新疆建筑工程有限责任公司;返还原物纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民事判决书 （2025）新23民终2378号 上诉人（原审被告）：***，男，1967年8月11日出生，住新疆维吾尔自治区石河子市。 委托诉讼代理人：***，新疆泽望律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：新疆某建筑工程有限公司，新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市。 法定代表人：艾某某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆梨城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，新疆梨城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆某工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 法定代表人：杨某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆同创律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：某建设集团有限公司，住所地山东省淄博市。 法定代表人：王某，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：***，男，1983年12月13日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 被上诉人（原审被告）：***，男，1985年1月12日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 被上诉人（原审被告）：某建设集团有限公司新疆分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 被上诉人（原审被告）：新疆某房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 法定代表人：郭某某，该公司董事长。 上诉人***、上诉人新疆某建筑工程有限公司（以下简称某宇公司）因与被上诉人新疆某工程有限责任公司（以下简称某际公司）、某建设集团有限公司（以下简称某利公司）、***、***、某建设集团有限公司新疆分公司（以下简称某利新疆分公司）、新疆某房地产开发有限公司（以下简称某源公司）返还原物纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2025）新2301民初3014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2025年10月14日立案后，依法组成合议庭，于2025年10月27日公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***、上诉人某宇公司的法定代表人艾某某及其委托诉讼代理人***、被上诉人某际公司的委托诉讼代理人***、被上诉人***、被上诉人某利新疆分公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被上诉人某利公司、***、某源公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 某宇公司上诉请求：一、撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2025）新2301民初3014号民事判决，改判支持某宇公司一审全部诉讼请求，或将本案发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，遗漏关键侵权责任人。一审法院认定案涉建材（钢管41,481.8米、扣件14,200套、顶丝274根及模板等）实际由***使用，并据此判决仅由***承担返还责任，违背客观事实，遗漏了侵权责任人。理由如下：1.某源公司系共同侵权人，应承担连带赔偿责任。其存在下列侵权行为：第一，强行驱逐某宇公司施工人员，禁止其进入工地回收建材，2021年8月底某宇公司人员全部离场，此行为导致建材脱离某宇公司控制。第二，违法转包工程。某源公司在未与某利公司及某宇公司解除合同、办理工程结算的情况下，擅自将工程转包给某际公司，主观上具有侵占案涉建材的故意。第三，实际控制现场。某源公司作为建设单位，始终掌控工地进出权限，对某际公司、***等后续施工方使用某宇公司建材的行为具有监管义务及控制能力。2.某际公司违法接收并使用建材构成共同侵权。其在2021年8月进场时，工地仅存在某宇公司遗留的建材，《钢管扣件顶丝移交手续》由某际公司员工***以接收移交单位名义签署，某际公司实际接收并使用了租赁物。依据《中华人民共和国建筑法》第二十九条的规定，总承包单位对施工现场材料安全负法定责任。某际公司未核实建材权属即允许***使用，存在重大过失。3.某利新疆分公司及***存在根本违约行为。根据《主体及地下车库建设工程劳务分包合同》第五条约定，某利新疆分公司负有提供施工场地、协调各方关系的义务，而其明知某源公司违法转包，却放***宇公司的建材被侵占，构成默示协助侵权。4.***为实际使用人，非独立责任主体，***通过某际公司的违法分包进行施工，其使用建材的行为依附于某际公司。且某际公司在（2024）新2301民初5135号案件庭审中亦明确陈述除了平移之外，遗留在现场的租赁物没有拉运出工地，全部给某际公司，但一审法院对某际公司自认的侵权事实未予审查认定，错误判决由***一人承担责任。二、一审未审查某源公司向某际公司支付的工程款中是否包含案涉建材使用对价，亦未查明某际公司向***支付的款项是否包含案涉建材折价费用，导致侵权获利事实未被纳入责任认定。三、一审法律适用错误。割裂共同侵权责任，仅判决***承担责任，违反民法典关于共同侵权的规定。二人以上分别实施侵权行为造成同一损害结果，各行为人应承担连带责任。四、一审判决不具有可执行性，案涉建材已无法返还，且根据建材性质，可能已经不符合建筑安全标准，即使部分建材残存，其价值已远低于原值，即便能够返还，亦无法弥补某宇公司的损失。且建材系种类物，在混合使用后无法区分权属，造成返还标的物识别不能，判决未确定折价标准，会造成执行困境。五、一审以未提交有效证据为由驳回某宇公司关于损失赔偿的诉讼请求，属事实认定错误。某宇公司提交的《建筑设备材料租赁合同》、（2021）甘0122民初1587号民事调解书、（2023）甘0122执15号执行通知书，可证实某宇公司存在损失及损失数额。关于模板等耗材损失，《采购合同》、发货单证实采购总价683,079元、***证人证言可证实模版可使用8到10次，上诉人仅使用1次，故应按6/7计算损失。六、占有状态持续存在，关于使用费诉讼请求应予支持。占有持续至2024年5月某宇公司提起诉讼，案涉建材一直未返还，使用费计算标准按租赁合同约定的租赁费1,010元/天计算具有依据。 ***辩称，某宇公司关于共同侵权的主张没有依据。某宇公司自认案涉建材由某源公司实际控制，其要求***承担责任属主体错误。***系劳务负责人，非实际施工人，对建筑材料无管理义务。***2021年9月至11月系合法使用材料，并非侵权行为，2022年8月后未在现场，亦未控制现场及建材。工程未完工且材料权属混乱，某宇公司未提交证据证明建筑材料全部归其所有。***不构成共同侵权，其既无共同故意也无共同行为。某宇公司主张各方承担连带责任，于法无据。某宇公司混淆侵权之诉与合同之诉的请求权基础，其主张不符合返还原物的三个构成要件。一审判决具有可执行性，某宇公司可向实际占有人要求返还，若案涉建筑材料确无法返还。可向责任主体主张折价赔偿。 某利新疆分公司辩称，本案与其无关，不应由其承担返还及赔偿责任。案涉工程由***与某源公司进行接洽并承包。***在承揽案涉工程后，以某利新疆分公司等多家公司名义对外进行分包，某利新疆分公司未实际参与案涉工程施工，不应承担返还及赔偿责任。 ***辩称，其不清楚丢失了建筑设备，不承担任何责任。 某际公司辩称，一、某宇公司主张某际公司构成共同侵权且存在违法收益缺乏事实与法律依据。首先，某际公司未接收案涉建材，***签字系代表***，而非某际公司。其次，某际公司并非案涉建材的使用人和受益人，案涉工程实际由***施工，某宇公司的部分建筑材料已进行平移，实际使用人为***，而非某际公司。二、某宇公司主张某际公司未核实建材权属即允许***使用构成重大过失，没有事实和法律依据。某际公司作为施工总承包方，仅对分包工程质量及安全负有管理责任，对建材权属无主动核查义务，且从某宇公司提交的证据看，某际公司并未参与案涉建材的平移事宜。三、某宇公司关于各方构成共同侵权的主张，不符合共同侵权的构成要件，存在法律适用错误。某际公司未驱逐某宇公司离场，亦未实际占有、使用案涉建材，与某宇公司主张的建材脱离控制损害结果无直接因果关系。 ***上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院(2025)新2301民初3014号民事判决，改判驳回某宇公司对***的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院送达程序违法，剥夺***的诉讼权利。上诉人***住址明确，其他案件已向***送达法律文书。一审法院未尝试直接送达、邮寄送达等合法方式，直接采用公告送达，违反法定送达程序，剥夺当事人诉讼权利。二、一审认定案涉材料由***使用并判决返还，缺乏事实与法律依据。1.案涉材料未移交给***，现有证据仅能证明某宇公司与昌吉市华峰建筑设备有限公司、昌吉市某建筑设备租赁站签订钢管、扣件、顶丝移交手续和轮扣移交手续，并无任何证据证明***实际接收了以上材料，***对案涉材料是否移交并不清楚，也未在现场接收过相关材料。2.工程现场实际控制主体并非***。某宇公司撤场后，某际公司和某源公司进入现场，工地实际处于某际公司和某源公司控制之下。且***与某际公司、***等在材料运输移交等方面无关，某际公司与某源公司后续也解除了合同，进一步说明***与案涉材料的占有、使用无关，不应承担返还责任。3．新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2024）新2301民初9849号判决查明，***未完成施工便离场。同时，结合***提供的照片等证据可证实，大量施工材料堆积在现场，由建设单位某源公司管理控制，并非由***占有使用。三、一审认定案涉工程于2022年10月施工完毕与事实不符。***因欠薪等问题未完成施工便离场，工程至今未施工完毕，工程施工进度是判断责任承担、费用计算等问题的重要事实基础，该事实认定错误，会对整个案件的判决结果产生重大影响。 某宇公司辩称，1.一审送达程序合法，未损害***的诉讼权利。一审尝试多种方式联系***，并前往石河子市送达，在穷尽送达手段后，按照法律规定采用公告送达。2.一审判决认定***实际占有使用案涉建材证据充分，***上诉称其未接收案涉建材，非实际占有人，与在案证据矛盾。一审中提交的移交手续可证明案涉建材由某际公司员工***以“接收移交单位”名义签署接收，而***分包案涉工程，实际控制并使用案涉建材，应当承担返还责任。3.一审认定工程完工时间正确，且不影响责任承担。4.***应承担连带责任，一审判决责任主体正确。某宇公司虽主张其他主体承担连带责任，但***作为建材的实际使用人，一审判决其承担返还责任，符合物权保护原则。 某利新疆分公司辩称，其不认识***，不认可***的上诉请求。 ***辩称，其不认识***，不认可***的上诉请求。 某际公司辩称，对于***陈述案涉工地实际处于某际公司控制下的事实不认可，根据一审查明事实，2021年8月16日某宇公司与***签订拆除协议，实际系某源公司、某宇公司与***共同达成拆除协议，案涉工程实际由***施工，某宇公司租赁的部分建材已经进行平移，***系***雇佣的员工，***签署协议系因***不在现场，让***代***签字。某际公司将案涉工程分包给新疆某建筑劳务有限公司，后由***实际施工，某际公司并未参与案涉工程施工，同时新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2025）新23民终1562 号民事判决查明，在某际公司与某源公司解除建设工程施工合同后，由贵州千硕建设集团有限公司进场，并由***继续挂靠石河子开发区成辉建筑劳务有限公司施工，在某际公司未实际施工的情况下，不可能存在实际控制案涉建材的行为。 某利公司、***、某源公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。 某宇公司向一审法院起诉请求：1.某利公司、某利新疆分公司、***、某际公司、某源公司、***、***向某宇公司返还钢管41,481.8米、扣件14,200套、顶丝274根；如上述材料无法返还，则按照钢管每米15元、扣件每套5元、顶丝每根30元向某宇公司赔偿经济损失合计706,447元；2.某利公司、山东凯利分公司、***、某际公司、某源公司、***、***向某宇公司赔偿占有模板、枋条、跳板无法返还的损失535,986元(按总价值的6/7计算)；3.某利公司、某利新疆分公司、***、某际公司、某源公司、***、***向某宇公司支付占有钢管41,481.8米、扣件142,000套、顶丝274根期间（2022年4月15日至2022年11月15日、2023年4月15日至2023年11月15日、2024年4月15日至2024年5月16日，共计452天）的使用费用456,520元（1,010元/天×452天)。 一审法院认定事实：2020年7月，***以某利新疆分公司的名义与某源公司洽谈工程并承接工程，某源公司与某利新疆分公司未签订书面协议。2020年9月19日，某宇公司与某利新疆分公司签订《主体及地下车库建设工程劳务分包合同》，合同约定某利新疆分公司将昌吉市某国际商贸中心(某国际3#楼A座及周边地库）分包给某宇公司施工。分包工作范围：本单位工程设计施工图纸、设计变更、经济签证、图纸会审纪要及技术交底等范围内的所有土建工程（即钢筋工程、模板工程、混凝土工程、砌体工程、脚手架工程、楼地面工程、抹灰工程、屋面工程及室外散水等)。某利新疆分公司仅提供：钢筋、商品混凝土、砌块(加气块、陶粒块、多孔砖等)、水泥、砂子、石子。某宇公司负责所作业范围内的其他全部辅材、耗材、机械、机具设备，包括需要为主体工程施工进行的辅助工作及其他分包单位的配合工作等。分包工作内容：基础人工清槽、回填土方的平整夯实、辅助测量放线、钢筋制作、绑扎、连接(含电渣压力焊、车丝、套筒连接);模板支拆；混凝土浇筑（含后浇带、施工缝、二次结构、二次灌浆、养护);脚手架搭拆及挑架工字钢制作安装维修;卸料平台制作安装维修、U型卡安装、对拉螺杆安装及割除；砌体工程（包括植筋)；抹灰工程（含外墙砌体面)；楼地面工程（含楼地面原浆压光);屋面工程；室外散水工程；安全文明施工防护；配合安全文明检查用工；止水钢板焊接安装；各种材料、设备料进场验收、保管；材料及设备退场装卸车、数量清点；自有项目管理班子组建，管理人员配备，生活区及现场安全文明施工用工，现场材料装卸倒用工，塔吊基础施工、临时设施施工及收尾工作（自己工作范围内的垃圾清理及卫生打扫）等全部内容。工程价款：本工程劳务合同分包单价均为一次性包干价，不再进行调整。按结构面积计算，主楼主体分包单价650元/㎡，车库主体分包单价650元/㎡。2020年9月25日某宇公司与案外人兰州某建材设备有限公司签订《建筑设备材料租赁合同》，约定某宇公司租用该公司钢管扣件、顶丝等共计300吨，钢管原值15元/米，扣件原值5元/套，顶丝（大）原值30元/根，顶丝（小）按赔偿时市场价格，并约定某宇公司对所租赁物要妥善保管，租赁物资返还时，双方检查验收，如因保管不善造成租赁物资损坏或丢失的，要按照双方约定的租赁物资缺损赔偿价格标准赔偿。如施工方工程为跨年度工程，因冬季天气原因无法施工，某宇公司需向该公司提出书面申请，经公司签字盖章确认后方可进行冬季报停，报停时间不得超过四个月，报停期间不计算租赁费。如某宇公司没有提出经该公司确认的报停申请书，租赁费按照正常施工期间标准收取。施工期间某宇公司又向其他案外人租赁建材。某宇公司于2020年9月26日进场施工。2020年9月30日至10月25日某宇公司停工待料，2021年4月1日至2021年8月30日因某利新疆分公司无法提供资金和材料导致停工。2021年8月31日某宇公司离场，离场时上述建材均留在案涉工程。某宇公司离场后某源公司将某国际3号楼发包给了某际公司施工。2021年***借用案外人新疆某建筑劳务有限责任公司的资质与某际公司就上述工程劳务部分订立了劳务分包合同。10月19日，***与案外人***订立《班组分包协议》，工程名称为某国际商贸楼三号楼主体，承包范围为：木工所有材料到场后卸车、退场时装车、模板的制作、支拆。从基础的垫层至屋面全部主体封顶（包含二次结构构造柱、窗台压顶、现浇门窗过梁、水电井及卫生间反坎施工）。2022年1月16日，某源公司、某际公司、新疆某建筑劳务有限责任公司、***、***签订《关于昌吉某商贸中心三标段3#楼项目拖欠农民工工资案件调解协议书》，主要内容为：建设单位某源公司承诺于2022年1月19日16时前将自筹100万元人工费拨付至施工单位某工程公司账户，用于解决昌吉某商贸中心三标段3#楼项目农民工工资；2022年1月21日16时前再次自筹68万元人工费拨付至施工单位某工程公司账户，用于解决昌吉某商贸中心三标段3#楼项目农民工工资。施工单位某工程公司承诺安抚好昌吉某商贸中心三标段3#楼项目张某某班组、文某某班组等所有班组人员，不得出现讨要工资而发生越级访事件。劳务大包***、***承诺施工单位支付完本次168万元工资后，该项目工人工资全部结清。剩余欠款为该项目工程款，由施工单位、***、***持合同通过当地人民法院诉讼解决。并做好现场管理人员工作，决不允许出现因该项目欠薪导致越级访事件的发生。***于2022年1月16日出具承诺书，主要内容为施工单位支付完本次168万元工资后，该项目工人工资全部结清。剩余欠款为该项目工程款，由本人持合同通过当地人民法院诉讼解决。本人承诺做好管理人员等班组的安抚工作，确保不出现因该项目欠薪导致越级访事件的发生。2021年8月16日，某宇公司法定代表人艾某某（甲方）与***（乙方）签订《某国际3#楼负一层木工架体拆除协议》，约定工程范围：乙方拆除甲方位于某国际3#楼A座主楼负一楼与车库负一层木工模板、木方、架体钢管。钢管与扣件拆除后运输到3#楼B座与2#楼中间车库负二层顶。模板、木方就地整齐码放，后期协商处理。拆除后所有完好钢管、扣件在甲、乙、租赁公司三方在现场共同见证下，移交给乙方使用，现场办理交接手续，拆除价格105,000元。经开发公司领导庞总协调，在开发公司庞总、甲方、乙方三方共同协商下，该费用由***先行垫付，九月底由开发公司支付该款项给***。2021年8月21日，委托单位（某宇公司）出具承诺书，载明：“兹有昌吉市某商贸中心3#楼主楼及车库负一层木工模板、木方、架体等拆除费共计105,000元。本人承诺同意该款项从本公司总工程款中扣除，并委托金德源开发公司代付”。2021年8月29日，租赁公司***、移交单位***、接收移交单位***共同签字签订《轮扣移交手续》，约定经租赁公司、以前施工队伍、我方三方现场商议，位于昌吉市某国际工地3#楼主楼及附楼负一层前期队伍支模架，已拆除。以前施工队伍将以前租赁到场的轮扣、拉杆、顶丝，以租赁底单数量平移到我方单位，其中除去3%的损耗，由租赁公司承担该损耗。前期一切费用与我方无关，后期租赁费用及计费起止日期由我方与租赁公司单独商议，由三方现场相关负责人到现场确认数量，签署移交意向书。2021年9月3日，租赁公司***、移交单位***、接收移交单位***共同签字签订《钢管扣件顶丝移交手续》，约定经租赁公司、以前施工队伍艾总代表***、我方三方现场商议，位于昌吉市某国际工地3#楼主楼及附楼负一层前期队伍支模架，已拆除。以前施工队伍将以前租赁到场的钢管、扣件、顶丝，以租赁底单数量平移到我方单位，其中除去10%的损耗，扣件、顶丝除去12%的耗损由租赁公司承担该损耗。前期一切费用与我方无关，后期租赁费用及计费起止日期由我方与租赁公司单独商议，由三方现场相关负责人到现场确认数量，签署移交意向书。2023年2月，某宇公司向一审法院起诉某利新疆分公司、某利公司、***、某源公司建设工程分包合同纠纷一案，要求解除合同及给付工程款、利息等。一审法院于2023年10月19日作出(2023)新2301民初964号民事判决，判决：解除某宇公司与某利新疆分公司签订的合同；某利新疆分公司向某宇公司支付工程款、利息、逾期利息等，并判决某利公司在某利新疆分公司资产不足以清偿工程款时承担补充清偿责任；***、某源公司不承担责任。该判决书中认定，“某宇公司于2020年9月26日进场施工，2021年8月31日离场。某源公司的法定代表人陈述某宇公司退场时，现场材料某源公司与某宇公司进行了移交，案涉工程于2022年6月又发包给了其他公司...某宇公司主张占有钢管、扣减、顶丝损失701,447元，占有模板、枋条、跳板损失535,986元（按总价值的6/7计算)，某宇公司认为其从2020年9月施工至2020年11月20日，后停工，直至2021年7月底某源公司不让某宇公司进场，某宇公司上述材料存放在工地，应向某宇公司支付上述材料费。某利新疆分公司、某利公司认为某宇公司应与某源公司清算，***认为与其无关，因本案某宇公司按建设工程施工合同纠纷法律关系主张，合同相对方系某利新疆分公司，某宇公司主张上述材料款系与某源公司移交，故在本案中不予处理”。某宇公司不服该判决书，向本院提起上诉。本院于2024年2月8日作出（2023）新23民终2337号民事判决，该判决书中认定：“关于某宇公司主张的赔偿损失的诉讼请求应否在本案中一并处理的问题。某宇公司主张其离场时被上诉人占有其钢管、扣件、顶丝损失...。首先，因某宇公司并未提交证据证明该部分材料系某利公司实际占有，本案一审中，某源公司法定代表人陈述留在工地的材料系某源公司与某宇公司进行的交接；其次，某宇公司提交的两份租赁公司向其出具的赔偿清单上虽然载明金额，但某宇公司自认租赁公司向其主张的赔偿款并未实际支付。某宇公司提交的（2021）甘0122民初1587号民事调解书第二项为某宇公司于2022年5月1日前返还兰州某建材设备有限公司租赁物...至今租赁物并未返还，至于租赁物未返还的后果，该调解书并未明确，也就是说该调解书也没有具体的赔偿数额，同时，某宇公司主张上述材料可以使用7次，因该公司只使用了1次，故在本案中按照全部价款的6/7主张,对此某宇公司亦未提交相应证据予以证实，故本案中，某宇公司的损失一部分未实际支付，还有一部分数额尚未确定。综上，某宇公司要求赔偿顶丝、扣件、模板等损失问题本案中不予处理，由某宇公司另案主张”。2024年11月，案外人***向一审法院起诉***、某源公司、某际公司、案外人石河子开发区晨辉建筑劳务有限责任公司、新疆某建筑劳务有限责任公司建设工程分包合同纠纷一案。一审法院于2025年5月8日作出（2024）新2301民初9849号民事判决，该判决认定，2022年1月19日，某源公司向某工程公司转账支付工程款1,000,000元。某工程公司于2022年1月21日向新疆某建筑劳务有限责任公司转账支付1,000,000元，新疆某建筑劳务有限责任公司按照***提供的工资表将该1,000,000元发放给相关人员。某宇公司于2024年7月向一审法院起诉主张返还原物，在该案件中***参加庭审，其陈述2021年8月16日某宇公司与***签订的拆除协议实际是某源公司、某宇公司及***共同达成的协议。案涉工程实际由***施工，某宇公司租赁的部分建筑材料已进行平移，***是***雇佣的员工，***签署协议是因为***不在工地，让***代***签字。一审法院认为，本案系返还原物纠纷。《中华人民共和国民法典》第二百三十五条规定，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。本案中，某宇公司与某利新疆分公司签订合同后，某宇公司向兰州某建材设备有限公司租赁钢管41,481.8米、扣件14,200套、顶丝274根用于案涉工程。在某宇公司施工过程中因种种原因离场，上述材料均遗留在工地，开庭审理过程中某宇公司称上述建材仍在工地。后某宇公司与***雇佣的***、租赁公司、移交单位签订移交手续，将部分建筑材料进行移交，但某宇公司向兰州某建材设备有限公司租赁钢管41,481.8米、扣件14,200套、顶丝274根未移交。某宇公司离场后某源公司禁止其进场拆除上述材料。后某源公司又将案涉工程转包给某际公司，某际公司又将该工程劳务部分转包给由***借用资质的案外人新疆某建筑劳务有限责任公司。***将案涉工程再次分包给案外人施工，施工完毕后与某源公司进行结算，某源公司向***支付工程款。根据上述事实，某宇公司主张的材料实际由***使用，某宇公司要求某利新疆分公司、某利公司、***、某际公司、某源公司、***返还上述材料，但未提交证据证实上述主体实际占有、使用该材料，故一审法院不予支持。故钢管41,481.8米、扣件14,200套、顶丝274根应由***返还某宇公司。某宇公司主张赔偿占有模板、枋条、跳板无法返还的损失535,986元(按总价值的6/7计算)。某宇公司称其向案外人新疆某盛业建材有限公司采购模板、枋条、跳板，并约定了数量及价格，上述材料可以使用7次，其施工过程中上述材料仅使用1次，故按照材料总价值的6/7计算损失。因上述材料均系可重复使用的建材，某宇公司未提交有效证据证实上述材料重复使用的次数、某宇公司使用的次数以及使用后的处置情况，故某宇公司的上述请求，一审法院不予支持。某宇公司主张占有钢管41,481.8米、扣件14,200套、顶丝274根期间(2022年4月15日至2022年11月15日、2023年4月15日至2023年11月15日、2024年4月15日至2024年5月16日，共计452天)的使用费456,520元（1,010元/天×452天)。根据（2024）新2301民初9849号民事判决，***于2021年借用新疆某建筑劳务有限责任公司的名义承包案涉工程后又将工程转包给了案外人施工，施工完毕后于2022年10月与某源公司结算，某源公司向***支付相应工程款。据此可以证实，案涉工程实际于2022年10月已施工完毕，某宇公司主张上述建材自2022年起至2024年期间的使用费与查明事实不符，一审法院不予支持。遂判决：一、***于本判决生效后十日内向某宇公司返还钢管41,481.8米、扣件14,200套、顶丝274根；二、驳回某宇公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新的证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人***提交证据：2023年4月24日施工记录照片10张，拟证明：1.2023年4月24日现场尚未施工完毕，一审认定2022年已经交工与事实不符。2.涉案建材尚在工地现场，***并未占有控制，某宇公司要求***返还没有事实依据。经质证，某宇公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，该证据无法反映系在案涉工程现场拍摄。案涉工程完工与否，与是否承担侵权责任没有关联性。如该证据系真实，可证实***在施工期间确实占有使用了某宇公司遗留在案涉工地的建筑材料。某利新疆分公司称该组证据的真实性、合法性、关联性由法院认定。***称该组证据的真实性无法确认。博际对该组证据的真实性、合法性、关联性不发表意见。某利公司、***、某源公司未到庭，视为放弃质证的权利。经审查，该组照片无法反映案涉建材仍在施工工地，无法证明***所要证明的问题，本院对该组证据不予采信。 某宇公司、某际公司、***、某利新疆分公司、某利公司、***、某源公司未向本院提交新的证据。 二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.一审中***的送达程序是否合法。2.承担返还原物、赔偿损失及占有使用费的责任主体如何认定。3.上诉人某宇公司主张被上诉人支付钢管、扣件、顶丝的占有使用费有无事实及法律依据。4.上诉人某宇公司主张被上诉人承担赔偿模板、枋条、跳板的损失有无事实及法律依据。 关于争议焦点一，***上诉认为一审法院未予采用直接送达、邮寄送达的方式，径行采用公告送达，剥夺其诉讼权利，程序严重违法。经审查，一审法院经昌吉市公安局查询***户籍地为石河子十六号小区，并向该地址邮寄送达，邮件被退回，故一审法院通过公告送达起诉状及2025年5月30日开庭传票，该送达程序合法。本案2025年7月9日第二次开庭，一审法院通过人民法院送达平台，向***手机号1357976****送达开庭传票，送达成功，第二次开庭传票的送达程序合法，***亦未到庭参加诉讼。故本院对***关于一审严重违反法定送达程序，剥夺其诉讼权利的主张不予采信。 关于争议焦点二，***上诉认为其并未占有、使用案涉钢管、扣件、顶丝，故其不应承担返还责任，某宇公司上诉认为某源公司、某际公司、***、某利公司、某利新疆分公司、***均应承担返还及赔偿责任。经审查，关于***应否承担责任。根据查明事实，某宇公司离场后，某源公司将案涉某国际3号楼发包给某际公司施工，2021年***借用新疆某建筑劳务有限责任公司资质与某际公司订立劳务分包合同，2021年10月19日***与案外人***订立《班组分包协议》，工程名称为某国际3号楼主体。另外，***2022年1月16日出具的承诺书载明，施工单位支付完本次劳务168万元工资后，该项目工人工资已全部结清，剩余欠款为该项目工程款，由本人持有合同通过本地人民法院诉讼解决。综合以上证据，***系案涉工程某宇公司退场后的实际施工方。2021年8月16日某宇公司（甲方）与***（乙方）签订的《某国际3#楼负一层木工架体拆除协议》载明，乙方拆除木工模板、木方、架体钢管，拆除后所有完好的钢管、扣件在甲、乙、租赁公司见证下，移交给乙方使用，现场办理交接手续。在某宇公司2024年7月提起本案诉讼中，***陈述拆除协议系某源公司、某宇公司、***共同达成，其与***系雇佣关系，***签署协议系因***不在工地，让***代***签字。本案二审中，***亦陈述***系其找来施工现场施工。据此，***签订的《某国际3#楼负一层木工架体拆除协议》系代表***具有事实依据。***将木工模板、木方、架体钢管拆除后，仅就某宇公司租赁昌吉市凤胜建筑设备租赁站和昌吉市华丰建筑设备租赁站的建筑设备办理移交手续，剩余建筑设备未办理移交手续。但拆除协议载明拆除后所有完好的钢管扣件移交给***一方使用，且***作为后续施工方，实际控制施工现场，故对于剩余未移交的某宇公司向兰州科明建筑设备租赁有限公司租赁的钢管41,481.8米、扣件14,200套、顶丝274根由***占有使用具有高度盖然性，一审法院认定由***承担返还责任并无不当。***关于其并未占有使用案涉钢管、扣件、顶丝，不应承担返还责任的主张，本院不予支持。关于某宇公司上诉认为返还的建筑设备已灭失或不符合返还标准，应判令折价赔偿。经审查，本案某宇公司的第一项诉讼请求为要求返还上述建筑设备，若无法返还则赔偿经济损失706,447元。对此，本院认为，第一，一、二审中某宇公司均陈述上述租赁设备还在现场，其诉讼请求亦要求返还原物，且根据建筑行业惯例，租赁的钢管、扣件、顶丝系同规格种类物，并非特定物，亦无证据证实案涉租赁建材确已无法返还。第二，某宇公司主张的赔偿损失数额706,447元系案外人兰州科明建筑设备租赁有限公司出具的赔偿表计算的赔偿数额，一方面，某宇公司亦自行使用了该部分租赁物，另一方面某宇公司尚未按该数额向兰州科明建筑设备租赁有限公司承担赔偿责任，故某宇公司主张按706,447元计算折价赔偿的数额缺乏依据，一审法院认定返还钢管41,481.8米、扣件14,200套、顶丝274根并无不当。 关于某宇公司主张某源公司、某际公司、***、某利公司、某利新疆分公司、***承担返还及赔偿责任。《中华人民共和国民法典》第二百三十五条“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”，但某宇公司并未提交有效证据证实上述主体占有其主张的租赁设备，故某宇公司主张上述主体承担返还责任缺乏事实和法律依据，一审法院未予支持并无不当，本院予以维持。 关于争议焦点三，某宇公司上诉认为一审法院未予支持其主张的占有使用费456,520元不当。经审查，某宇公司主张的占有使用费系2022年4月15日至2022年11月15日、2023年4月15日至2023年11月15日、2024年4月15日至2024年11月15日，共计452天，按每天1,010元计算的租赁费。经审查，某宇公司与兰州科明建筑设备租赁有限公司达成的调解协议，并未约定某宇公司继续承担2022年4月之后的租赁费，故该部分租赁费并非某宇公司的实际损失，其主张此期间的租赁费作为占有使用费没有依据，本院不予支持。 关于争议焦点四，某宇公司上诉认为一审法院未予支持其主张的赔偿占有模板、枋条、跳板的损失535,986元不当。经审查，一方面案涉拆除协议载明，对于模板、木方就地整齐码放、后期协商处理，据此双方对于模板、木方并未约定移交***方使用，其亦未提交证据模板、木方被谁占有使用。另一方面，某宇公司主张的该损失数额系按其购买所有模板、枋条、跳板总价值的6/7计算，某宇公司认为其在施工过程中仅使用一次，上述材料可使用七次，故其按总价的6/7主张。因上述材料系可重复使用，但损耗较大的材料，某宇公司并未提交证据证实拆除的数量及其使用的次数，故其主张赔偿损失的数额亦缺乏依据，一审法院未予支持并无不当。 综上所述，***、新疆某建筑工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项、第一百八十一条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30,992.90元，由上诉人新疆某建筑工程有限公司负担20,045.42元，由上诉人***负担10,947.48元。 本判决为终审判决。 本判决发生法律效力后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向人民法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二六年二月六日 [核对位置] 书记员***