诸城市万兴建安有限公司、山东重龙装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院 民事判决书 (2023)鲁07民终4989号 上诉人（原审被告）：诸城市万兴建安有限公司，住所地：诸城市密州街道办事处岳家铁沟村。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，山东贝特律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东重龙装饰工程有限公司，住所地：**县宝都街道金都商务大厦405室。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，山东潍州（**）律师事务所律师。 上诉人诸城市万兴建安有限公司（简称万兴公司）因与被上诉人山东重龙装饰工程有限公司（简称重龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省诸城市人民法院（2022）鲁0782民初6319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人万兴公司上诉请求：一、依法改判或发回重审。1、上诉人与被上诉人约定以有效的以房顶账的工程款结算方式继续履行，以实现合同目的，2、上诉人不应承担审计过程中有争议的291057.24元所谓的工程款，3、上诉人不应承担利息；二、一、二审受理费、鉴定费全部由被上诉人负担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1、一审认定上诉人未及时组织验收是错误的。被上诉人自行撤离工地导致双方没有办理案涉工程的交接手续，更不存在上诉人对工程进行接手和看管，双方没有真正进行交接。案涉工程因双方未交接、存在质量问题以及被上诉人一直未提交完整的验收资料，导致未验收，所以未验收的责任不在上诉人。从一审认定被上诉人于2021年中秋节左右撤离工地，直到2022年1月22日才书面通知上诉人要求验收可以看出，在此之前双方沟通并非通过正式的书面文件进行沟通，被上诉人是为了诉讼刻意为之。收到通知后，上诉人一直与被上诉人沟通质量问题与交付验收手续，被上诉人一边哄骗上诉人答应办理交付手续、维修及交付验收手续，另一边堂而皇之的为诉讼套路上诉人。2、一审认定上诉人提出工程质量问题是在接收之后是错误的。一审中上诉人提交涉案工程监理**与上诉人代表***聊天记录，证明2021年11月2日监理告知上诉人涉案工程存在质量问题，并将上述问题通知被上诉人代表人**，且在2022年3月11日***与**聊天记录中“李经理，这些问题去年就发给你了，一直未维修到位”，**回复“收到”，可以得出早在被上诉人施工完毕不久（2021年11月2日）就出现了质量问题，被上诉人对此认可。而一审忽视如此关键的证据，径直认定质量问题首次提及时间为2022年3月11日明显不符合事实。3、一审认定涉案合同及补充协议中对顶账房屋约定不明确、不具体是错误的。首先，案涉合同是2021年1月20日签订的，涉案工程是2021年3月开始的，签订合同时，被上诉人就明知顶账房屋的具体位置，而且也知道工程未完工。其次，涉案合同履行过程中，被上诉人一直知道在建房屋中有案涉顶账房。再次，在被上诉人的两次通知要求结算交房中，被上诉人认可以房抵顶工程款的支付方式。从2022年3月9日通知“按合同约定你方应将部分抵顶工程欠款的房产交付我公司并办理相关房产手续，然至今合同约定的房产不具备商品房销售及交付条件……”可以得出，被上诉人是知道房屋位置的相关信息的。另外，2022年7月26日通知中，被上诉人明确提出顶账房无处分权、未办理相关手续。被上诉人若不知道具体顶账房屋，怎么可能知道不能办理相关手续？4、一审认定有争议的工程款由上诉人承担，依据不足。针对不充分造价291057.27元的问题，根据合同约定，案涉工程单位是固定的，外墙保温装饰线条及构配件包含在外墙保温系统单价中，不再单独决算取费，被上诉人是专业的，对此明知。5、一审判决上诉人支付被上诉人利息无事实依据。因涉案工程并未实际交付，且存在质量问题及未经竣工验收，过错在被上诉人，结算支付条件在当时未成就，因此不存在利息问题。6、一审判决中自起诉之日2021年9月7日是错误的。被上诉人起诉之日是2022年9月7日。二、一审认定被上诉人2022年7月26日的解除合同通知成立是错误的。涉案工程在2021年中秋节左右就已完成，剩下的是组织验收和工程款结算了，而且2022年1月22日、3月9日，被上诉人接连两份通知要求结算并交付以房项账的房屋。由此可见，不存在合同解除的情形。被上诉人的最后通知，只能算作单方提出变更结算方式。一方擅自变更结算方式是不能被支持和保护的。被上诉人2022年3月9日通知上诉人要求办理房屋抵顶手续，上诉人收到通知后，于2022年3月14日通知被上诉人要求开具工程款发票后到上诉人处办理抵顶手续，被上诉人并未履行。被上诉人的不配合行为，导致上诉人未与被上诉人办理抵顶手续，且工程质量存在问题，结算支付条件未成就，因此，被上诉人单方解除补充协议的行为系无效的。三、以房顶账不仅合法有效，而且具有可执行性。1、合同签订时，双方根据各自的情况、承受力，作出了以房抵顶工程款的真实意思表示，后双方书面约定涉案工程款100%使用房源支付方式进行支付。房源也是上诉人作为总包方，从开发商抵顶过来的。上诉人分包的其他工程款也是用房源抵顶支付结算的。对此被上诉人是明知的。且从合同看，单价偏高也体现了以房源抵顶的交易惯例。至于当时签订补充协议进在小区名称处未签写，原因系工作人员失误，抵顶的房屋系在案涉的施工的“万兴新城项目”工地，且约定的楼号“25号楼1-1401、2-1101和1-1702及三个车位”，小区名为“***”，对此被上诉人是明知的。2、开发商诸城市中邦置业有限公司出具的证明，房屋抵顶具备可执行性，具备随时交付的条件和可能性。四、一审改变工程结算方式为支付工程款，对上诉人会造成巨大的损失，违反了合同原则。五、一审适用法律错误。一审不应适用第五百六十三条第一款、第五百六十五条、第五百六十六条第一款、第五百七十七条、第五百七十九条、第七百八十八条、第七百九十九条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条、第二十六条、第二十七条的规定。 被上诉人重龙公司辩称，一、上诉人作为案涉工工程施工总承包方，应主动发起组织对案涉工程的竣工验收，且答辩人已经主动向上诉人发送验收通知，要求上诉人对案涉工程组织验收。因为合同规定“工程竣工完成经甲方项目经理验收开具验收单后，进行工程款结算”，但上诉人为了拖延结算工程款而拒绝对案涉工程进行验收，故对答辩人的验收通知置之不理。至于合同第十二条，应视为对竣工验收工作的具体要求。另外，答辩人只对案涉工程外墙项目施工，只对自己施工的外墙保温等部分负责，不对整体工程负责，案涉工程楼房是一个整体，答辩人没有义务对整体工程进行看管。为了妥善处理，答辩人通知上诉人对工程进行接收、看管是合理符合实际的，是上诉人应尽的责任。二、案涉工程不存在质量问题，同时这也不是上诉人拖延结算工程款的理由，因为合同约定了质保金条款，一审判决也未将质保金列入本次判决支付之列。假若答辩人工程存在修补等质量事宜，完全可以从质保金中处理。三、根据《商品房销售管理办法》第十六条之规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：(一)当事人名称或者姓名和住所；(二)商品房基本状况；(三)商品房的销售方式；(四)商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；(五)交付使用条件及日期；(六)装饰、设备标准承诺；(七)供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；(八)公共配套建筑的产权归属；(九)面积差异的处理方式；(十)办理产权登记有关事宜；(十一)解决争议的方法；(十二)违约责任；(十三)双方约定的其他事项。”而答辩人与上诉人签订的协议并未对上述条款进行约定，应视为预约合同。根据《民法典》第四百九十五条：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”以上规定对于预约合同的不履行处理方式是承担违约责任，而不是再继续要求预约合同双方订立后期合同和继续履行，而且上诉人向答辩人发送房屋抵顶通知后，上诉人并未在合理时间内为答辩人办理抵顶手续，应视为“不履行预约合同约定的订立合同义务”，答辩人行使法定解除权，解除房款抵顶条款，向上诉人主张支付工程欠款具有事实和法律依据。另外，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第41条规定的履行期届满前达成的以物抵债协议：“当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人……人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。”本案中，至答辩人起诉时，上诉人仍未为答辩人办理房屋抵顶手续，合同中约定的抵顶房屋所有权未转移至答辩人。答辩人主张上诉人支付工程欠款于法有据。四、关于“证据不充分造价291057.24元”部分工程款，以上工程款上诉人应支付给答辩人。上诉人以合同第5条约定外墙保温装饰线条及构配件包含在外墙保温系统单价中为由，主张部分争议项不应该支付给答辩人，是没有道理的。争议项内容答辩人已实际施工并完成，该事实客观存在。另外，对合同中“外墙保温装饰线条”，意思非常清楚，是“外墙保温的线条”且是“保温的装饰线条”，并不是外墙线条。保温装饰线条是外墙进行保温施工处理过程中，继而在保温基板基础上继续起垄，起线条或外观装饰性造型，该装饰无结构和功能性作用，仅作装饰之用。另外所谓构配件不再单独计费，构配件指的是外墙保温施工所用钉子、铁丝、勾连接件及以保温发泡材料仿制的装饰性构筑件。而空调顶板、女儿墙内外里面及外檐、落水管等属于建筑物结构的一部分，保温施工之前是建筑物自带，具有实用性、功能性，并非单纯装饰性。进行保温施工时，需要对空调顶板、女儿墙内外里面、外檐等三个裸露面进行施工，落水管同样需要喷***漆，用工用料、施工面积、技术难度等远高于一般平面施工的外墙平面，上诉人主张该部分属于保温装饰线条、构配件，不应支付工程款，既不符合事实实际，也不公平合理，且无任何依据。 重龙公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令万兴公司支付工程款4565523.45元及利息；2、依法确认重龙公司对以上款项享有建设工程价款的优先受偿权；3、依法确认重龙公司、万兴公司签订的《外墙保温工程施工合同补充协议》中房屋转让的条款属于无效条款；4、本案诉讼费、鉴定费均由万兴公司承担。 一审法院认定事实：2021年1月20日，重龙公司作为承包方、万兴公司作为发包方签订《外墙保温工程施工合同》（简称施工合同），载明如下主要内容：重龙公司从万兴公司处承包诸城市万兴新城横沟子、南三里庄安置区住宅楼5#、6#、10#外墙真石漆保温项目，承包方式为包工包料。重龙公司必须严格按照经设计院、万兴公司认可的本工程施工图纸、设计说明、设计变更、技术核定单等工程文件中规定和现行的国家、地方颁发的质量验收规范、标准和规定要求组织施工，确保工程质量为一次性合格。具体施工做法和质量要求以第3.5条为准。质量达不到要求时，重龙公司需向万兴公司支付违约金，违约金为本合同总价的5%。第5.1合同造价：重龙公司需按照本合同规定的工期、质量等级和合同条款要求完成本合同承包范围内的全部施工，本合同单价是综合包干单价，是不再计取任何费率，为完成本合同内容所发生的一切费用，一次包死不再调整的单价，工程量按实际结算。外墙保温装饰线条及构配件包含在外墙保温系统单价中，不再单独决算取费。第5.2.1工程量计算规则：按实际施工面积计算，并扣除综合单价中包含的万兴公司供料的应付款。第5.2.2外墙报价表（元/㎡）：外墙大面270，窗侧面130、165，飘窗板165，空调板130、165，女儿墙130、165、160，外檐160、女儿墙内侧单刷涂料38，附房层上90。报价为综合单价，包括增值税专用发票9%、材料费、安装费、运输装卸费、试验报验费等。第11条付款及结算方法：工程竣工完成经万兴公司项目经理验收开具验收单后，进行工程款结算，5%留作质保金，质保期满后无息付清。第12条竣工验收：工程完工后，重龙公司应尽快做好竣工验收的一切准备工作，包括向万兴公司提供完整的竣工资料和竣工验收报告，竣工资料一式三份，按本工程所在地质监站有关规定进行编制，并需符合诸城市档案管理部门的要求。万兴公司收到重龙公司送交完整的竣工资料和竣工验收报告后，及时组织监理进行验收，并给予重龙公司批复或者提出整改意见，重龙公司按要求整改，并承担由于自身原因造成的修改费用，工期不顺延。竣工日期：竣工日期为重龙公司完成所有施工并经万兴公司、监理验收通过的日期，需整改后才能达到要求的，应为重龙公司整改后再次提请万兴公司验收并经万兴公司、监理签字验收通过的日期。第13条工程保修：本工程质量保修五年，保修期从整体工程竣工验收合格日开始计算。在保修期内，由于重龙公司的施工质量或者施工缺陷原因引起的质量问题均由重龙公司负责修复，费用由重龙公司负担，重龙公司在接到保修通知后48小时内落实维修工作并维修完毕，如重龙公司不按规定时间维修或者万兴公司联系不上重龙公司，万兴公司有权安排他人维修，产生的费用由重龙公司负担，并追究质量违约金为合同总造价的2%……。 2021年1月20日，重龙公司、万兴公司又签订《外墙保温工程施工合同补充协议》（下称“补充协议”），载明如下内容：“外墙保温工程施工合同中未明确的结算方式，以工程款100%使用房源支付的方式进行结算，5%的质保金待质保期满后，以协商的方式使用款项支付或者房源支付。房源抵账说明：房价按照售楼处的在售价格进行工程款抵账结算，可进行更名一次，转首付需要提供购房者姓名并提供购房者的征信证明，转全款客户公司不给予提供办理贷款手续，由重龙公司跟购房者自行解决，与万兴公司无关，房源为毛坯房。支付的房源明细为25-1-1401、25-2-1101和25-1-1702及车位三个。此协议为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等的法律效力。” 上述施工合同及补充协议签订后，重龙公司于2021年4月份进场施工，于2021年9月份中秋节左右完工并撤出施工场地，万兴公司在重龙公司撤场后即对重龙公司已施工项目予以接收、看管，并施工其他工程项目。重龙公司施工期间，其派驻**负责该项目，万兴公司派驻***和***为施工现场代表。 2022年1月22日，重龙公司通过EMS向万兴公司邮寄书面《通知》一份，要求万兴公司组织竣工验收。通知载明：“我方施工的诸城横沟子、南三里庄安置区5#、6#、10#外墙真石漆保温工程早已竣工，现通知你方见通知后30日内对以上工程组织竣工验收，并就以上工程进行接收、看管。特此通知。”万兴公司于1月23日收到该《通知》后未在30日内组织竣工验收。2022年3月9日，重龙公司又向万兴公司邮寄书面《通知》一份，要求万兴公司办理房屋顶账相关手续。通知载明：“我方施工的诸城横沟子、南三里庄安置区5#、6#、10#外墙真石漆保温工程早已竣工，按合同约定你方应将部分抵顶工程欠款的房产交付我公司并办理相关房产手续，然至今合同约定的房产不具备商品房销售及交付条件，你公司违约。现通知你方自收到本通知之日起30日将合同约定的抵顶工程款的房屋与我公司办理抵账手续，签订网签合同并办理备案登记手续。特此通知。”万兴公司认可收到该通知并自认因此时用于支付工程款的房源未办理出商品房预售许可而无法网签商品房预售合同和办理备案登记手续。 2022年7月26日，重龙公司再次向万兴公司邮寄书面《通知》一份，通知万兴公司解除房屋转让事宜。通知载明：“你方与我方签订的补充协议，对你方以房屋转让方式以房抵顶部分工程款的事项约定不明，且你方怠于履行，经催告后合理期限内仍拒绝履行，你方已严重违约。现我方通知你方有关房屋转让事宜解除，我方不再受让你方房屋。特此通知。”万兴公司于7月30日收到该《通知》后，于2022年9月29日将重龙公司诉至法院，要求依法确认重龙公司发出的《通知》载明的解除双方约定的房屋转让事宜无效，法院予以受理，即（2022）鲁0782民初6941号案件，后万兴公司于同年12月26日撤回起诉，撤诉申请内未载明撤诉理由。 庭审过程中，重龙公司申请工程造价司法鉴定，法院依法委托潍坊鼎信建设项目管理有限公司鉴定，该公司于2023年2月20日出具诸城市横沟子、南三里庄安置区5#、6#、10#楼外墙真石漆保温项目工程造价鉴定报告书，鉴定结论为：鉴定总造价4565523.45元，其中，鉴定造价4274466.21元、证据不充分工程量造价为291057.24元。鉴定报告“对鉴定的说明”处记载：“1、本项目外墙工程保温施工合同第5页第五条合同造价划横线部分：外墙保温装饰线条及构配件包含在外墙保温系统单价中，不再单独决算取费，存在异议，重龙公司认为混凝土挑檐造型应按展开面积计算，已在鉴定书中证据不充分造价里单独列明，供贵院辨别使用。2、落水管单喷真石漆，重龙公司存在异议，认为应该单独计算，已在鉴定书证据不充分造价里单独列明，供贵院辨别使用”。重龙公司、万兴公司对“鉴定造价4274466.21元”无异议。 另，2023年3月8日，案外人诸城市中邦置业有限公司取得诸城市万兴新城***25#商住楼商品房预售许可证（诸房预售证2023第009号）。万兴公司提供带有“诸城市中邦置业有限公司”公章的《证明》两份，分别载明：“诸城市万兴建安有限公司承建我公司万兴新城工程，同意将***25-1-1401、2-1101和1-1702及三个车位由诸城市万兴建安有限公司用工程款顶账给山东重龙装饰工程有限公司。现该项目相关房屋手续办理中，未达到房屋交付条件，待手续完善后，第一时间交付给山东重龙装饰工程有限公司。特此证明。2022年10月22日”、“我公司开发的***25号楼25-1-1401、2-1101和1-1702三套房源及三个车位已转让给诸城市万兴建安有限公司，同意此房源由该公司处置，并合法有效。2023年1月6日。” 此外，2022年1月12日，重龙公司的**与万兴公司的***互加微信好友后，沟通处理农民工****要劳务费情况，从未提及工程质量问题，直至2022年3月11日，***才向**发送发送了5#、6#和10#楼外墙问题（Word版），要求重龙公司维修，**回复收到。 对重龙公司、万兴公司有争议的证据、事实，法院认定如下： 重龙公司、万兴公司是否约定用于支付工程款的房源“25号楼1-1401、2-1101和1-1702及三个车位”所在小区名称为“***”。重龙公司主张未作出约定，并提供其持有的上述补充协议为据，重龙公司持有的补充协议第三项“小区名称”无任何内容，空白。万兴公司辩称是作出约定、为***，亦提供其持有的上述补充协议为据，但万兴公司持有的补充协议第三项“小区名称”处有“***”三字，万兴公司自认系其工作人员书***书写。对于该争议证据、事实，认定如下：重龙公司、万兴公司各执有的两份补充协议同日签订，虽然万兴公司提供的补充协议第三项“小区名称”处有“***”三字，但重龙公司提供的补充协议第三项“小区名称”无任何内容，不排除诸城市万兴新城***25#商住楼商品房预售许可证办出后万兴公司为应诉需要自行添加的合理性怀疑，万兴公司也未提供证据证明重龙公司早已知晓用于支付工程款的房源所在小区为***，故，对万兴公司提供的补充协议内记载的第三项内容不予采信，并认定双方未约定用于支付工程款的房源所在小区名称为“***”。 一审法院认为，重龙公司具备从事防水防腐保温工程、建筑装饰装修工程专业承包资质，与万兴公司签订的施工合同，系双方真实意思表示，且不违背法律、行政法规效力性强制性规定，为有效合同。重龙公司应当履行向万兴公司交付装饰装修工程成果的义务、万兴公司应当履行向重龙公司支付工程价款的义务。重龙公司于2021年4月份进场施工，于2021年中秋节左右完成施工并撤出施工场地。本案的争议焦点是：一、重龙公司是否履行完毕向万兴公司交付工程成果的主要合同义务，进而享有了请求万兴公司支付工程价款的主要合同权利；二、案涉工程款的支付方式是否仍应当按照补充协议约定的给付楼房及车位的方式履行；三、万兴公司应付重龙公司工程价款的数额。 对于第一个争议焦点问题。在建设工程合同领域，要认定承包方是否履行完毕交付成果的义务，需要先审查涉案工程双方是否组织竣工验收。工程竣工后的验收，是对承包人履行义务是否符合合同约定进行的检验，也是承包人请求支付工程款的前提条件。承包方完成工程施工后，为尽早实现取得工程价款的合同目的，均会及时要求发包方组织竣工验收，使得请求支付工程价款的前提条件得以实现，此时发包方应当及时进行组织竣工验收，进而履行付款义务。如果发包方为了自己的利益恶意阻止条件成就的，应当视为条件已成就。本案中，重龙公司在2021年中秋节左右就已完成施工并撤离施工场地，万兴公司对此予以知晓，但之后未组织竣工验收，在重龙公司于2022年1月22日向万兴公司发出书面通知要求其在30日内组织竣工验收并接收看管工程后，万兴公司仍未组织竣工验收，也未说明不组织竣工验收的正当理由，亦未提出质量异议，为重龙公司取得付款请求权设置客观障碍，根据民法典第一百五十九条规定，附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就，故，通知期限届满日即2022年2月23日，应视为竣工验收日、工程成果交付日和实际竣工日期，重龙公司要求万兴公司支付工程价款的条件已成就。再者，万兴公司早在2021年中秋节左右就实际接收看管工程，之后进行了其他工程项目的施工，早已实现对案涉工程的实际占用和使用，基于重龙公司、万兴公司均未能**出具体的转移占用工程具体日期，本院结合重龙公司发出的书面通知内容并认定通知期限届满日即2022年2月23日为法律意义上的转移占有工程成果日，亦符合本案实际情况。综上，万兴公司作为发包人实际接收工程成果后，重龙公司作为承包方完成现实意义上的交付，于2022年2月23日完成了向万兴公司履行交付工程成果的主要合同义务，进而取得请求支付工程价款的主要合同权利。现重龙公司要求万兴公司支付工程价款，有理有据，予以支持。万兴公司虽辩称因重龙公司施工的工程存在质量问题而不符合竣工验收条件，但未提供证据证明在接受看管工程后和通知期限届满前提出质量异议，其应承担举证不能的法律后果，万兴公司的辩解不成立。且竣工验收日后出现的质量维修问题及违约责任，双方可通过预留的5%质保金予以处理。 对于第二个争议焦点问题。首先，需要确定补充协议内以用房屋及车位支付工程价款的条款是有效条款还是无效条款。根据民法典总则编第六章第三节民事法律行为的效力的规定，只有满足法定无效要件的民事法律行为才能依法认定为无效民事法律行为，具体包括以虚假的意思表示、违反法律、行政法规的强制性规定、违背公序良俗、恶意串通损害他人合法权益等实施的民事法律行为无效。具体到本案，重龙公司与万兴公司均具备相应的民事行为能力，签订的补充协议系双方真实意思表示，所约定的用房屋及车位支付工程价款的结算支付方式不违背法律、行政法规效力性强制性规定、不违背公序良俗，双方亦不存在恶意串通损害他人合法权益等情形，故，补充协议为有效合同，补充协议内以用房屋及车位支付工程价款的条款为有效条款。虽然重龙公司与万兴公司对房源所在小区、面积、价款等内容是否明确存有争议，但仅属合同生效后的履行问题，不影响合同已成立并生效的事实。重龙公司虽主张用于支付工程款的房源在起诉前未取得商品预售许可致使签订的补充协议无效、符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条关于“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效”的规定，但该无效情形的认定发生于房地产开发企业与买受人之间，而万兴公司并非房地产开发企业，不适用该司法解释。其次，虽然重龙公司与万兴公司签订的补充协议为有效合同，但该有效的补充协议已因重龙公司行使法定合同解除权利而解除，应终止履行，案涉工程款的支付方式不应当再按照补充协议约定的给付楼房及车位的方式履行，理由如下：依据民法典第五百六十三条和第五百六十五条的规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的。当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。具体到本案，重龙公司取得请求支付工程价款的主要合同权利后，于2022年3月9日向万兴公司发出通知，要求万兴公司在收到通知后30日内办理房屋抵顶工程款手续以履行付款义务，但万兴公司未办理，万兴公司亦未提供证据证明已向重龙公司解释说明不能办理抵账手续的主客观原因，且即使存在万兴公司辩解“尚未取得商品房预售许可而无法网签合同和办理备案登记”客观事实，也系万兴公司造成的，与重龙公司无关，万兴公司不办理以房屋抵账手续的行为即为未履行向重龙公司付款的义务，致使重龙公司取得工程价款的合同目的不能实现，万兴公司违约。依据上述规定，重龙公司取得法定解除合同权，享有解除补充协议的法定权利。重龙公司于2022年7月26日向万兴公司发出书面解除通知，即系行使法定解除合同权利的行为，万兴公司于2022年7月30日收到通知后，双方签订的补充协议即予以解除，因补充协议产生的合同关系亦归于消灭。万兴公司虽对重龙公司作出的解除通知有异议并曾诉至法院要求确认解除通知无效，但后期万兴公司自行撤回起诉，且未提供证据证明重龙公司行使法定解除权的行为具备无效性，万兴公司应当承担举证不能的法律后果。根据民法典第五百六十六条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行。因重龙公司与万兴公司至今尚未履行补充协议，故终止履行，万兴公司关于工程款的支付方式仍应当按照补充协议约定的给付楼房及车位的方式履行的辩解，缺乏事实和法律依据，不予支持。再次，退一步讲，即使已生效的补充协议未解除，万兴公司要求案涉工程款的支付继续以房屋和车位抵顶的方式予以履行亦不成立，理由如下：其一，虽然重龙公司与万兴公司签订补充协议时约定支付工程款的履行方式为给付房屋及车位，但未明确约定房源坐落位置、面积、价格、交付时间等关键信息，双方对于房源的具体信息争执较大，达不成一致意见，存在履行障碍。其二，重龙公司、万兴公司于2021年1月20日签订补充协议时，重龙公司尚未施工，债权债务此时尚未确定。后重龙公司履行施工义务并于2022年2月23日履行完毕交付义务，***行施工合同而产生的债权债务此时完全确定，故，此补充协议从性质上应属于履行期限届满前达成的以物抵债协议。不论双方签订补充协议时是否具有担保的意思表示，但至重龙公司起诉时，双方仍未办理房屋交付、产权转让登记手续，抵债物实际未交付重龙公司，重龙公司作为债权人直接依据建设工程合同纠纷这一原债权债务关系要求万兴公司直接支付工程款而不再要求万兴公司交付抵债物，符合法律规定。 对于第三个争议焦点，重龙公司、万兴公司对于鉴定报告载明的鉴定造价4274466.21元无异议，万兴公司应付重龙公司此部分工程款。关于“证据不充分造价291057.24元”这部分工程款，万兴公司亦应当支付给重龙公司，理由如下：根据施工合同第五条，双方约定工程量按实际施工面积计算、单价按元/㎡计算，故施工面积量决定工程价款。重龙公司与万兴公司在施工合同第5.2.2条明确约定空调板、女儿墙和外檐的施工单价，足以说明空调板和女儿墙及外檐是明确的施工部位，并非万兴公司**的不单独决算取费的“构配件”。在无第三方参与施工的情况下，重龙公司独自完成了5#、6#、10#外墙体大面及外墙体上带有的窗侧、飘窗板、空调板、女儿墙、附房顶棚、外檐、太阳能板、横梁、落水管等所有部位的真石漆保温施工内容，包括鉴定报告内“证据不充分工程量”处载明“空调板顶、女儿墙内外里面、外檐、落水管”价值共计291057.24元的施工面积，且混凝土挑檐造型按照展开面积计算亦符合行业交易习惯和规则，故，万兴公司应当根据重龙公司施工实际面积据实结算，重龙公司要求万兴公司支付该部分工程款291057.24元，符合重龙公司实际施工情况，合理合法，予以支持。综上，万兴公司应付重龙公司工程价款合计4565523.45元。扣除5%的质保金228276元（4565523.45元×5%），现万兴公司应付重龙公司工程价款4337247元（4565523.45元-228276元）。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条和第二十七条第（三）项规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准……没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计算利息，利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。根据上述认定，案涉工程已于2022年2月23日交付，但重龙公司自行选择要求万兴公司按照全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率的标准支付自起诉之日2021年9月7日起至工程款付清之日止的利息，系对自己权利的处分，不违背法律规定，予以支持。鉴定费59351.8元，应当由万兴公司负担。 关于重龙公司要求依法确认享有建设工程价款优先受偿权的诉求，由于装饰装修工程依附于主体工程，装饰装修工程的价值只有与其依附的主体工程一起使用才能体现出来，而重龙公司施工的5#、6#、10#号楼所有权人系案外人诸城市中邦置业有限公司，万兴公司仅是案涉建筑工程施工总承包方，并非所有权人或者合法使用权人，重龙公司与该建筑物的所有权人诸城市中邦置业有限公司并不存在发承包关系，故，重龙公司施工的装饰装修工程无法脱离建筑主体，不具备折价或者拍卖条件，故对重龙公司要求确认享有建设工程价款优先受偿权的主张，不予支持。 综上所述，对重龙公司要求万兴公司支付部分工程款及利息的请求，予以支持，对重龙公司要求享有建设工程价款优先受偿权及确认补充协议内涉及用房屋及车位支付工程价款为无效条款的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第一百四十三条、第一百五十九条、第四百六十五条、第五百六十三条第一款第（三）项、（四）项、第五百六十五条第一款、第五百六十六条第一款、第五百七十七条、第五百七十九条、第七百八十八条、第七百九十九条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条第（三）项、第二十六条、第二十七条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款、第六十七条、第一百四十五条之规定，判决如下：一、诸城市万兴建安有限公司支付山东重龙装饰工程有限公司工程价款4337247元，于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕；二、诸城市万兴建安有限公司以欠款4337247元为上限、以实际欠付数额为计算基数、按照全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率的标准向山东重龙装饰工程有限公司支付自起诉之日2021年9月7日起至工程价款4337247元全部付清之日止的利息。三、驳回山东重龙装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费43324元，减半收取计21662元，由山东重龙装饰工程有限公司负担914元，由诸城市万兴建安有限公司负担20748元；鉴定费59351.8元，由诸城市万兴建安有限公司负担。案件受理费减半收取1248元，财产保全费1069元，合计2317元，由兴润建设集团有限公司负担。 本院认为，本案争议焦点是：一、2022年7月26日被上诉人重龙公司向上诉人万兴公司发送的解除以房抵顶工程款协议的《通知》是否有效，上诉人万兴公司应否向被上诉人重龙公司支付工程款；二、争议工程款应否计入总造价；三、一审判决上诉人支付工程款利息及利息起算时间是否正确。 关于焦点一。2021年1月20日，重龙公司与万兴公司签订的《外墙保温工程施工合同补充协议》载明“外墙保温工程施工合同中未明确的结算方式，以工程款100%使用房源支付的方式进行结算”。2021年9月份中秋节左右重龙公司完工并撤出施工场地，未组织竣工验收，在重龙公司于2022年1月22日向万兴公司发出书面通知要求其在30日内组织竣工验收并接收看管工程后，万兴公司仍未组织竣工验收，通知期限届满日即2022年2月23日，应视为竣工验收日，重龙公司即享有请求万兴公司支付工程款的权利。重龙公司于2022年3月9日向万兴公司发出通知，要求万兴公司在收到通知后30日内办理房屋抵顶工程款手续以履行付款义务，但万兴公司未办理，属于民法典规定的履行义务一方经催告后仍未履行义务的情形，权利人可以行使合同解除权，故重龙公司2022年7月26日向万兴公司发出的解除通知有效，涉案合同在2022年7月30日解除通知到达万兴公司后解除，重龙公司请求万兴公司支付工程欠款具有事实与法律依据。 关于焦点二。关于鉴定报告中载明的“证据不充分造价291057.24元”，一审结合施工合同约定的施工计价模式、争议的空调板和女儿墙及外檐施工内容，以及行业交易习惯和规则，认定291057.24元的工程款应计入重龙公司的工程款正确，本院予以支持。 关于焦点三。因万兴公司已接收涉案工程，且2022年2月23日为应付款之日，逾期付款应承担工程款利息，一审对此判决正确。万兴公司抗辩的质量问题，可通过质保金条款解决。对于利息起算时间的问题，一审法院已于2023年6月6日作出民事裁定书，对于一审判决书中的笔误进行了补正，故对于上诉人关于该问题的上诉，不予支持。 综上所述，上诉人诸城市万兴建安有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费41498元，由上诉人诸城市万兴建安有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十月八日 书记员***