中国人民解放军65547部队、大连顺迪市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省鞍山市中级人民法院 民事判决书 （2024）辽03民终3678号 上诉人（原审原告）：中国人民解放军XXXX7部队，住所地辽宁省鞍山市海城市。 法定代表人：***，该部队部队长。 委托诉讼代理人：***，辽宁晟通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，辽宁晟通律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：大连顺某市政工程有限公司，住所地辽宁省大连市普兰店区。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 上诉人中国人民解放军XXXX7部队（以下简称XXXX7部队）因与上诉人大连顺某市政工程有限公司（以下简称顺某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海城市人民法院（2024）辽0381民初7003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年12月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人XXXX7部队的委托诉讼代理人***、***，上诉人顺某公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 XXXX7部队上诉请求：1.撤销原审民事判决，依法改判支持上诉人原审主张的1,670,638.18元(不服金额为375,275.67元)。2.一审、二审诉讼费和保全费由被上诉人承担。事实与理由:原审判决事实认定和法律适用错误。1.原审判决第4页关于168,223.28元审计费认定问题，存在事实认定错误、法律适用错误。上诉人与被上诉人的《施工合同》中虽未明确约定审计费的承担问题，但根据《中华人民共和国民法典》五百一十一条第六款规定“由债权人原因增加的履行费用，由债权人负担”。据此规定可知，谁的原因增加的费用应该由谁承担，符合公平原则和各方预期。从上诉人、被上诉人双方都认可并签字盖章的《北部战区陆军工程建设项目竣工结算审核认证单》的内容分析，其结论主要为四部分组成：一是施工单位提交工程结算的送审价；二是审定价；三是核减数额；四是核减率。该项目被上诉人送审价合计16,951,173.18元，审定价为12,939,695.01元，审减金额为4,011,478.17元，核减率为23.66%，这说明被上诉人在结算过程中严重虚报工程款，大幅度增加了审计工作量和工作难度，也增加了该项工程的审计费用，造成了上诉人的实际损失，上诉人主张的168,223.28元审计费是按审减金额占施工单位申报金额比例予以分摊，符合民法典规定，也兼顾了各方的民事权益，亦符合公平原则，于法有据，理应得到支持。2.原审判决第4页关于罚款207,052.39元认定问题，存在事实认定错误。上诉人主张的207,052.39元审计罚金，是依据北部战区陆军关于工程建设的相关规定要求得出的数额，虽不是法律法规，但已经成为北部战区陆军所属单位对外发包实施工程建设的惯例，在上诉人实施工程建设的施工方都按照这一要求进行施工审计和结算，这一点有事实可查，其他施工单位都可印证。同时上诉人也在被上诉人上报结算前明确告知依据北部战区陆军关于工程建设的有关要求，若其虚报工程款会分摊超额部分的审计费用及审计罚金的问题，但被上诉人仍虚高400多万上报工程结算款，被上诉人存在民事上的欺骗行为，上诉人依据北部战区陆军所属单位工程建设施工的惯例，并在明确告知被上诉人的前提下，主张因被上诉人虚报工程款而产生的罚金，合情合理合法，亦符合公平原则，既弥补上诉人因增加审计量、审计难度而带来的损失，也对被上诉人这种欺骗的行为给予惩戒警示，法律应对这种欺骗的不法行为予以警示惩戒，上诉人的诉求理应得到支持。综合以上意见，上诉人认为原审法院对事实认定错误，法律适用错误，望二审法院能够结合全案依法审判，维护上诉人的合法权益。 顺某公司辩称，1.我方对于案涉工程只是被挂靠单位，不是实际施工人，实际施工人是***、***。XXXX7部队主张权利的相对方不是我公司。2.在已经签订的施工合同中，我方与被答辩人就涉案工程审计费的承担问题有过书面约定。审计本就是建设单位的工作，且被答辩人在一审中也提供了其向第三方审计机构就涉案工程审计费的付款凭证，由此证明被答辩人提出的涉案工程审计费应由我方承担168,223.28元既无法律依据，也与事实不符，我方不认可。3.在已经签订的施工合同中，我方未与被答辩人就案涉工程审计费审减高低而产生罚款有过书面约定。被答辩仅以“惯例”为由向我方主张207,052.39元罚金没有法律依据，我方不认可。 顺某公司上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或予以改判驳回被上诉人的诉讼请求（金额合计1，295，362.51元）；2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审认定的事实，与客观实际情况不符，做出的判决不妥。一、本案基本事实与原审认定的事实大相径庭。案涉项目，上诉人是挂名的施工单位，由实际施工人***挂靠上诉人的名义具体实施。施工中的相关事宜，包括材料采购、民工招用、施工管理、工程款结算等，均是由***实际实施。本案涉及到的工程款，不论是否存在被上诉人超付情形，上诉人除了扣除税金等费用外，均由实际施工人***享有。二、上诉人请求贵院将本案发回重审，要求原审法院追加***为被告，以求查明本案真正事实，明确责任主体。基于***挂靠上诉人的名义具体施工，如果被上诉人属实超付工程款，该款项则是由***实际享有。根据权利义务对等的法律原则，超付的款项应由***返还。综上，上诉人依法上诉，请求贵院撤销原审判决，发回重审或予以改判。 XXXX7部队辩称，1.否认。从答辩人一审提供的建设工程施工合同、结算审核报告、增值税发票、银行回单等证据，答辩人与被答辩人签订的“X4XX附属配套工程”《建设工程施工合同》，被答辩人是案涉合同的相对方和责任主体。其次，案涉项目工程结算，答辩人支付工程款亦是向被答辩人账户支付，同时被答辩人所述的***在案涉工程施工过程中均以被答辩人公司员工身份在现场工作，且在本案一审时***也是以被答辩人公司员工身份参加庭审，答辩人并未与***有实际的法律关系，也不认可其双方存在挂靠关系，被答辩人的主张没有事实和法律依据。2.否认。***是被答辩人公司员工，与答辩人并无法律关系。合同签订和工程款结算均由答辩人和被答辩人双方完成。被答辩人才是答辩人建设工程施工合同相对人，是该案的责任主体。被答辩人请求追加***为被告缺乏事实和法律依据，其两者的法律关系应另案处理。本案原、被告主体清晰明确，不应追加***为被告。 XXXX7部队向一审法院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判令被告返还原告多给付的工程款共计1,670,638.18元;2.本案全部诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年7月25日，中国人民解放军XXXX5部队(以下简称XXXX5部队)与被告签订建设工程施工合同，工程名称为：“XX1X”附属配套工程，工程地点：辽宁省海城市海州管理区，工程内容：采暖外网5011米，排污管线46,456米，道路24,369米，新建篮球场、综合训练场，砌筑围墙759米，营房整修4072平方米等。工期：2016年8月1日至2016年10月20日。2017年3月12日，经原告委托，辽宁凯某项目管理有限公司出具结算审核报告，结算审核结论：XXXX5部队“6411”附属配套工程结算值为12,939,695.01元。原告已给付被告工程款14,235,057.52元。 另查：原XXXX5部队系XXXX7部队下属单位，因2017年军队调整改革，撤销XXXX5部队番号，原XXXX5部队法人权利、义务均由XXXX7部队继承接续。 一审法院认为，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，原、被告之间的纠纷发生在民法典实施以前，应适用当时的法律法规。 原XXXX5部队与被告签订《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，应为合法有效。现XXXX5部队法人权利、义务均由原告中国人民解放军XXXX7部队承接，且被告对此无异议。该院予以确认。案涉工程经审计结算值为12,939,695.01元。原告已给付被告工程款14,235,057.52元。原、被告对此均无异议，该院予以确认。故被告应返还原告工程款1,295,362.51元（14,235,057.52元-12,939,695.01元）。 关于原告要求被告承担审计费168,223.28元、罚款207,052.39元一节，首先，原、被告签订的建设工程施工合同中约定承包人应承担违约责任的情况为故意拖延工期、基础、主体结构出现质量问题、工程质量有争议，并未对原告陈述的因审计核减掉工程款而产生的审计费进行约定，合同中的其他条款亦无对审计费的约定，且原告亦无法说明要求被告承担审计费比例的依据。其次，关于罚款，原告陈述根据双方约定如核减率超过15%，则被告需承担罚款共计207,052.39元。但双方签订的合同中并无对此约定。综上，对原告的该项诉讼请求，该院不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、被告大连顺某市政工程有限公司于判决生效后五日内返还原告中国人民解放军XXXX7部队工程款1,295,362.51元；二、驳回原告中国人民解放军XXXX7部队的其他诉讼请求。案件受理费19,836元，原告已预交，由被告承担15,472元，于判决生效之日起七日内，向辽宁省海城市人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。由原告承担4364元，应予退还原告15,472元。 二审期间，顺某公司提交新证据，丹东银行通用凭证、中国建设银行单位客户专用回单两份、交通银行回单、交通银行电子回单凭证。拟证明案涉工程实际施工人是***、***二人，顺某公司是被挂靠单位。XXXX7部队质证意见，对证据的真实性没有异议，对关联性和合法性不予认可，不能直接证明***与顺某公司之间的法律关系。本院认证意见，对证据的关联性和证明目的不予认可，不能证明***、***与XXXX7部队存在施工合同关系，依法不予采信。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是：一、XXXX7部队要求顺某公司承担审计费168,223.28元及罚款207,052.39元应否予以支持；二、顺某公司应否返还超领工程款1,295,362.51元。 关于争议焦点一，XXXX7部队主张顺某公司知道北部战区对建设工程结算审核时有关审计费用和罚款的相关规定，顺某公司应当承担审计费168,223.28元及因申报金额超过审定金额15%而产生的罚款207,052.39元，顺某公司予以否认。本院认为，顺某公司系首次承建XXXX7部队建设工程，XXXX7部队并未提供证据证明双方对审计费用承担和超额审计罚款有过约定或形成了惯例，XXXX7部队的该项主张无法律依据，不予支持。 关于争议焦点二，顺某公司主张案涉工程实际施工人为案外人***、***，其将工程款扣除管理费、税金后均支付给该二人，应由***、***承担返还责任。本院认为，与XXXX7部队之间签订合同的是顺某公司，工程款亦是XXXX7部队向顺某公司支付，顺某公司未提交证据证明案外人***、***与XXXX7部队之间建立了建设工程施工合同法律关系，顺某公司主张应由案外人承担返还责任无法律依据，对其要求追加案外人***为被告的主张不予采纳。根据一审查明的事实，案涉工程经审计，工程款审定金额为12,939,695.01元，XXXX7部队已付工程款14,235,057.52元，故一审法院判令顺某公司返还工程款1,295,362.51元并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人中国人民解放军XXXX7部队与上诉人大连顺某市政工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23,387.4元，由中国人民解放军XXXX7部队负担6929.14元，由大连顺某市政工程有限公司16,458.26元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二五年二月十五日 书记员***