款不符合客观事实，于法无据，不应得到支持。六、根据本案施工合同第8条第1款约定，工程开工前甲方即本案被告要确认乙方即河北燕贺园林古建筑工程有限公司提供的地基施工图和佛像小样，本案纠纷因工程量而起，河北燕贺园林古建筑工程有限公司应提供合同约定的经双方确认的地基施工图和佛像小样来证明工程量，如果无法提供，则应承担举证不能的不利后果。七、原平市人民法院依据河北燕贺园林古建筑工程有限公司的申请，于2017年11月6日裁定冻结被申请人***、***银行账户资金174000元，答辩人认为:1、冻结银行账户资金的数额超过本案讼争标的168000元，属于超出诉讼标的保全错误。2、申请人河北燕贺园林古建筑公司在诉讼中提起财产保全，其目的是为了保证将来作出的判决能够得到有效执行，而生效判决之所以能够被执行的前提和基础是申请人要求给付的诉讼请求得到法院的支持。如果未获得法院支持，意味着在该案件中被申请人无需以其财产履行判决义务，财产保全也就失去了其应有意义，故申请人财产保全申请是错误的。根据我国《民事诉讼法》规定，诉讼保全申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。本案河北燕贺园林古建筑工程有限公司的诉求根本就是于法不符，不应得到法院的支持，河北燕贺园林古建筑工程有限公司申请冻结被告银行账户资金l74000元，造成了贷存款利息差额损失是最直接的，理应赔偿，要求法院判令因申请诉讼保全错误给被告造成的贷存款利息差额损失3828元，利息损失从2017年11月6日起至20l7年l2月10日止共计33天，按月利率2%计算。八、声明保留诉权部分:本案施工合同约定工程竣工日期是2016年10月1日，工程质量标准是合格。但实际上讼争工程延期，工程质量尚未经过相关部门验收确定是否合格，答辩人***保留对被答辩人河北燕贺园林古建筑工程有限公司的诉权，不放弃在必要的时候追究被答辩人违约责任的权利，特此声明。九、提醒法庭注意，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效;(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案讼争建设工程的承包方系河北燕贺园林古建筑工程有限公司，该公司和该工程的实际施工人是否具备承建资质，决定着该施工合同的效力，河北燕贺园林古建筑工程有限公司应进一步举证证明自身的资质和实际施工人的施工资质。本案施工合同是否因违反法律法规的禁止性规定而导致合同无效由法院作出认定。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。落实到本案，也就是说如果实际施工人***等人没有相应的施工资质，其已经收取的100万元工程款应予收缴。十、本案因河北燕贺园林古建筑工程有限公司无端起诉而引发，受理费应由河北燕贺园林古建筑工程有限公司负担。综上，***已经通过***向河北燕贺园林古建筑工程有限公司给付了全部工程款，该四面佛工程款依据合同约定包括了地基和佛像，河北燕贺园林古建筑工程有限公司关于平台和护栏属于地基部分的诉求属于重复计价要款。***的给付义务已履行完成，河北燕贺园林古建筑工程有限公司的诉求与客观事实不符，于法无据，请求驳回全部的诉讼请求，并赔偿因保全错误给被告造成的损失3828元。***一审辩称：河北燕贺园林古建筑工程有限公司列***为被告属于诉讼主休不适格。由于本案是建设工程施工合同纠纷，根据合同的相对性，签订本案讼争建设工程施工合同的是河北燕贺园林古建筑工程有限公司与***，而非答辩人***，答辩人***与本案不具有直接的利害关系，不是本案适格的当事人，河北燕贺园林古建筑工程有限公司也没有明确的证据可以证明***是河北燕贺园林古建筑工程有限公司所诉称的所谓实际投资人。将***列为被告缺乏法律依据，不应得到支持，请求法院依法驳回河北燕贺园林古建筑工程有限公司对***的诉讼请求。二、附加说明一点，本案讼争建设工程在施工过程中，***作为***师父的弟子，曾帮忙师父办理相关事务，也与河北燕贺园林古建筑工程有限公司的委托代理人***有过接触，见证了工程款的结算确认，可以证明本案讼争工程的工程款经双方结算确认后全部付清。河北燕贺园林古建筑工程有限公司诉称尚欠平台、护栏等工程款l68000元与客观事实不符，没有法律依据，请求法院驳回河北燕贺园林古建筑工程有限公司的全部诉讼请求。三、本案河北燕贺园林古建筑工程有限公司的诉求不符合客观事实，没有法律依据，其诉求不应得到法院的的支持，故本案受理费应由河北燕贺园林古建筑工程有限公司负担。综上列***为本案被告，属于诉讼主体不适格，***并非签订合同的一方，与本案不具有直接的利害关系，请求法院依法驳回对被告***的诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，一审法院认定如下：河北燕贺园林古建筑工程有限公司提交的如下证据：银行汇款单一份，施工合同书一份，设计图纸一份，四面佛一尊照片一张，平台护栏照片六张，***、***、***、***、***、***、***证人证言。***提交的如下证据：提交施工合同一份，收条一份，***、***、***证人证言。对于双方提交的施工合同书一份，双方对合同上的签字盖章无异议，具有真实性，予以采信。对于河北燕贺园林古建筑工程有限公司提交的银行汇款单一份，只能说明***给***汇过钱，不能证明***与河北燕贺园林古建筑工程有限公司之间存在合同关系。对于河北燕贺园林古建筑工程有限公司提交的设计图纸一份，四面佛一尊照片一张，平台护栏照片六张，内容具有真实性，予以采信。对于***提交的收条一份，内容具有真实性，予以采信。对于双方提交的证人证言，双方证明的内容相互矛盾，证人与双方都有一定的利害关系，其证明力小于其它证据，故不予采信。一审法院依法委托山西嘉信司法鉴定中心于2018年3月28日作出的鉴定意见书，程序合法，内容真实，予以采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2015年9月18日，河北燕贺园林古建筑工程有限公司的代表人***与***签订了无量寺四面佛建设工程承包施工合同一份，工程承包范围：承包单位提供的地基和佛像工程，工程承包方式包工包料，工程质量标准：合格，合同总价款1168000元，发包人由***盖了个人印章，承包人由***作为河北燕贺园林古建筑工程有限公司代表人签字并盖有该公司印章。合同签订后，河北燕贺园林古建筑工程有限公司的代表人***组织工队，在原平市××乡边无量寺建起了通高10米四面佛佛像一尊，下有高5.05米、宽11米基础，旁建有正八边形平台，外边边长5.75米，内边边长2.4米，平台周边上建有护栏。河北燕贺园林古建筑工程有限公司的代表人***前后共计收到工程款100万元，其中有2017年7月29日***转账给***的48万元。2017年7月29日，河北燕贺园林古建筑工程有限公司的代表人***给***、***出具收条一份，内容：今收到原平无量寺四面佛款项壹佰万元正（1000000-），此工程款已结清，收款人：***，证明人：***，20l7年7月29日。诉讼中，河北燕贺园林古建筑工程有限公司于2017年10月31日向一审法院申请了财产保全，缴纳申请费1390元。一审法院依法委托山西嘉信司法鉴定中心于2018年3月28日作出鉴定意见书，鉴定选用成本法评估，四面佛评估价值为1119388元、平台评估价值为70650元、栏杆评估价值为121502元，河北燕贺园林古建筑工程有限公司缴纳鉴定费27000元。2018年4月26日，***通过邮寄向一审法院提交”四面佛工程工期鉴定申请书”一份，申请一审法院委托鉴定机构对四面佛工程进行工期鉴定。一审法院认为，本案争议焦点：1、***在本案中是否诉讼主体适格；2、***是否借用河北燕贺园林古建筑工程有限公司的资质进行施工；3、双方争议的平台护栏工程是否属于合同中约定的地基部分。关于争议焦点1，根据双方提交的无量寺四面佛建设工程承包施工合同，发包人为***，承包人为河北燕贺园林古建筑工程有限公司，依据合同的相对性原则，合同的效力仅及于签订合同的当事人，因***不是签订合同当事人，故***主体不适格；关于争议焦点2，***作为河北燕贺园林古建筑工程有限公司的代表人在双方签订的合同上签字，符合法律规定，该行为未能说明***系借用河北燕贺园林古建筑工程有限公司的资质；关于争议焦点3，河北燕贺园林古建筑工程有限公司建的平台护栏工程确实存在，但根据双方签订的合同，未能说明地基包括了平台护栏，又根据山西嘉信司法鉴定中心鉴定意见书的评估价值，该评估价值大于双方签订的合同标的金额，故平台护栏工程不属于地基部分较为合理、公平。河北燕贺园林古建筑工程有限公司与***签订的无量寺四面佛建设工程承包施工合同，系双方真实意思表示，已成立、生效，经2017年7月29日，河北燕贺园林古建筑工程有限公司的代表人***给***、***出具收条确认，双方之间的权利义务已履行完毕。对于双方争议的平台护栏工程，依据双方签订合同的承包范围及收条内容，未能证明合同内容已包括了平台护栏工程，视为双方对于平台护栏工程未签订有书面合同。但该部分工程，确已存在，***亦许可河北燕贺园林古建筑工程有限公司建筑该工程，依据《合同法》第36条”法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，河北燕贺园林古建筑工程有限公司与***就平台护栏工程的合同已成立，河北燕贺园林古建筑工程有限公司履行了建筑义务，***应支付河北燕贺园林古建筑工程有限公司相应的对价，依据山西嘉信司法鉴定中心鉴定意见书的评估价值，河北燕贺园林古建筑工程有限公司的诉求金额未超过所建筑的成本价值，故河北燕贺园林古建筑工程有限公司的诉求金额合理。***至今未予给付河北燕贺园林古建筑工程有限公司平台护栏工程的价款，已构成违约，对于河北燕贺园林古建筑工程有限公司因索要工程款支付的鉴定费27000元，***应予赔偿。关于***工期鉴定之申请，因该申请系庭审辩论终结后提出，又申请鉴定的事项与本案待证事实无关联性，故不予鉴定。综上所述，对于河北燕贺园林古建筑工程有限公司要求***给付工程款168000元、鉴定费27000元共计195000元之主张，一审法院予以支持；对于河北燕贺园林古建筑工程有限公司要求***给付工程款168000元、鉴定费27000元共计195000元之主张，于法无据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、被告***于本判决生效后十日内给付原告河北燕贺园林古建筑工程有限公司195000元。二、驳回原告河北燕贺园林古建筑工程有限公司对被告***之诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4200元、保全申请费1390元，由被告***负担。上诉人***主要上诉理由：一、被上诉人河北燕贺园林古建筑工程有限公司在一审提交的设计图纸来源不明，未经相关单位审批，也未经合同双方签字确认，与本案工程不具有关联性，真实性无法确认；一审法院委托鉴定时，被上诉人河北燕贺园林古建筑工程有限公司又提交另一份未经合同双方签字确认的设计图纸。该两份图纸相互矛盾，来源不明，不应成为本案证据予以采信，不应作为鉴定的依据。一审法院分别采信庭审中提交的设计图纸，并以另一份设计图纸作为鉴定依据，属于认定证据错误，程序违法；二、双方所签《承包施工合同》明确承包范围是地基和佛像工程，但被上诉人恶意的偷换概念，把双方约定的工程范围曲解为佛像、基础、平台和护栏。那么其应举证证明双方所签合同约定的工程范围包括佛像、基础、平台和护栏，而不应由法院委托鉴定工程量来证明。一审法院在举证责任分配上错误，导致本案事实不清；三、被上诉人2017年7月29日出具收条一支，载明本案工程款已结清。一审中双方证人均证实出具收条时佛像、基础、平台和护栏已完工。如果出具收条时尚有工程款未结清，那么被上诉人是不可能在收条上载明”此工程款已结清”，作为完全民事行为能力人，被上诉人应清楚”此工程款已结清”的法律后果。四、一审程序违法：1、本案所涉鉴定意见书未经质证，一审法院直接采信程序违法。一审法院2018年4月23日邮寄传票，通知我方于2018年4月26日9时到庭质证，但上诉人于2018年4月26日14时21分才收到该传票，因此上诉人没有机会到庭质证。2、鉴定机构勘查现场未经上诉人予以确认，鉴定程序违法。3、上诉人2018年4月15日签收河北燕贺园林古建筑工程有限公司提交的增加诉讼请求申请书一份，但河北燕贺园林古建筑工程有限公司该诉求未经开庭答辩，一审法院直接判决上诉人承担增加的诉讼请求，剥夺了上诉人一审答辩权利。4、上诉人一审提交工期鉴定申请，一审法院认为与本案待证事实无关联而不予受理，属于程序违法；五、本案系建设工程合同纠纷，属于商事合同，一审判决错误的适用了民事审判原则以合理、公平作为裁判标准，其背离了商事审判应遵循的侧重风险承担而非道义的维护。本案中，被上诉人作为商事主体是专门从事经营性营业活动的，其经营活动必然有一定风险，工程款的结算如果可以以鉴定意见书代替，而不以工程合同、合同双方约定为前提，那么一审判决就违背了约定优先法定的原则，属于适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条规定，当事人约定按照固定价款结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案所涉佛像工程合同约定合同总价款1168000元，合同明确表明双方约定按固定价款结算工程价款。因河北燕贺园林古建筑工程有限公司提起鉴定，在一审庭审后组织双方就鉴定发表意见，因我方不同意鉴定，一审法院为了支持河北燕贺园林古建筑工程有限公司的申请，转而对我方说是法院审理认为应该进行鉴定，强行进行了鉴定。一审法院委托鉴定属于适用法律错误，本案依法不能支持鉴定。综上，被上诉人河北燕贺园林古建筑工程有限公司在工程价款已结算收讫的前提下，又恶意解释合同，主管肢解工程，违法造假提交设计图纸，极大地损害了上诉人的合同权益。一审法院在事实查明不清的前提下，程序违法作出判决，明显违反了法律的公平原则及诚实信用原则。请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判或发回重审，诉讼费用由被上诉人承担。本院二审查明的案件事实与一审法院查明的基本事实一致。本案二审期间，上诉人***的委托诉讼代理人提交一审法院质证传票及法院特快专递邮件全程跟踪查询单一份，意证明上诉人***在一审审理期间收到上述传票时已超出了一审法院指定的质证日期。被上诉人河北燕贺园林古建筑工程有限公司对上诉人***二审所举该证据的真实性无异议。二审期间，上诉人***的委托诉讼代理人对山西嘉信司法鉴定中心出具的《原平市中阳乡金沟村西无量寺的四面佛像、基础、平台、护栏价值核实项目资产评估司法鉴定意见书》的质证意见为：因鉴定所用图纸与诉讼中提供的图纸不是同一套图纸，且该鉴定程序不符合最高人民法院对”固定价合同”争议解决的相关司法解释，属于程序违法，故对该鉴定意见书与本案的关联性不予认可。被上诉人河北燕贺园林古建筑工程有限公司对施工图纸系其提供予以认可，并陈述，其向一审法院提交的是佛像及地基的图纸，因鉴定涉及平台和护栏工程，故在提交佛像和地基图纸的基础上，又提交了平台和护栏的相关图纸，鉴定所用图纸与诉讼期间提供图纸中的佛像、地基图纸是一致的，并不矛盾。被上诉人河北燕贺园林古建筑工程有限公司二审期间向本院提交证人张某12、张某12、张某113的书面证言及四面佛像和地基竣工剪彩照片四张，意证明本案争议的平台和护栏不包括在合同约定的施工范围内。上诉人***的委托诉讼代理人对此质证意见为：对张某12、张某12、张某113的书面证言的真实性、合法性、关联性均不予认可，但张某12的证言却证实了***2017年7月29日出具的100万元收条的时间恰恰是平台和护栏完工之时，故合同约定的施工范围包括了平台和护栏项目，该100万元也是经双方确认的合同约定施工项目的最终结算价；关于四张照片，显示的每月初一、十五佛家弟子举办法事的照片，佛像建成后未进行过剪彩仪式。被上诉人河北燕贺园林古建筑工程有限公司二审庭审陈述：”当时约定的佛像和地基是1168000元，在我们做好地基和佛像之后，上诉人以佛像质量问题为由要扣我们168000元。后又提出我给他免费做平台和护栏，他就将佛像和地基1168000元全款支付。但在我做好平台和护栏后，我要钱时上诉人又反悔了，只给100万元。”上诉人***的委托诉讼代理人对被上诉人关于扣除168000元的原因、要求其免费做平台、护栏的陈述予以认可，但认为支付的100万元已包括平台、护栏的价款。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案二审争议焦点是案涉平台、护栏工程是否包含在上诉人***与被上诉人河北燕贺园林古建筑工程有限公司所签《无量寺四面佛建设工程承包施工合同》关于工程承包范围”地基和佛像工程”中。上诉人***与被上诉人河北燕贺园林古建筑工程有限公司所签《无量寺四面佛建设工程承包施工合同》中工程承包范围约定为”地基和佛像工程”，地基工程是否包含案涉平台和护栏工程，因在该合同中未有明确约定，且”地基”与”平台、护栏”非同一概念，合同对承包范围的约定不能必然认定案涉平台、护栏工程包含在地基工程范围之内。上诉人***针对其案涉平台、护栏工程包含在双方签订的《无量寺四面佛建设工程承包施工合同》中地基和佛像工程的承包范围内的上诉理由，所举河北燕贺园林古建筑工程有限公司的代表人***2017年7月29日给***、***出具的内容为”今收到原平无量寺四面佛款项壹佰万元（1000000），此工程款已结清”的收条及其他证据，不能必然确定案涉平台、护栏工程包含在双方所签合同中的施工范围内。一审法院委托鉴定机构对案涉佛像、基础、平台、护栏进行评估，鉴定机构选用成本法评估，对上述鉴定评估项目出具的鉴定意见（评估价）大于双方签订的合同标的金额。一审法院据此并结合当事人所举证据、所作陈述，认定案涉平台、护栏工程不在合同约定的施工范围更符合实际，亦符合《最高人民法院关于适用的解释》第108条关于对待证事实是否存在的认定规则。鉴定费27000元系为查明案件事实所支出的必要、合理的费用，一审法院判令***承担符合法律规定。上诉人***关于本案属于商事案件、一审判决适用民事审判原则错误、双方约定按照固定价款结算工程款、一审法院委托鉴定违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条规定、一审法院未受理其工期鉴定申请属程序违法等的上诉理由，缺乏法律依据，且一审法院对***所提工期鉴定申请不予受理的理由正确，故本院对上诉人***上述上诉理由不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费4200元由上诉人***负担。本判决为终审判决。审判长***审判员***审判员***二0一八年八月二十六日书记员***