原告岳阳市亚利混泥土有限公司与被告湖南长岭建设工程有限公司买卖合同纠纷民事判决书

湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）湘0602民初7269号

原告：岳阳市亚利混凝土有限公司，住所地岳阳市XXXX。

法定代表人：彭福祥，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨拥军，湖南用平律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙剑，男,XXXX年XX月XX日出生，汉族，住湖南省岳阳市XXXX，身份证号码43********。

被告：湖南长岭建设工程有限公司，住所地湖南省湘阴县XXXX。

法定代表人：甘曙，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘立华，湖南立华律师事务所律师。

第三人:岳阳经济技术开发区木里港管理处羊角山社区居民委员会（原岳阳经济技术开发区康王乡羊角山居委会），住所地岳阳经济技术开发区XXXX。

负责人：刘庆国，该居委会主任

委托诉讼代理人：刘庆国，男，XXXX年XX月XX日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区XXXX。

第三人：刘七零，男，XXXX年XX月XX日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区XXXX，身份证号码43********。

原告岳阳市亚利混凝土有限公司（以下简称亚利公司）与被告湖南长岭建设工程有限公司（以下简称长岭公司）、岳阳经济技术开发区木里港管理处羊角山社区居民委员会（以下简称羊角山社区居委会）、刘七零买卖合同纠纷一案，于2017年12月4日被岳阳市中级人民法院（2017）湘06民终721号民事裁定书发回重审，本院于2017年12月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告亚利公司的委托诉讼代理人杨拥军，被告长岭公司的委托诉讼代理人刘立华，第三人羊角山社区居委会的委托诉讼代理人刘庆国，第三人刘七零到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告亚利公司诉称：2014年3月11日，原告与被告签订《预拌混凝土购销合同》，由原告向被告“羊角山二期居民点安置房”项目工地提供商品混凝土。原告按照合同的约定履行了供货义务，但被告没有按照合同的约定履行支付货款的义务，逾期货款804560元。原告多次催讨，被告仅在2015年9月26日支付了75800元、2016年2月5日支付了100000元，尚欠原告货款628760元。故诉至法院，请求判令：1.被告立即支付原告欠款628760元及利息50165元、违约金100330元；2.由被告承担本案的诉讼费用。庭审中，原告亚利公司调整以上诉讼请求第一项为：被告立即支付原告欠款363030元。

被告长岭公司辩称，原告是恶意诉讼，“羊角山二期居民点安置房”混凝土货款已由项目开发商羊角山社区居委会协调履行完毕。请求法院驳回起诉。

第三人羊角山社区居委会述称，原告方诉请的项目（羊角山居民点AB栋安置房混凝土款项）实际上已经由我们居委会组织协调所有欠款已经分两次结清。由羊角山社区居委会分别在2015年9月26日支付16万元，2016年2月14日支付12万元给亚利公司员工谭四春。

第三人刘七零述称，自己受长岭公司的委托，负责“羊角山二期居民点安置房”项目的施工管理活动。在建设过程中，将项目以“大包干”的形式承包给案外人刘新明，由他负责相应民工工资和材料款费用及税收，刘新明因本项目或本项目以外所欠材料款与本人无关。

查明的事实

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院组织当事人

进行了证据交换和质证。对双方没有异议的证据，本院经审核予以确认并在卷佐证。根据本院采信的证据及原、被告及第三人的陈述，确认如下案件事实：

一、2013年12月17日，第三人羊角山社区居委会与被告长岭公司签订合同，将“羊角山二期居民点安置房”项目发包给被告长岭公司。2013年12月20日，以羊角山社区居委会为甲方、长岭公司为乙方、刘七零为丙方签署《项目合作三方协议》，约定：“甲方与乙方于2013年12月17日签订的关于羊角山安置小区AB栋及附属工程《湖南省建筑工程施工合同》只是名义上的合同关系，仅作为羊角山项目施工报建使用。经甲乙丙三方同意：2013年12月17日甲乙双方签订的《湖南省建筑工程施工合同》中乙方的权利义务及经济责任均由丙方承接，与乙方无任何关系”。同时，长岭公司出具《授权委托书》，委托刘七零作为公司在“羊角山二期居民点安置小区AB栋”项目的项目施工负责人，主持本项目的施工管理活动。后刘七零将本项目转包给实际施工人刘新明。

二、2014年3月11日，在原告公司员工谭四春的介绍下，案外人刘新明以湖南长岭建设工程有限公司羊角山项目部的名义与原告亚利公司代理人陈鑫良在涉案工程项目部办公室签订了《预拌混凝土购销合同》，向亚利公司采购预拌混凝土用于“羊角山二期居民点安置房”项目建设，合同约定了价格、付款方式及违约责任等条款，合同尾部刘新明签名并加盖显示“湖南长岭建设工程有限公司羊角山项目部”的印章。2015年3月23日至2015年4月15日，案外人刘新明在公安机关的五次讯问笔录中，2015年3月26日，案外人徐贵武在公安机关的询问笔录中，对案外人刘新明私刻被告长岭公司羊角山项目部公章与原告亚利公司签订《预拌混凝土购销合同》的事实予以确认。同时，案外人徐贵武陈述，在涉案工地办公室外面挂有“湖南长岭建设工程有限公司羊角山项目部”的牌子，该公示牌上明确涉案工程项目经理是郑斌。

三、关于“羊角山安置小区AB栋”的工程进度情况。被告长岭公司提交了该工程的监理单位岳阳市启明星建设工程监理咨询有限公司出具的情况说明、《施工监理日记》、《建设工程主体结构分部工程质量验收文件资料目录》、《预拌混凝土发货单》等证据，拟证明“羊角山安置小区A栋”封顶时间为2014年9月1日，“羊角山安置小区B栋”封顶时间为2014年5月1日，两栋房屋竣工验收的申请时间为2014年10月20日。原告亚利公司对以上证据的真实性、合法性均有异议。本院经审查认为，以上证据来源合法，且已形成证据锁链，足以证明涉案工程的主体封顶时间和竣工时间，原告亚利公司虽有异议，但没有提供其他证据予以反驳，故对以上证据本院予以釆纳。

四、关于被告长岭公司欠付的砼款金额，原告亚利公司在诉讼中提交了七份“砼销售结算单”，拟证明截至2014年5月30日欠付270180元；截至2014年6月29日累计欠付270180元；截至2014年7月30日累计欠付141790元；截至2014年9月25日累计欠付262780元；截至2014年6月29日累计欠付270180元；截至2014年10月26日累计欠付364630元；截至2014年11月26日累计欠付593770元；截至2014年12月24日累计欠付643030元，以上结算单均由需方代表廖磊签字确认。被告长岭公司对以上证据的真实性、合法性、关联性均有异议，本院将结合本案其他证据对以上证据综合认定。

五、2015年1月13日，案外人刘新明在涉案工程的施工过程中因资金链出现问题失去联系。2015年3月3日，包括原告亚利公司员工谭四春在内的部分涉案工程材料供应商共同向岳阳市白石岭公安分局报案，要求对刘新明伪造公章的行为进行立案侦查，在报案材料中，明确涉案工地欠付混凝土款477800元。2015年5月28日，羊角山社区居委会与原告公司员工谭四春达成协议，确定“涉案工地共欠材料款480000元，其中，280000元欠款由羊角山居委会支付，其余200000元欠款，材料商谭四春不得向羊角山居委会、长岭公司讨要，但可以向刘新明讨要权利”。2015年9月26日，羊角山社区居委会向原告公司员工谭四春支付货款160000元，2016年2月4日，羊角山社区居委会向原告公司员工谭四春支付货款120000元，谭四春分别出具了领条，其中，2016年2月4日领条上有案外人龙凤祥的签字“属实，余款以清”，羊角山社区居委会并加盖公章。

六、另查明，案外人刘新明在羊角山社区除承包涉案工程外，在同期还包工包料承建了当地部分私房的施工建设。

判决理由与结果

本院认为，本案各方当事人所争执的焦点问题是，案外人刘新明以被代理人被告长岭公司的名义与原告亚利公司签订的《预拌混凝土购销合同》，对被告长岭公司是否具有法律效力。

案外人刘新明并非被告长岭公司员工，该公司也没有授权其作为公司在“羊角山二期居民点安置小区AB栋”项目的项目施工负责人，显然刘新明与原告亚利公司签订《预拌混凝土购销合同》并非职务行为或有权代理。另表见代理是无权代理人具有某些有权代理的外表授权特征，使相对人有理由相信其有代理权，而产生有权代理的法律效果。构成表见代理具备四个要件：其一、须是无权代理，即代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后实施的代理行为；其二、须在代理行为外观上存在使相对人相信行为人具有代理权的理由；其三、须相对人与无权代理人实施了民事法律行为；其四、须是相对人善意且无过失。

本案中，第一，被告长岭公司授权第三人刘七零处理“羊角山二期居民点安置小区AB栋”项目相关事宜，故与被告长岭公司存在代理权表象、与被代理人的行为具有直接关联性的当事人应系第三人刘七零。刘七零将本项目转包给案外人刘新明后，刘新明虽是涉案工程的实际施工人，但案外人刘新明在羊角山社区除承包涉案工程外，在同期还包工包料承建了当地部分私房。该事实决定了刘新明具有双重身份，既具有该项目实际施工人身份，也具有普通自然人身份。在签订合同时，刘新明在合同上加盖了私刻的涉案工程项目部印章，原告亚利公司作为合同相对人，其虽无能力知悉该章的真伪，但除此之外，案外人刘新明作为与原告签订合同的经办人，签订合同时并未向原告提交被告长岭公司的营业执照、税务登记证、被告法定代表人身份证明及刘新明为被告公司员工证明或授权委托等其他外表授权，且涉案工程项目部办公室外所挂的公示牌上已明确公示该项目的项目经理是郑斌，故案外人刘新明仅持有印章并不能当然认定其代理行为外观上具有使相对人相信其具有代理权。

第二，原告亚利公司对其供应的混凝土与涉案工程的关联性应当具有更高的注意义务。作为相对方的亚利公司，在向案外人刘新明供应混凝土时，至少从形式上应考量供应之产品与涉案工程是否有关，也只有在刘新明所实施的事务在表面上与其项目实际施工人身份相关联时，亚利公司才可能有理由相信其代表被告长岭公司。涉案工程“羊角山安置小区AB栋”封顶时间分别为2014年9月1日、2014年5月1日，竣工验收的申请时间为2014年10月20日，亚利公司在涉案工程主体已经封顶的前提下，加之案外人刘新明同期还包工包料承建了当地部分私房，该期间原告向刘新明所供应的混凝土，客观上无法证明必然是用于涉案工程，故亚利公司对交易造成的扩大损失有明显过错。另，涉案工程已于2014年竣工验收，根据原告亚利公司提交的证据显示，被告长岭公司在截至2014年12月24日累计欠付643030元货款。即亚利公司作为合同向对方，在合同履行完毕后近两年后均未向被告长岭公司主张权利，而是在该期间，由其公司员工谭四春向公安机关报案要求追究案外人刘新明私刻公章的法律责任，同时，在第三人羊角山社区居委会的组织下，领取了协调款并出具承诺，放弃向羊角山居委会、长岭公司索要货款的权利，虽然公司员工的承诺不能处分亚利公司的权利，但该行为足以说明亚利公司对案外人刘新明与被告长岭公司的内在关系已经知情。

综上所述，原告亚利公司在签订合同时，未要求案外人刘新明出具被告长岭公司的其他外部授权材料，也未对私刻的公章进行必要的核实，同时，在向案外人刘新明供应混凝土时，没有审慎考量供应的混凝土与涉案工程之间的关联性，故案外人刘新明的无权代理行为在客观上未形成具有代理权的表象，原告亚利公司在主观上也明显没有尽到应有的谨慎注意义务，根据最高人民法院下发的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的第四项规定，本院认为，不能认定原告亚利公司“有理由相信”案外人刘新明的行为可以代表被告长岭公司，案外人刘新明的行为既无公司授权，也不构成表见代理，所签订的涉案合同的法律后果不能及于被告长岭公司，故根据合同相对性原则，原告亚利公司只能向合同的相对人刘新明主张权利。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十八条、第四十九条的规定判决如下：

驳回原告岳阳市亚利混凝土有限公司的诉讼请求。

案件受理费11592元，财产保全费4496元，合计16088元，由原告岳阳市亚利混凝土有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。

审　判　长　　胡波

人民陪审员　　陈博

人民陪审员　　黄花

二〇一八年六月二十六日

书　记　员　　刘芳