某某、惠州市大亚湾汇盈实业有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省惠州市中级人民法院 民事判决书 （2021）粤13民终2908号 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1971年9月19日出生，住址：广东省深圳市龙岗区。 委托诉讼代理人：***，广东人为律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东人为律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：惠州市大亚湾汇盈实业有限公司，住所：惠州大亚湾西区东联新溪村新一路四巷12号。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，北京市炜衡（深圳）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1967年12月12日出生，住址：广东省惠州市大亚湾区。 原审第三人：惠州中特特种爆破技术工程有限公司，住所：惠州市龙丰街君龙雅苑A座14B。 法定代表人：***。 原审第三人：***，男，汉族，1970年6月20日出生，住址：广东省惠州市大亚湾区。 上诉人***与被上诉人惠州市大亚湾汇盈实业有限公司、***、原审第三人惠州中特特种爆破技术工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷一案，不服惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2020）粤1391民初3717号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人向本院提出上诉请求：1、判决撤销(2020)粤1391民初3717号民事判决书，依法改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实与理由： 一、上诉人与***、第三人***均为涉案静爆工程实际施工人，一审判决认定上诉人非《静态爆破施工承包合同》合同主体，继而认定上诉人无权向惠州市大亚湾汇盈实业有限公司（以下简称“汇盈公司”）主张静爆阶段的工程款，属于认定事实与适用法律错误。人民法院对民事合同主体的审查，不能仅仅依据载明的签字人，还要结合合同内容及履行情况来判断。 （一）上诉人与***、第三人***为涉案静爆工程的共同实际施工人，其应被认定为本案《静态爆破施工承包合同》的合同主体。 1.合同明确了上诉人与***、第三人***共同为涉案静爆工程的实际施工人。 上诉人与***于2016年11月签订的《合作协议书》明确约定以上诉人出资、***负责组织现场施工的方式，合作承包汇盈公司的xxx园项目的土方平整及基坑爆破工程，即两人合作承包的是xxx园项目全部基坑爆破工程。 后因发包人要求使用静爆方式完成基坑爆破工程，因此***、第三人***于2017年5月10日与汇盈公司签订《静态爆破施工承包合同》，第六条明确约定：“本承包合同作为甲、乙双方所签爆破合同的补充合同”。虽然上诉人未在该合同上签名，但基于上述合同内容，上诉人应与***、第三人***共同认定为该基坑爆破工程的实际施工人。 2.上诉人提交的新证据证明其在《静态爆破施工承包合同》履行过程中，仍在按照《合作协议书》向***转账支付工程所需款项。 依据上诉人提交的新证据，2017年5月10日***、***与汇盈公司签订《静态爆破施工承包合同》后，上诉人仍在继续按照《合作协议书》向***转账支付工程所需款项，证明上诉人与***的合作关系延续到了静态爆破施工阶段。 3.***在本案起诉状中与庭审时均确认了上诉人与其共同为涉案静爆工程的实际施工人。 ***在本案起诉状中确认了上诉人与其共同为涉案静爆工程的实际施工人，有权向汇盈公司直接主张涉案工程款。***参与了本案一审开庭，庭审时，其本人也确认了相关事实与诉求。 ***在本案一审开庭结束一个多月后单独撤诉，但并未否认此前他已确认的上述事实。 4.在《xxx园项目爆破工程工程款支付协议》中，***、***以及汇盈公司代表均确认上诉人为涉案工程的实际施工人。 2019年3月16日，上诉人与***、***以及汇盈公司代表***签订《xxx园项目爆破工程工程款支付协议》，就涉案工程款的支付与分配达成了协议，该协议明确了上诉人为涉案整个爆破工程的实际施工人，且具有就全部工程分配工程款的权利。 一审判决仅仅依据合同载明的签字人，无视合同具体内容及履行情况，认定上诉人非《静态爆破施工承包合同》的合同主体，无权向汇盈公司主张静爆阶段的工程款，属于认定事实与适用法律错误。 （二）被上诉人二代表汇盈公司确认了《xxx园项目爆破工程工程款支付协议》载明的欠工程款数额、分配方案、支付方式及期限，上诉人有权按照该协议向汇盈公司主张分配工程款。 1.***是汇盈公司指定的涉案项目工地代表，其对该项目相关事项的签名效力应及于汇盈公司。 ***在上诉人与***、***上述《xxx园项目爆破工程工程款支付协议》签名，确认汇盈公司尚欠上诉人与***、***共计人民币496万元已结算工程款，且对协商的分配方案、支付方式予以确认，并保证汇盈公司拖欠的工程款在2019年12月31日前一定全部付清。汇盈公司与***签订的《爆破工程合同书》可证明，***是汇盈公司指定的涉案项目工地代表，因此其对该项目相关事项的签名效力应及于汇盈公司。 2.《xxx园项目爆破工程工程款支付协议》的签订背景足以证明***在该协议签名的效力应及于汇盈公司。 上诉人提交的证据13、14，证明上诉人曾在2019年2月向一审法院申请诉讼保全，一审法院于2019年3月8日作出（2019）粤1391财保17号《民事裁定书》，查封了汇盈公司公账，当时冻结款项为5665487元。在这种情况下，***代表汇盈公司找到上诉人要求协商解决，后上诉人才于2019年3月16日与***、***一起到长沙找到***，共同签订《xxx园项目爆破工程工程款支付协议》。 上诉人在***支付20万元后，依照约定于2019年3月18日解除了对汇盈公司公账的查封。 综上，上述协议签订后，受益的是汇盈公司，***个人并无任何受益，反而需承担担保责任。综合该协议的签订背景，***在该协议的签名应认定为其代表汇盈公司所为，效力应及于汇盈公司，上诉人有权按照该协议向汇盈公司主张分配工程款。 二、一审判决认定惠州中特特种爆破技术工程有限公司（以下简称“中特公司”）为实际施工方，且已与汇盈公司结清工程款，属于认定事实错误。 （一）***、***与中特公司之间仅为挂靠关系，一审判决认定中特公司为实际施工方，***受中特公司委派进行施工，属于认定事实错误。 1.本案存在两份内容一致、仅乙方主体不同的《爆破工程合同书》，实际履行的是***与汇盈公司签订的《爆破工程合同书》。 ***在与汇盈公司签订《爆破工程合同书》后，因无爆破资质，所以约定以交管理费的方式挂靠中特公司，以中特公司名义再签约。 2.***与中特公司签订的合同明确了双方为挂靠关系。 依据***与中特公司于2016年12月17日签订的《爆破工程项目管理、结算合同、责任书》及附件，双方约定由***负责涉案爆破工程的安全、施工、工程结算、非特殊工种人员管理，各种相关费用均由***承担并支付，中特公司除每月向***方收取办公、设备损耗、管理等相关费用65,000元整外，涉案工程其他款项（即工程款）收取与中特公司无关。这些约定证明***、***与中特公司之间仅为挂靠关系，所谓办公、设备损耗、管理费即为挂靠费用。 3.中特公司通过委托书确认了***、***与其存在挂靠关系。 依据中特公司出具给***的《委托书》，中特公司确认对涉案工程的工程价款结算与收取均由***负责，***并非中特公司员工，该份委托书证明中特公司确认了***、***与其存在的挂靠关系。 4.***支付给中特公司的款项正是双方约定的挂靠费用。 汇盈公司提交的其与中特公司所谓《结算清单》中，注明有913500元由***、***支付，所附银行转账流水没有一笔工程款为汇盈公司转账给中特公司，因而其自相矛盾的证据恰恰证明了中特公司与***的挂靠关系。如果中特公司为实际施工方，***是受中特公司委派进行施工，则中特公司应支付工资或工程款给***。但现有证据中无任何证据显示汇盈公司曾向中特公司支付过工程款，也无任何证据显示中特公司曾向***支付工程款，反而是***、***支付给中特公司913500元款项。 由此可见，***、***与中特公司之间仅为挂靠关系，中特公司根本未参与实际施工，一审判决认定事实错误。 （二）一审判决认定汇盈公司已经与中特公司结算并结清了工程款，属于认定事实错误。 1.中特公司对涉案工程的工程价款无权进行结算，更无权收取 上述证据足以证明***、***与中特公司之间仅为挂靠关系，中特公司根本未参与实际施工，其经有权按照合同约定向***收取挂靠费用，对涉案工程的工程价款无权进行结算，更无权收取。 2.依据现有证据，中特公司并未收取过汇盈公司任何工程款项 汇盈公司提交的其与中特公司所谓结算资料中所附银行转账流水中，没有一笔工程款为汇盈公司转账给中特公司，收款人分别为惠州市惠阳区淡水怡宝香茶庄、惠州市惠阳区淡水大昇建材经销门市部、惠州市惠阳区淡水元康综合商行，第三人***当庭确认了其与上述收款人的关联关系，因而中特公司并未收取过汇盈公司任何工程款项。 3.中特公司并未直接确认自己为涉案工程实际施工人，也未确认其已经与汇盈公司结算并结清了工程款。 中特公司作为本案第三人，经一审法院合法传唤，并未出庭，也未提交任何答辩意见与证据，因此其并未直接确认自己为涉案工程实际施工人，也未确认其已经与汇盈公司结算并结清了工程款。 三、涉案工程总价款已完成结算，汇盈公司需按照合同约定向上诉人、***及第三人***足额支付工程款。 1.《工程量清单计价表》可证明涉案工程价款已完成结算 在涉案工程竣工验收后，2018年1月26日，汇盈公司的工程预决算员***在《工程量清单计价表》上签名确认，证明涉案项目已结算暂定工程总价金额为9465487.60元（此时还有待结算的零星工程工程款约20余万元未最终结算，因而注明“暂定”）。至2019年2月1日，结算工程款为9566052元（见上诉人提交的第二份《工程量清单计价表》）。汇盈公司当庭未否认***是其公司工程预决算员，也未否认第一份《工程量清单计价表》的真实性，仅对暂定提出意见。 2.《xxx园项目爆破工程工程款支付协议》可与《工程量清单计价表》相互印证。 汇盈公司在两份《爆破工程合同书》中均指定的涉案项目工地代表***在上述《xxx园项目爆破工程工程款支付协议》中签名确认汇盈公司尚欠496万元已结算工程款，再次证明涉案工程款双方已结算，且工程价款数额与汇盈公司的工程预决算员***在《工程量清单计价表》上签名确认的数额可相互印证。 3.汇盈公司主张需与建设单位新力公司结算并完成收付款后才向***等人支付工程款毫无依据，按照合同约定，其应在涉案工程完工之日起15天内付清全部工程款。 汇盈公司对静爆部分欠付***等人工程款并无异议，但主张需与建设单位新力公司结算并完成收付款后才支付。但《静态爆破施工承包合同》第六条明确约定：“本承包合同作为甲、乙双方所签爆破合同的补充合同，具体条款和付款方式按主合同执行。”亦即汇盈公司应按照上述《爆破工程合同书》第四条“付款方式”约定，在涉案工程完工之日起15天内付清全部工程款。涉案工程已于2017年8月9日完成全部约定工程量，汇盈公司应于2017年8月24日前付清全部工程款。因此汇盈公司主张工程款尚未结算，须待其与新力公司结算且收取款项后再支付给***等实际施工人，毫无法律与事实依据。 四、一审判决遗漏了当事人，违反了法定程序。 由上可见，***是涉案工程的合同签订人与实际施工人，且与上诉人为合伙关系，对涉案工程款有分配权利，为本案必要诉讼参加人，其在庭审一个月后仅要求撤诉，并未放弃分配工程款的实体权利。依据《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条、第七十四条规定，必要诉讼参加人既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，在上诉人未撤诉的情况下，一审法院依法应不予同意***撤诉。 但一审法院不但同意***撤诉，且未及时送达裁定书给上诉人（本案同意撤诉的裁定书与一审判决书同时送达上诉人），剥夺了上诉人将***追加为本案共同原告的诉讼权利，显然违反了法定程序。 综上所述，一审判决认定事实与适用法律错误，且违反法定程序。请求二审法院查明事实，依法撤销(2020)粤1391民初3717号判决，并改判支持上诉人的上诉请求或发回重审。 被上诉人惠州市大亚湾汇盈实业有限公司辩称：我方认为原审判决公平合法，应当予以维持，上诉人上诉无理，应当予以驳回。 被上诉人***辩称：对一审判决没有意见。其他意见与被上诉人惠州市大亚湾汇盈实业有限公司一样。 原审第三人***辩称：我对一审判决没有意见。 一审原告向一审法院起诉请求：1.判令被告汇盈公司立即向原告支付拖欠的4966052元工程款至原告***账户（原告***220万元、***100万元、第三人***176万元），并向原告支付逾期利息595926元（利息按年利率6%从2017年8月24日计至实际清偿之日止，暂计至起诉之日为595926元），以上两项合计为5561978元；2.判令被告***对被告汇盈公司上述付款义务承担连带支付责任；3.本案保全费、诉讼费等费用由被告汇盈公司、***共同承担。 一审法院认定事实：2016年11月14日，被告汇盈公司作为甲方（发包方）与***作为乙方（承包方）签订《爆破工程合同书》，约定甲方将爆破工程发包给乙方，工程地点：甲方将大亚湾《xxx园》平整土地和基坑爆破项目发包给乙方负责爆破施工；工程施工内容：大亚湾《xxx园》项目平整及基坑爆破；工程施工总量：约15万立方米；工程承包方式：包人工、材料、机械、安全、监理、评估和测震；工程单价和工程量结算方式：每立方米人民币23元计算（不含税）石块超过80cm×90cm的解炮由乙方负责，甲乙双方按实际测量的工程量为准。工程期限：根据项目部现场进度需要确定。双方责任，甲方责任：在本合同签订后负责提供爆破审批相关资料，施工场地需要的图纸、以及提供施工现场通水、通电、通路等相关设施和通道。负责解决村民关系及当地政府部门的关系。甲方指定土地代表***，工地代表负责现场，负责对乙方施工人员进行安全、技术交底、进行监督等。乙方责任：负责办理爆破作业所需要的全部手续，负责提供钻爆作业所需的机械设备等。付款方式：本合同签订后，甲方预付给乙方壹拾万元工程款（办理爆破设计、爆破专项、安全评估、爆破安全监理等费用），施工队进场开始施工7天内再付壹拾万元。其后每个月对乙方完成的工程量进行计量，按计量支付至工程款的70%，以此来推。其余按乙方全部工程完成后15天内付清剩余工程款。双方以收款收据结算，税费由甲方承担和缴纳，甲方将工程款支付至乙方指定账户。双方应当完全履行本合同约定义务，若因乙方违约造成另一方损失的，由违约方负责全额赔偿损失。合同还对其他相关权利义务作出了约定。 此外，被告汇盈公司作为甲方（发包方）还与第三人中特公司作为乙方（承包方）签订《爆破工程合同书》，该合同书约定的工程地点、工程施工内容、工程施工总量、工程承包方式、工程单价和工程量结算方式、双方责任及付款方式等所有约定均与上述被告汇盈公司与***签订的《爆破工程合同书》内容一样。 2016年11月，原告***作为甲方与***作为乙方签订《合作协议书》，约定：乙方***承包了惠州大亚湾汇盈实业有限公司的xxx园项目的土方平整及基坑爆破工程。由于乙方资金紧张，现决定跟甲方合作，由甲方出资，乙方负责组织现场施工，双方一致同意达成以下协议：甲方责任：1.甲方负责40万元的启动资金，项目开工后，按照跟汇盈实业有限公司签订的《爆破工程合同书》，合同签订即开工7天后分别可以收到10万元，这个20万元，也投到项目中使用，此后施工期间甲方不用另外出资。2.甲方负责及时安排工人的生活费、购买炸药哦及雷管的费用、现场设备的油钱，确保工程顺利推进。乙方责任：1.乙方负责组织人员、机械、及爆破施工，对现场的安全及文明施工负全部责任，负责现场施工资料的整理。2.负责配合甲方区总包单位要工程款。如果未经甲方书面同意，有工人去劳动局或政府有关部门上访闹事，则由乙方负责处理，如果处理不好，需要甲方出面解决的，则乙方自愿每次罚款2万元。双方还约定：1.总投入为甲方的40万元及总包单位的进度款，如果期间资金不够，需要追加投入，由甲方负责出面借贷，利息按月息5%计入工程成本。2.项目收到的资金首先保证工程的顺利进行，施工期间需要确定分包单价的，甲乙双方需要协商一致，否则按照较低的单价选择分包单位和人工。项目完工后先支付工程的各项成本费用后再行分配。甲方应分得项目利润的70%，乙方应分得项目利润的30%。3.根据乙方提供的信息，甲方承认有7万元的中介费计入工程成本，如果超出这个费用甲方一概不认。施工期间如果需要请客送礼，则由甲乙双方协商一致后再支付。 2016年11月29日，第三人中特公司出具《委托书》，内容为：兹有大亚湾xxx园基坑爆破工程项目，现我公司委托***身份证号：×××0012，负责对大亚湾xxx园基坑爆破工程项目的所有结算工作，并该项目的工程款直接汇入***账户（银行账户：62×××92，户名：***，开户行：中国工商银行广西梧州分行）。 2016年12月17日，第三人中特公司作为项目承接方（甲方）与***作为项目现场责任管理负责人（乙方）签订《爆破工程项目管理、结算合同、责任书》，约定：甲方承接施工的xxx园基坑工程项目，为确保爆破工程施工，强化公司管理。甲方委派乙方为该工程项目负责人，负责该工程项目安全管理施工和工程结算，现甲方与乙方依据国家有关合同、签约的有关规定，双方达成如下条款：一、工程项目名称：xxx园基坑；二、合约内容：乙方负责爆破安全施工、工程结算、非特殊工种人员管理、乙方实行项目分部分项责任分包。三、项目管理：1.由乙方组建项目部，乙方为项目负责人。乙方为该工程项目总责任负责人。2.非特殊工种人员由乙方项目部直接招聘、管理并承担相应的法律、经济责任。特殊工种（爆破工程技术人员、爆破员、安全员、保管员）由甲方直接任命安排。3.工程款由乙方与业主方或建设方直接结算。工程完工后，乙方必须将结算清单提交甲方财务部核算和工程部存档。合同及附件还对工程费用与协议书约定相关费、双方责任、人员工资等其他相关权利义务作出了约定。 2017年5月10日，被告汇盈公司作为甲方与***、第三人***作为乙方签订《静态爆破施工承包合同》，约定：为加快新力惠州东园项目的土石方开挖平整的进度，就乙方承包甲方公司xxx园项目三期静态爆破，达成协议：一、爆破的区域位于xxx园项目5号楼南面的小山岗，具体以新力公司、甲方、乙方三方确认的以5号楼塔吊机向南的小山岗延伸至60米为界，深度按新力公司三期的标高为准。二、承包方式：包工、包料、包质量、包安全、包文明施工。三、静态爆破的总方量约30000立方米，具体以新力公司、甲方、乙方三方共同确认的实际测量方量为准结算。四、静态爆破的单价为140元/m3（不含税），次价包括人工、钻机、具械、药料、解炮。五、静态爆破的施工工期约3个月，即从2017年5月10日至2017年8月9日止。六、本承包合同作为甲、乙双方所签爆破合同的补充合同，具体条款和付款方式按主合同执行。 2019年3月16日，***作为甲方、原告***作为乙方、第三人***作为丙方与被告***作为担保方签订《xxx园项目爆破工程款支付协议》，约定：鉴于1.甲、乙、丙三方是xxx园项目爆破工程实际施工人，该工程以挂靠惠州中特特种爆破技术工程有限公司公司名义于2016年11月与惠州市大亚湾汇盈实业有限公司（即该工程发包方）签订《爆破工程合同书》；2.甲乙双方于2016年11月签订《合作协议书》，约定了责任分担与利润分成；3.2016年11月29日，惠州中特特种爆破技术工程有限公司出具授权委托书，授权乙方负责涉案项目工程结算工作，并由其个人账户收取工程款；4.2017年5月10日甲方、丙方与惠州市大亚湾汇盈实业有限公司签订《静态爆破施工承包合同》。现甲、乙、丙三方经友好协商，就xxx园项目爆破工程工程款的支付方式达成如下协议：一、甲、乙、丙三方共同确认已结算工程总价金额为956万元，工程发包方已支付460万元工程款，尚有496万已结算工程款未支付（包括乙方工程投资款80万元，机械费40万元，其他开支26万元）。二、甲、乙、丙三方共同确认本项目结算工程款中利润为人民币350万元。该部分利润分配确定为：1.甲方应分配工程款利润为人民币壹佰万元整；2.乙方应分配工程款利润为人民币壹佰陆拾万元整；3.丙方应分配工程款利润为人民币玖拾万元整。三、甲、乙、丙三方同意工程款发包方汇盈公司将应付未付工程款直接支付至丙方以下指定账户：户名：***，开户行：中国建设银行惠阳支行，账号：62×××60。四、甲方、乙方、丙方同意在丙方收到汇盈公司支付的工程款后，须在两日内优先支付完乙方的80万元工程投资款，在付完乙方80万元后，再收到汇盈公司支付工程款则按照本协议第二条确认的利润分配比例进行分配。五、特别约定1.担保方承诺对甲、乙、丙三方上述工程款支付承担连带保证责任，且保证汇盈公司至迟在2019年12月31日前将本项目工程款支付完毕。2.乙方同意在汇盈公司向其支付20万元工程款后，于3个工作日内向大亚湾人民法院申请撤回对汇盈公司的案号为（2019）月1391财保17号的诉前财产保全。 2019年3月18日，第三人***、被告***出具《承诺书》，内容为：因惠州市大亚湾汇盈实业有限公司与***等人工程款纠纷一案，***已向大亚湾人民法院申请了诉前财产保全【案号为（2019）粤1391财保17号】，查封到惠州市大亚湾汇盈实业有限公司账户内人民币53万余元。现***在惠州市大亚湾汇盈实业有限公司向其立即支付贰拾万元工程款的前提下，同意向大亚湾人民法院申请撤回对该公司的诉前财产保全，不予立案起诉惠州市大亚湾汇盈实业有限公司。剩余工程款由该公司后续按照合同约定及时支付。承诺人同意对惠州市大亚湾汇盈实业有限公司上述向***支付贰拾万元工程款的义务承担连带保证责任，如该公司未能在即日起七天内向***支付贰拾万元工程款，则承诺人应立即向***支付该贰拾万元工程款。 另查，一审法院于2019年3月8日作出（2019）粤1391财保17号民事裁定，裁定冻结被申请人惠州市大亚湾汇盈实业有限公司名下在中国工商银行惠州大亚湾西区分理处账户为20×××28的银行存款人民币5665487元，冻结期限为一年。2019年3月18日，一审法院作出（2019）粤1391财保17号之一民事裁定，裁定解除上述冻结。 2020年10月26日，第三人中特公司出具《证明》，内容为：我司2016年11月15日与惠州大亚湾汇盈实业有限公司签订的惠州大亚湾〈xxx园〉房地产项目爆破工程合同，我司所爆破的作业内容是指使用本司向公安部门报批的雷管和炸药实施爆破〈xxx园〉房地产项目范围内的部分山体或岩石（具体范围由开发商和汇盈公司划定），其他山体和基坑开挖（用炮机打）和静爆（不用雷管和炸药）不在本司与汇盈公司所签订合同的服务范围之内。惠州市大亚湾汇盈实业有限公司另行与他人签订开挖施工合同所涉及的经济和法律责任与本公司无关。 2020年10月28日，被告汇盈公司作为承包单位（甲方）与第三人中特公司（乙方）作为施工单位签订《工程结算书》，甲、乙双方协商同意，大亚湾xxx园基坑爆破工程实际结算金额为人民币2600789.4元，以上工程款双方已结清。 本案诉前，原告***与***向一审法院申请查封被告汇盈公司名下的现金存款，一审法院于2020年7月29日作出（2020）粤1391财保52号民事裁定，裁定：冻结被告汇盈公司名下在中国工商银行股份有限公司惠州大亚湾西区分理处账户为20×××28的银行存款人民币55561978元，冻结期限为一年。因余额不足，已冻结53399.17元，未冻结5508578.83元。 再查，***与原告***共同提起本案诉讼，诉讼过程中，***于2020年12月7日向一审法院提出撤诉申请，一审法院于同日作出裁定准许***撤回起诉。 上述事实，有庭审笔录、原、被告提交的证据予以证实。以上证据经一审法院审查核实后，可以作为认定本案事实的依据。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案中，被告汇盈公司与***签订《爆破工程合同书》，其后又与被第三人中特公司签订了内容相同的《爆破工程合同书》，对于该两份《爆破工程施工合同书》，一审法院分析认为，据***与第三人中特公司签订的《爆破工程项目管理、结算合同、责任书》，第三人中特公司委派***作为xxx园基坑工程项目的项目现场责任管理负责人，负责爆破安全施工、工程结算、非特殊工种人员管理、实行项目分部分项责任分包。由此，***是受第三人中特公司的委派进行施工的，实际履行的是被告汇盈公司与第三人中特公司签订的《爆破工程合同书》，而被告汇盈公司与***签订的《爆破工程合同书》并没有实际履行。对实际履行的被告汇盈公司与第三人中特公司签订的《爆破工程合同书》，被告汇盈公司已经与合同相对方第三人中特公司结算并结清了工程款。虽然第三人中特公司曾委托原告***对xxx园基坑爆破工程项目进行结算，但这仅属于第三人中特公司与原告***之间的委托关系，原告***作为受托人是基于委托人中特公司的授权处理事务，并不影响作为委托人的中特公司直接进行结算。现该合同已经结算并结清工程款，原告再依据该《爆破工程合同书》向被告汇盈公司主张将工程款划到原告***账户缺乏事实依据，一审法院不予支持。 而《静态爆破施工承包合同》是被告汇盈公司与***、第三人***签订的，对该承包合同，应由作为发包方的被告汇盈公司与作为承包方的***、第三人***进行结算，由***、第三人***主张合同权利。原告***不是该承包合同的主体，根据合同相对性原则，原告***依据该承包合同请求被告汇盈公司将工程款划到其本人账户缺乏事实依据和法律依据，一审法院不予支持。至于原告***与***签订的《合作协议书》及原告***、***、第三人***、被告***之间签订的《xxx园项目爆破工程工程款支付协议》，均属于另外的法律关系，原告***请求对工程款份额进行分配，已经超出本案处理范围，本案不作处理，合同主体可另寻法律途径解决。再者，被告汇盈公司不是该两份协议的合同主体，原告***依据该两份协议向被告汇盈公司主张权利，缺乏事实依据和法律依据，一审法院不予支持。 综上，原告***请求被告汇盈公司支付工程款至其本人的账户并支付利息及要求被告***对被告汇盈公司付款义务承担连带责任，缺乏事实依据和法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第三百九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下： 驳回原告***的全部诉讼请求。 案件受理费50733.85元、保全费5000元，由原告***负担。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了证据：证据1：银行转账凭证、证据2：银行转账查询记录。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。 本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。 本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：***请求惠州市大亚湾汇盈实业有限公司（下称汇盈公司）承担工程款的支付责任是否应当支持。具体判析如下： 汇盈公司与***签订的《爆破工程合同》以及其与惠州中特特种爆破技术工程有限公司（下称中特公司）签订的《爆破工程合同》，抑或是汇盈公司与***、***签订的《静态爆破施工承包合同》***均不是上述合同的当事人，依据合同的相对性原则，***请求汇盈公司承担工程款的支付责任，缺乏合同依据。其次，中特公司与***的委托关系，以及***与***、***之间的合作关系均不能约束汇盈公司，***依据上述法律关系向汇盈公司主张权利，同样缺乏依据，不予支持。再次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”即便***为涉案工程的实际施工人，按照上述规定***请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，应当以存在转包或者违反分包为前提，而***与***、***之间的合作关系不属于上述规定情形，故***请求汇盈公司承担付款责任，缺乏法律依据。最后，***与***、***之间的合作关系以及利益分配纠纷与本案为两个不同的法律关系，***可另循法律途径解决。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费用50733.85元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二一年八月十八日 法官助理*** 书记员*** 附：相关裁判依据： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 广东省惠州市中级人民法院 民事判决书 （2021）粤13民终2908号 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1971年9月19日出生，住址：广东省深圳市龙岗区。 委托诉讼代理人：***，广东人为律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东人为律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：惠州市大亚湾汇盈实业有限公司，住所：惠州大亚湾西区东联新溪村新一路四巷12号。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，北京市炜衡（深圳）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1967年12月12日出生，住址：广东省惠州市大亚湾区。 原审第三人：惠州中特特种爆破技术工程有限公司，住所：惠州市龙丰街君龙雅苑A座14B。 法定代表人：***。 原审第三人：***，男，汉族，1970年6月20日出生，住址：广东省惠州市大亚湾区。 上诉人***与被上诉人惠州市大亚湾汇盈实业有限公司、***、原审第三人惠州中特特种爆破技术工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷一案，不服惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2020）粤1391民初3717号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人向本院提出上诉请求：1、判决撤销(2020)粤1391民初3717号民事判决书，依法改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实与理由： 一、上诉人与***、第三人***均为涉案静爆工程实际施工人，一审判决认定上诉人非《静态爆破施工承包合同》合同主体，继而认定上诉人无权向惠州市大亚湾汇盈实业有限公司（以下简称“汇盈公司”）主张静爆阶段的工程款，属于认定事实与适用法律错误。人民法院对民事合同主体的审查，不能仅仅依据载明的签字人，还要结合合同内容及履行情况来判断。 （一）上诉人与***、第三人***为涉案静爆工程的共同实际施工人，其应被认定为本案《静态爆破施工承包合同》的合同主体。 1.合同明确了上诉人与***、第三人***共同为涉案静爆工程的实际施工人。 上诉人与***于2016年11月签订的《合作协议书》明确约定以上诉人出资、***负责组织现场施工的方式，合作承包汇盈公司的xxx园项目的土方平整及基坑爆破工程，即两人合作承包的是xxx园项目全部基坑爆破工程。 后因发包人要求使用静爆方式完成基坑爆破工程，因此***、第三人***于2017年5月10日与汇盈公司签订《静态爆破施工承包合同》，第六条明确约定：“本承包合同作为甲、乙双方所签爆破合同的补充合同”。虽然上诉人未在该合同上签名，但基于上述合同内容，上诉人应与***、第三人***共同认定为该基坑爆破工程的实际施工人。 2.上诉人提交的新证据证明其在《静态爆破施工承包合同》履行过程中，仍在按照《合作协议书》向***转账支付工程所需款项。 依据上诉人提交的新证据，2017年5月10日***、***与汇盈公司签订《静态爆破施工承包合同》后，上诉人仍在继续按照《合作协议书》向***转账支付工程所需款项，证明上诉人与***的合作关系延续到了静态爆破施工阶段。 3.***在本案起诉状中与庭审时均确认了上诉人与其共同为涉案静爆工程的实际施工人。 ***在本案起诉状中确认了上诉人与其共同为涉案静爆工程的实际施工人，有权向汇盈公司直接主张涉案工程款。***参与了本案一审开庭，庭审时，其本人也确认了相关事实与诉求。 ***在本案一审开庭结束一个多月后单独撤诉，但并未否认此前他已确认的上述事实。 4.在《xxx园项目爆破工程工程款支付协议》中，***、***以及汇盈公司代表均确认上诉人为涉案工程的实际施工人。 2019年3月16日，上诉人与***、***以及汇盈公司代表***签订《xxx园项目爆破工程工程款支付协议》，就涉案工程款的支付与分配达成了协议，该协议明确了上诉人为涉案整个爆破工程的实际施工人，且具有就全部工程分配工程款的权利。 一审判决仅仅依据合同载明的签字人，无视合同具体内容及履行情况，认定上诉人非《静态爆破施工承包合同》的合同主体，无权向汇盈公司主张静爆阶段的工程款，属于认定事实与适用法律错误。 （二）被上诉人二代表汇盈公司确认了《xxx园项目爆破工程工程款支付协议》载明的欠工程款数额、分配方案、支付方式及期限，上诉人有权按照该协议向汇盈公司主张分配工程款。 1.***是汇盈公司指定的涉案项目工地代表，其对该项目相关事项的签名效力应及于汇盈公司。 ***在上诉人与***、***上述《xxx园项目爆破工程工程款支付协议》签名，确认汇盈公司尚欠上诉人与***、***共计人民币496万元已结算工程款，且对协商的分配方案、支付方式予以确认，并保证汇盈公司拖欠的工程款在2019年12月31日前一定全部付清。汇盈公司与***签订的《爆破工程合同书》可证明，***是汇盈公司指定的涉案项目工地代表，因此其对该项目相关事项的签名效力应及于汇盈公司。 2.《xxx园项目爆破工程工程款支付协议》的签订背景足以证明***在该协议签名的效力应及于汇盈公司。 上诉人提交的证据13、14，证明上诉人曾在2019年2月向一审法院申请诉讼保全，一审法院于2019年3月8日作出（2019）粤1391财保17号《民事裁定书》，查封了汇盈公司公账，当时冻结款项为5665487元。在这种情况下，***代表汇盈公司找到上诉人要求协商解决，后上诉人才于2019年3月16日与***、***一起到长沙找到***，共同签订《xxx园项目爆破工程工程款支付协议》。 上诉人在***支付20万元后，依照约定于2019年3月18日解除了对汇盈公司公账的查封。 综上，上述协议签订后，受益的是汇盈公司，***个人并无任何受益，反而需承担担保责任。综合该协议的签订背景，***在该协议的签名应认定为其代表汇盈公司所为，效力应及于汇盈公司，上诉人有权按照该协议向汇盈公司主张分配工程款。 二、一审判决认定惠州中特特种爆破技术工程有限公司（以下简称“中特公司”）为实际施工方，且已与汇盈公司结清工程款，属于认定事实错误。 （一）***、***与中特公司之间仅为挂靠关系，一审判决认定中特公司为实际施工方，***受中特公司委派进行施工，属于认定事实错误。 1.本案存在两份内容一致、仅乙方主体不同的《爆破工程合同书》，实际履行的是***与汇盈公司签订的《爆破工程合同书》。 ***在与汇盈公司签订《爆破工程合同书》后，因无爆破资质，所以约定以交管理费的方式挂靠中特公司，以中特公司名义再签约。 2.***与中特公司签订的合同明确了双方为挂靠关系。 依据***与中特公司于2016年12月17日签订的《爆破工程项目管理、结算合同、责任书》及附件，双方约定由***负责涉案爆破工程的安全、施工、工程结算、非特殊工种人员管理，各种相关费用均由***承担并支付，中特公司除每月向***方收取办公、设备损耗、管理等相关费用65,000元整外，涉案工程其他款项（即工程款）收取与中特公司无关。这些约定证明***、***与中特公司之间仅为挂靠关系，所谓办公、设备损耗、管理费即为挂靠费用。 3.中特公司通过委托书确认了***、***与其存在挂靠关系。 依据中特公司出具给***的《委托书》，中特公司确认对涉案工程的工程价款结算与收取均由***负责，***并非中特公司员工，该份委托书证明中特公司确认了***、***与其存在的挂靠关系。 4.***支付给中特公司的款项正是双方约定的挂靠费用。 汇盈公司提交的其与中特公司所谓《结算清单》中，注明有913500元由***、***支付，所附银行转账流水没有一笔工程款为汇盈公司转账给中特公司，因而其自相矛盾的证据恰恰证明了中特公司与***的挂靠关系。如果中特公司为实际施工方，***是受中特公司委派进行施工，则中特公司应支付工资或工程款给***。但现有证据中无任何证据显示汇盈公司曾向中特公司支付过工程款，也无任何证据显示中特公司曾向***支付工程款，反而是***、***支付给中特公司913500元款项。 由此可见，***、***与中特公司之间仅为挂靠关系，中特公司根本未参与实际施工，一审判决认定事实错误。 （二）一审判决认定汇盈公司已经与中特公司结算并结清了工程款，属于认定事实错误。 1.中特公司对涉案工程的工程价款无权进行结算，更无权收取 上述证据足以证明***、***与中特公司之间仅为挂靠关系，中特公司根本未参与实际施工，其经有权按照合同约定向***收取挂靠费用，对涉案工程的工程价款无权进行结算，更无权收取。 2.依据现有证据，中特公司并未收取过汇盈公司任何工程款项 汇盈公司提交的其与中特公司所谓结算资料中所附银行转账流水中，没有一笔工程款为汇盈公司转账给中特公司，收款人分别为惠州市惠阳区淡水怡宝香茶庄、惠州市惠阳区淡水大昇建材经销门市部、惠州市惠阳区淡水元康综合商行，第三人***当庭确认了其与上述收款人的关联关系，因而中特公司并未收取过汇盈公司任何工程款项。 3.中特公司并未直接确认自己为涉案工程实际施工人，也未确认其已经与汇盈公司结算并结清了工程款。 中特公司作为本案第三人，经一审法院合法传唤，并未出庭，也未提交任何答辩意见与证据，因此其并未直接确认自己为涉案工程实际施工人，也未确认其已经与汇盈公司结算并结清了工程款。 三、涉案工程总价款已完成结算，汇盈公司需按照合同约定向上诉人、***及第三人***足额支付工程款。 1.《工程量清单计价表》可证明涉案工程价款已完成结算 在涉案工程竣工验收后，2018年1月26日，汇盈公司的工程预决算员***在《工程量清单计价表》上签名确认，证明涉案项目已结算暂定工程总价金额为9465487.60元（此时还有待结算的零星工程工程款约20余万元未最终结算，因而注明“暂定”）。至2019年2月1日，结算工程款为9566052元（见上诉人提交的第二份《工程量清单计价表》）。汇盈公司当庭未否认***是其公司工程预决算员，也未否认第一份《工程量清单计价表》的真实性，仅对暂定提出意见。 2.《xxx园项目爆破工程工程款支付协议》可与《工程量清单计价表》相互印证。 汇盈公司在两份《爆破工程合同书》中均指定的涉案项目工地代表***在上述《xxx园项目爆破工程工程款支付协议》中签名确认汇盈公司尚欠496万元已结算工程款，再次证明涉案工程款双方已结算，且工程价款数额与汇盈公司的工程预决算员***在《工程量清单计价表》上签名确认的数额可相互印证。 3.汇盈公司主张需与建设单位新力公司结算并完成收付款后才向***等人支付工程款毫无依据，按照合同约定，其应在涉案工程完工之日起15天内付清全部工程款。 汇盈公司对静爆部分欠付***等人工程款并无异议，但主张需与建设单位新力公司结算并完成收付款后才支付。但《静态爆破施工承包合同》第六条明确约定：“本承包合同作为甲、乙双方所签爆破合同的补充合同，具体条款和付款方式按主合同执行。”亦即汇盈公司应按照上述《爆破工程合同书》第四条“付款方式”约定，在涉案工程完工之日起15天内付清全部工程款。涉案工程已于2017年8月9日完成全部约定工程量，汇盈公司应于2017年8月24日前付清全部工程款。因此汇盈公司主张工程款尚未结算，须待其与新力公司结算且收取款项后再支付给***等实际施工人，毫无法律与事实依据。 四、一审判决遗漏了当事人，违反了法定程序。 由上可见，***是涉案工程的合同签订人与实际施工人，且与上诉人为合伙关系，对涉案工程款有分配权利，为本案必要诉讼参加人，其在庭审一个月后仅要求撤诉，并未放弃分配工程款的实体权利。依据《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条、第七十四条规定，必要诉讼参加人既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，在上诉人未撤诉的情况下，一审法院依法应不予同意***撤诉。 但一审法院不但同意***撤诉，且未及时送达裁定书给上诉人（本案同意撤诉的裁定书与一审判决书同时送达上诉人），剥夺了上诉人将***追加为本案共同原告的诉讼权利，显然违反了法定程序。 综上所述，一审判决认定事实与适用法律错误，且违反法定程序。请求二审法院查明事实，依法撤销(2020)粤1391民初3717号判决，并改判支持上诉人的上诉请求或发回重审。 被上诉人惠州市大亚湾汇盈实业有限公司辩称：我方认为原审判决公平合法，应当予以维持，上诉人上诉无理，应当予以驳回。 被上诉人***辩称：对一审判决没有意见。其他意见与被上诉人惠州市大亚湾汇盈实业有限公司一样。 原审第三人***辩称：我对一审判决没有意见。 一审原告向一审法院起诉请求：1.判令被告汇盈公司立即向原告支付拖欠的4966052元工程款至原告***账户（原告***220万元、***100万元、第三人***176万元），并向原告支付逾期利息595926元（利息按年利率6%从2017年8月24日计至实际清偿之日止，暂计至起诉之日为595926元），以上两项合计为5561978元；2.判令被告***对被告汇盈公司上述付款义务承担连带支付责任；3.本案保全费、诉讼费等费用由被告汇盈公司、***共同承担。 一审法院认定事实：2016年11月14日，被告汇盈公司作为甲方（发包方）与***作为乙方（承包方）签订《爆破工程合同书》，约定甲方将爆破工程发包给乙方，工程地点：甲方将大亚湾《xxx园》平整土地和基坑爆破项目发包给乙方负责爆破施工；工程施工内容：大亚湾《xxx园》项目平整及基坑爆破；工程施工总量：约15万立方米；工程承包方式：包人工、材料、机械、安全、监理、评估和测震；工程单价和工程量结算方式：每立方米人民币23元计算（不含税）石块超过80cm×90cm的解炮由乙方负责，甲乙双方按实际测量的工程量为准。工程期限：根据项目部现场进度需要确定。双方责任，甲方责任：在本合同签订后负责提供爆破审批相关资料，施工场地需要的图纸、以及提供施工现场通水、通电、通路等相关设施和通道。负责解决村民关系及当地政府部门的关系。甲方指定土地代表***，工地代表负责现场，负责对乙方施工人员进行安全、技术交底、进行监督等。乙方责任：负责办理爆破作业所需要的全部手续，负责提供钻爆作业所需的机械设备等。付款方式：本合同签订后，甲方预付给乙方壹拾万元工程款（办理爆破设计、爆破专项、安全评估、爆破安全监理等费用），施工队进场开始施工7天内再付壹拾万元。其后每个月对乙方完成的工程量进行计量，按计量支付至工程款的70%，以此来推。其余按乙方全部工程完成后15天内付清剩余工程款。双方以收款收据结算，税费由甲方承担和缴纳，甲方将工程款支付至乙方指定账户。双方应当完全履行本合同约定义务，若因乙方违约造成另一方损失的，由违约方负责全额赔偿损失。合同还对其他相关权利义务作出了约定。 此外，被告汇盈公司作为甲方（发包方）还与第三人中特公司作为乙方（承包方）签订《爆破工程合同书》，该合同书约定的工程地点、工程施工内容、工程施工总量、工程承包方式、工程单价和工程量结算方式、双方责任及付款方式等所有约定均与上述被告汇盈公司与***签订的《爆破工程合同书》内容一样。 2016年11月，原告***作为甲方与***作为乙方签订《合作协议书》，约定：乙方***承包了惠州大亚湾汇盈实业有限公司的xxx园项目的土方平整及基坑爆破工程。由于乙方资金紧张，现决定跟甲方合作，由甲方出资，乙方负责组织现场施工，双方一致同意达成以下协议：甲方责任：1.甲方负责40万元的启动资金，项目开工后，按照跟汇盈实业有限公司签订的《爆破工程合同书》，合同签订即开工7天后分别可以收到10万元，这个20万元，也投到项目中使用，此后施工期间甲方不用另外出资。2.甲方负责及时安排工人的生活费、购买炸药哦及雷管的费用、现场设备的油钱，确保工程顺利推进。乙方责任：1.乙方负责组织人员、机械、及爆破施工，对现场的安全及文明施工负全部责任，负责现场施工资料的整理。2.负责配合甲方区总包单位要工程款。如果未经甲方书面同意，有工人去劳动局或政府有关部门上访闹事，则由乙方负责处理，如果处理不好，需要甲方出面解决的，则乙方自愿每次罚款2万元。双方还约定：1.总投入为甲方的40万元及总包单位的进度款，如果期间资金不够，需要追加投入，由甲方负责出面借贷，利息按月息5%计入工程成本。2.项目收到的资金首先保证工程的顺利进行，施工期间需要确定分包单价的，甲乙双方需要协商一致，否则按照较低的单价选择分包单位和人工。项目完工后先支付工程的各项成本费用后再行分配。甲方应分得项目利润的70%，乙方应分得项目利润的30%。3.根据乙方提供的信息，甲方承认有7万元的中介费计入工程成本，如果超出这个费用甲方一概不认。施工期间如果需要请客送礼，则由甲乙双方协商一致后再支付。 2016年11月29日，第三人中特公司出具《委托书》，内容为：兹有大亚湾xxx园基坑爆破工程项目，现我公司委托***身份证号：×××0012，负责对大亚湾xxx园基坑爆破工程项目的所有结算工作，并该项目的工程款直接汇入***账户（银行账户：62×××92，户名：***，开户行：中国工商银行广西梧州分行）。 2016年12月17日，第三人中特公司作为项目承接方（甲方）与***作为项目现场责任管理负责人（乙方）签订《爆破工程项目管理、结算合同、责任书》，约定：甲方承接施工的xxx园基坑工程项目，为确保爆破工程施工，强化公司管理。甲方委派乙方为该工程项目负责人，负责该工程项目安全管理施工和工程结算，现甲方与乙方依据国家有关合同、签约的有关规定，双方达成如下条款：一、工程项目名称：xxx园基坑；二、合约内容：乙方负责爆破安全施工、工程结算、非特殊工种人员管理、乙方实行项目分部分项责任分包。三、项目管理：1.由乙方组建项目部，乙方为项目负责人。乙方为该工程项目总责任负责人。2.非特殊工种人员由乙方项目部直接招聘、管理并承担相应的法律、经济责任。特殊工种（爆破工程技术人员、爆破员、安全员、保管员）由甲方直接任命安排。3.工程款由乙方与业主方或建设方直接结算。工程完工后，乙方必须将结算清单提交甲方财务部核算和工程部存档。合同及附件还对工程费用与协议书约定相关费、双方责任、人员工资等其他相关权利义务作出了约定。 2017年5月10日，被告汇盈公司作为甲方与***、第三人***作为乙方签订《静态爆破施工承包合同》，约定：为加快新力惠州东园项目的土石方开挖平整的进度，就乙方承包甲方公司xxx园项目三期静态爆破，达成协议：一、爆破的区域位于xxx园项目5号楼南面的小山岗，具体以新力公司、甲方、乙方三方确认的以5号楼塔吊机向南的小山岗延伸至60米为界，深度按新力公司三期的标高为准。二、承包方式：包工、包料、包质量、包安全、包文明施工。三、静态爆破的总方量约30000立方米，具体以新力公司、甲方、乙方三方共同确认的实际测量方量为准结算。四、静态爆破的单价为140元/m3（不含税），次价包括人工、钻机、具械、药料、解炮。五、静态爆破的施工工期约3个月，即从2017年5月10日至2017年8月9日止。六、本承包合同作为甲、乙双方所签爆破合同的补充合同，具体条款和付款方式按主合同执行。 2019年3月16日，***作为甲方、原告***作为乙方、第三人***作为丙方与被告***作为担保方签订《xxx园项目爆破工程款支付协议》，约定：鉴于1.甲、乙、丙三方是xxx园项目爆破工程实际施工人，该工程以挂靠惠州中特特种爆破技术工程有限公司公司名义于2016年11月与惠州市大亚湾汇盈实业有限公司（即该工程发包方）签订《爆破工程合同书》；2.甲乙双方于2016年11月签订《合作协议书》，约定了责任分担与利润分成；3.2016年11月29日，惠州中特特种爆破技术工程有限公司出具授权委托书，授权乙方负责涉案项目工程结算工作，并由其个人账户收取工程款；4.2017年5月10日甲方、丙方与惠州市大亚湾汇盈实业有限公司签订《静态爆破施工承包合同》。现甲、乙、丙三方经友好协商，就xxx园项目爆破工程工程款的支付方式达成如下协议：一、甲、乙、丙三方共同确认已结算工程总价金额为956万元，工程发包方已支付460万元工程款，尚有496万已结算工程款未支付（包括乙方工程投资款80万元，机械费40万元，其他开支26万元）。二、甲、乙、丙三方共同确认本项目结算工程款中利润为人民币350万元。该部分利润分配确定为：1.甲方应分配工程款利润为人民币壹佰万元整；2.乙方应分配工程款利润为人民币壹佰陆拾万元整；3.丙方应分配工程款利润为人民币玖拾万元整。三、甲、乙、丙三方同意工程款发包方汇盈公司将应付未付工程款直接支付至丙方以下指定账户：户名：***，开户行：中国建设银行惠阳支行，账号：62×××60。四、甲方、乙方、丙方同意在丙方收到汇盈公司支付的工程款后，须在两日内优先支付完乙方的80万元工程投资款，在付完乙方80万元后，再收到汇盈公司支付工程款则按照本协议第二条确认的利润分配比例进行分配。五、特别约定1.担保方承诺对甲、乙、丙三方上述工程款支付承担连带保证责任，且保证汇盈公司至迟在2019年12月31日前将本项目工程款支付完毕。2.乙方同意在汇盈公司向其支付20万元工程款后，于3个工作日内向大亚湾人民法院申请撤回对汇盈公司的案号为（2019）月1391财保17号的诉前财产保全。 2019年3月18日，第三人***、被告***出具《承诺书》，内容为：因惠州市大亚湾汇盈实业有限公司与***等人工程款纠纷一案，***已向大亚湾人民法院申请了诉前财产保全【案号为（2019）粤1391财保17号】，查封到惠州市大亚湾汇盈实业有限公司账户内人民币53万余元。现***在惠州市大亚湾汇盈实业有限公司向其立即支付贰拾万元工程款的前提下，同意向大亚湾人民法院申请撤回对该公司的诉前财产保全，不予立案起诉惠州市大亚湾汇盈实业有限公司。剩余工程款由该公司后续按照合同约定及时支付。承诺人同意对惠州市大亚湾汇盈实业有限公司上述向***支付贰拾万元工程款的义务承担连带保证责任，如该公司未能在即日起七天内向***支付贰拾万元工程款，则承诺人应立即向***支付该贰拾万元工程款。 另查，一审法院于2019年3月8日作出（2019）粤1391财保17号民事裁定，裁定冻结被申请人惠州市大亚湾汇盈实业有限公司名下在中国工商银行惠州大亚湾西区分理处账户为20×××28的银行存款人民币5665487元，冻结期限为一年。2019年3月18日，一审法院作出（2019）粤1391财保17号之一民事裁定，裁定解除上述冻结。 2020年10月26日，第三人中特公司出具《证明》，内容为：我司2016年11月15日与惠州大亚湾汇盈实业有限公司签订的惠州大亚湾〈xxx园〉房地产项目爆破工程合同，我司所爆破的作业内容是指使用本司向公安部门报批的雷管和炸药实施爆破〈xxx园〉房地产项目范围内的部分山体或岩石（具体范围由开发商和汇盈公司划定），其他山体和基坑开挖（用炮机打）和静爆（不用雷管和炸药）不在本司与汇盈公司所签订合同的服务范围之内。惠州市大亚湾汇盈实业有限公司另行与他人签订开挖施工合同所涉及的经济和法律责任与本公司无关。 2020年10月28日，被告汇盈公司作为承包单位（甲方）与第三人中特公司（乙方）作为施工单位签订《工程结算书》，甲、乙双方协商同意，大亚湾xxx园基坑爆破工程实际结算金额为人民币2600789.4元，以上工程款双方已结清。 本案诉前，原告***与***向一审法院申请查封被告汇盈公司名下的现金存款，一审法院于2020年7月29日作出（2020）粤1391财保52号民事裁定，裁定：冻结被告汇盈公司名下在中国工商银行股份有限公司惠州大亚湾西区分理处账户为20×××28的银行存款人民币55561978元，冻结期限为一年。因余额不足，已冻结53399.17元，未冻结5508578.83元。 再查，***与原告***共同提起本案诉讼，诉讼过程中，***于2020年12月7日向一审法院提出撤诉申请，一审法院于同日作出裁定准许***撤回起诉。 上述事实，有庭审笔录、原、被告提交的证据予以证实。以上证据经一审法院审查核实后，可以作为认定本案事实的依据。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案中，被告汇盈公司与***签订《爆破工程合同书》，其后又与被第三人中特公司签订了内容相同的《爆破工程合同书》，对于该两份《爆破工程施工合同书》，一审法院分析认为，据***与第三人中特公司签订的《爆破工程项目管理、结算合同、责任书》，第三人中特公司委派***作为xxx园基坑工程项目的项目现场责任管理负责人，负责爆破安全施工、工程结算、非特殊工种人员管理、实行项目分部分项责任分包。由此，***是受第三人中特公司的委派进行施工的，实际履行的是被告汇盈公司与第三人中特公司签订的《爆破工程合同书》，而被告汇盈公司与***签订的《爆破工程合同书》并没有实际履行。对实际履行的被告汇盈公司与第三人中特公司签订的《爆破工程合同书》，被告汇盈公司已经与合同相对方第三人中特公司结算并结清了工程款。虽然第三人中特公司曾委托原告***对xxx园基坑爆破工程项目进行结算，但这仅属于第三人中特公司与原告***之间的委托关系，原告***作为受托人是基于委托人中特公司的授权处理事务，并不影响作为委托人的中特公司直接进行结算。现该合同已经结算并结清工程款，原告再依据该《爆破工程合同书》向被告汇盈公司主张将工程款划到原告***账户缺乏事实依据，一审法院不予支持。 而《静态爆破施工承包合同》是被告汇盈公司与***、第三人***签订的，对该承包合同，应由作为发包方的被告汇盈公司与作为承包方的***、第三人***进行结算，由***、第三人***主张合同权利。原告***不是该承包合同的主体，根据合同相对性原则，原告***依据该承包合同请求被告汇盈公司将工程款划到其本人账户缺乏事实依据和法律依据，一审法院不予支持。至于原告***与***签订的《合作协议书》及原告***、***、第三人***、被告***之间签订的《xxx园项目爆破工程工程款支付协议》，均属于另外的法律关系，原告***请求对工程款份额进行分配，已经超出本案处理范围，本案不作处理，合同主体可另寻法律途径解决。再者，被告汇盈公司不是该两份协议的合同主体，原告***依据该两份协议向被告汇盈公司主张权利，缺乏事实依据和法律依据，一审法院不予支持。 综上，原告***请求被告汇盈公司支付工程款至其本人的账户并支付利息及要求被告***对被告汇盈公司付款义务承担连带责任，缺乏事实依据和法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第三百九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下： 驳回原告***的全部诉讼请求。 案件受理费50733.85元、保全费5000元，由原告***负担。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了证据：证据1：银行转账凭证、证据2：银行转账查询记录。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。 本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。 本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：***请求惠州市大亚湾汇盈实业有限公司（下称汇盈公司）承担工程款的支付责任是否应当支持。具体判析如下： 汇盈公司与***签订的《爆破工程合同》以及其与惠州中特特种爆破技术工程有限公司（下称中特公司）签订的《爆破工程合同》，抑或是汇盈公司与***、***签订的《静态爆破施工承包合同》***均不是上述合同的当事人，依据合同的相对性原则，***请求汇盈公司承担工程款的支付责任，缺乏合同依据。其次，中特公司与***的委托关系，以及***与***、***之间的合作关系均不能约束汇盈公司，***依据上述法律关系向汇盈公司主张权利，同样缺乏依据，不予支持。再次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”即便***为涉案工程的实际施工人，按照上述规定***请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，应当以存在转包或者违反分包为前提，而***与***、***之间的合作关系不属于上述规定情形，故***请求汇盈公司承担付款责任，缺乏法律依据。最后，***与***、***之间的合作关系以及利益分配纠纷与本案为两个不同的法律关系，***可另循法律途径解决。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费用50733.85元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二一年八月十八日 法官助理*** 书记员*** 附：相关裁判依据： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；