某某与诸城市万兴建安有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

内蒙古自治区开鲁县人民法院

民事判决书

（2019）内0523民初3716号

原告：**，男，1974年12月1日出生，汉族，农民，住开鲁县。

委托诉讼代理人：吴春刚，系内蒙古辉东律师事务所律师。

被告：诸城市万兴建安有限公司，住所地：山东省潍坊市诸城市。

法定代表人：杨文琪，系公司执行董事。

委托诉讼代理人：许朋，男，1989年12月9日出生，汉族，该公司项目经理，户籍地：山东省诸城市。

委托诉讼代理人：张文利，系内蒙古义源律师事务所律师。

原告**与被告诸城市万兴建安有限公司（以下简称为万兴建安公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年5月28日立案，依法适用简易程序。2019年8月5日案件转为普通程序，并于2020年7月22日公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人吴春则，被告万兴建安公司的委托诉讼代理人许朋、张文利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：要求给付工程款（包括质保金）合计113788.20元（24028.04元+89760.17元），其中21098.79元自2013年7月10日起按照五年以上银行贷款年利率6.55%给付利息至2019年8月19日（期间2231天，6年1个月9天）计8564.38元，自2019年8月20日起按照1年期贷款市场报价利率4.25%计算利息至实际给付之日止；92689.41元自2014年7月10日起按照五年以上银行贷款年利率6.55%给付利息至2019年8月19日（期间1867天，5年1个月10天）计31485.69元，自2019年8月20日起按照1年期贷款市场报价利率4.25%计算利息至实际给付之日止。事实与理由：2012年4月28日和2013年4月15日，原告与被告承建的内蒙古玉王生物科技有限公司葡萄糖酸纳生产车间及附属工程的项目经理赵金春签订《合同》，约定赵金春代表被告将上述工程人工费部分转包给原告施工，约定工程完工后，付清工程款总人工费的95%，剩余5%质保金一年内付清。合同签订后，原告即组织施工，经鉴定及被告自认，施工总价款（包含质保金）应为1764028.04元｛【1795203.30元（1733899.20+61304.1）×95%】+58584.90｝元，但被告只给付1740000.00元，尚欠24028.04元未付。根据上述事实，原告已为被告承包的工程提供劳务，被告应依约给付工程款，故依据《合同法》第一百零九条规定，向贵院提起诉讼，望判如所请。

被告万兴建安公司辩称，对施工合同等的真实性无异议，2013年12月工程完工后，双方已经对工程款进行了核算，扣除被告已给付1740000.00元部分，尚欠不足50000.00元未付。被告不存在拖欠工程款不付的故意，未付原因系原告通过仲裁、诉讼方式拒绝收取工程款。综上，亦不存在被告向原告给付利息的法律依据。另需补充，原告诉请已超诉讼时效；工程款计算单中科研楼劳务费系单独计算，没有质量保证金的约定，不存在返还质保金的问题。凉水塔、水泵房系双方口头约定，亦不存在返还质保金的问题。

根据各方起诉及答辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：

原、被告对施工项目中的基础抹灰、罐底抹灰、外墙脚手架等21项工程量及单价存有争议。另外，原告施工的工程总价款存有争议。本案原告主张是否超过诉讼时效存有争议。各方对本院归纳的争议焦点均没有异议。

原告**围绕争议焦点向法庭提交的证据：

1.2012年4月28日、2013年4月15日原告与被告项目经理赵金春签订的合同书两份。证明原告与被告约定了施工合同内容、单价、付款时间；

2、2013年12月被告给原告的工程量计算书一份。证明原告施工的工程完工后，被告核算原告施工的工程量及价格总金额为1733899.20元。另外，原告施工的科研楼零工劳务费为58584.90元；

3、原告2013年7月10日给被告提供的工程量计算书一份。证明原告施工完毕后，已经将工程交付给被告，并于2013年7月10日向被告出具了该工程的工程量及价款；

4、工程造价意见书一份及发票一份。证明原告施工的工程在被告计算的工程量计算书以外还有61304.10元工程款被告未给计算，或计算错误；

5、原告在2014年5月5日到2016年4月7日与许朋、赵金春的电话录音一份。证明在2014年5月5日至2016年4月7日之间，原告一直找被告要求对工程价款进行核算，赵金春以“忙、没工夫”推脱。

被告万兴建安公司质证认为：

对1号证据无异议，但根据合同内容系万兴公司将工程的人工费部分承包给原告施工，而且双方关于人工费的约定明确；对2号证据除了对合计框中的√和X的标注有异议外，其他内容没有异议。双方在结算时，在工程量计算单中没有√和X的标注，原告当时就工程量及价款是同意万兴公司出具的该证据。原告提供的证据中有不同于万兴公司所保存的工程量计算单的部分，不应采信；对3号证据有异议，原告未向万兴公司提供过工程量计算书，对相应内容不认可；对4号证据有异议，理由一，双方的工程量计算书属于工程结算协议，根据司法解释的规定，人民法院应该不允许其鉴定。理由二，双方合同约定，万兴公司只负责向原告方给付人工费的义务，不是给付工程造价款。鉴定书就工程造价款所形成的结论，与双方约定不符。理由三，此鉴定书和原告已与本案相同事实和理由进行诉讼并在2018年撤诉的案件中存在了通兴价鉴（2018）009号工程造价鉴定意见书的工程量和单价不一致，例如：009号鉴定书中，涉及的水泵房工程造价为2084元，而此鉴定意见书中是四项共计8206元，都是鉴定机构为什么结论不同。理由四，此鉴定意见书，与原告申请的要求不一致，原告要求葡萄糖酸钠车间鉴定的是实际施工量与工程量计算书相比相差的工程款及价格，没有包含相符部分的工程量价款。凉水塔、水泵房只要求对工程量进行鉴定，而没有要求对价款进行鉴定。理由五，鉴定依据不明确、不真实，鉴定机构罗列了十项依据，在第三项中有四个内蒙古自治区的相应规定，但是只是列出了依据的名称，而没有具体的依据条款，所以鉴定单位适用的是哪一条、哪一款，形成的结论不清楚。理由六，该鉴定意见违反《建设工程造价鉴定规范（GB/T51262-2017）》的相关规定，如违反鉴定组织规定中的“应指定两名及以上鉴定人员共同进行鉴定规定”，违法现场勘验规定中的“鉴定人应当参加的规定，违反计价争议的鉴定规定中，合同有约定的应该按照合同约定进行鉴定规定等”。理由七，其他证据材料不具有真实性，材料中的工程量计算书并非是双方确认无误的依据，该证据中的“√”和“X”是原告单方形成，材料中的中园车间差的工程量说明及列表是原告单方形成的。个人书面证明材料也不具有真实性。理由八，现场勘验记录不合法，出具鉴定意见书的鉴定人没有进行现场勘查，所以该鉴定意见不应采信，鉴定费应由原告自行承担；对5号证据有异议，在该证据中原告提到的是装修款，不是劳务费或人工费，与本案不具有关联性。

被告万兴建安公司围绕争议焦点向法庭提交的证据：

1.2012年4月15日、2013年4月28日原告与被告项目经理赵金春签订的合同书复印件两份。证明双方系工程劳务合同，被告向原告只负担工程人工费的义务；

2、2013年12月被告给原告的工程量计算书一份（复印件），证明双方工程完工后，对人工费进行了结算，属于是对工程量及人工费价款的最终确认，原告当时对结算结果没有异议另确认原告已经收到147万元同时有原告署名“我是**”，该证据是双方对自己权利的处分，原告无权反悔、推翻。另证明原告主张已超过诉讼时效；

3、开鲁县人民法院（2016）内0523民初1928号民事卷宗中的通辽兴达建设工程造价咨询有限公司（2018）009号工程造价鉴定意见书一份（复印件）。被告不认可该份鉴定结论，鉴定结论表明就相同的工程、相同的鉴定范围出现不同的结论，故本案的鉴定意见不能作为定案依据。

原告**针对上述证据质证认为，赵金春是被告的项目经理，对1号证据无异议。对2号证据真实性无异议，但工程量计算书显示的工程总造价1733899.2元，原告并不认可，因为存在工程量和单价的差错，被告项目经理赵金春单独结算后送给原告项目负责人**，**签字只是代表收到。对3号证据客观真实性认可，不具有关联性，与本案无关。

经审查，本院认为，原被告提交的2012年4月15日、2013年4月28日两份合同虽系双方当事人真实意思表示，但违反国家强制力法律规定，应认定为无效。但案涉工程已交付使用，原告提交前述合同与本案具有关联性和证明效力，本院予以采信。原、被告各自提交的工程量计算书无双方当事人共同签字确认，无法客观真实核算工程价款，本院对前述两份工程量确认书的证明力不予认可。录音材料及内利价签（2020）4号鉴定意见书等符合证据规则，在卷为凭可作为证据使用。被告辩称“**”签字显属确认行为，欠付工程款不足50000.00元等理由，因着重涉及本案争议焦点，待后续论述中一并说明。

本院经审理认定事实如下：2012年4月15日、28日，原告**与被告万兴建安公司签订《合同》一份，约定被告万兴建安公司将玉王公司院内葡萄糖车间、空压机房等项目承包给原告**施工。合同约定工程名称为葡萄糖酸纳车间，工程地点为中国生物科技公司院内，承包范围为车间设计图纸26-33轴B-H轴，约定工程完工后付清工程总人工费的95%，剩余5%为质保金，一年内付清。合同还对施工日期、大部分工程的工程量单价等进行了约定。2013年7月左右案涉工程完工并交付使用。至诉前被告万兴建安公司已付原告**工程款共计1740000.00元。

另查明，原告**无建设工程施工资质。赵金春系被告万兴建安公司该项目经理，签订合同系履行公司职务行为。原告**另施工科研楼零散工程合计工程价款为58584.90元，被告万兴建安公司对该零散工程款亦未支付。

本院认为，被告万兴建安公司将案涉工程转包给无施工资质的原告**个人施工，该行为因违反《中华人民共和国建设法》等相关法律规定，应认定为无效。依据相关司法解释，违法转包、分包确认无效，但工程竣工验收合格，原告作为实际施工人，参照合同约定可主张工程价款，于法有据，本院对原告诉请予以支持。关于工程款计算等问题。工程完工后，原被告双方对工程总价款核算数额等均有异议，经原告申请，本院依法启动工程造价鉴定程序，最终核算工程价款总金额为1795203.30元（1733899.20元+61304.10元）。被告对鉴定差额为61304.10元不予认可，称原告签署“我是**”应视为双方已协商确认工程价款，但依照普通人的行为习惯及生活经验判断，被告推断不符原告主观意愿，其抗辩理由难以成立，且庭审中被告未提交证据佐证，综上，对该项辩驳本院不予支持。原告主张另有零散工程（科研楼）工程款58584.90元，被告不持异议，本院予以确认。本案中，双方当事人未约定科研楼零散工程质保金等问题，故原告要返还科研楼质保金的主张本院不予支持。综合本案，依照合同约定扣除被告已支付工程价款1740000.00元，尚欠原告工程款24028.04元（1764028.04-1740000.00元）未付，即要求返还质保金数额应为89760.17元【1795203.30元（1733899.20元+61304.10元）×5%】。原告主张欠款占用期间的利息损失，其以2019年8月20日为节点计付利息，符合民九会议纪要的司法实践，但利息计算基数应以本院核定数额为准。关于诉讼时效问题，原告曾自2016年4月20日诉至本院，后撤回起诉，依照民事诉讼法等相关法律规定，此期间原告诉请时效中断，原告该案成诉未超诉讼时效，本院予以确认。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条之规定，判决如下：

一、被告诸城市万兴建安有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告**工程欠款（含科研楼）合计24028.04元；并以24028.04元为基数自2013年7月10日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，计付自2019年8月19日。自2019年8月20日起以24028.04元为基数，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计付利息，至实际给付之日止；

二、被告诸城市万兴建安有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告**工程质保金89760.17元（1795203.30元×5%）元；并以89760.17元为基数自2014年7月10日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，计付自2019年8月19日。自2019年8月20日起以89760.17元为基数，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计付利息，至实际给付之日止；

三、驳回原告**其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5542.00元，鉴定费10000.00元（原告**已缴纳），由被告诸城市万兴建安有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于通辽市中级人民法院。

本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产情况，并不得有高消费及非生活和工作必须的消费行为。本条款即为执行通知，违法本条款规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长 谢晓亮

审判员 于凤权

人民陪审员 赵文成

二〇二〇年十二月三十日

书记员 尉礼莹

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法（2017）》

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

《中华人民共和国合同法（1999）》

第一百零九条【金钱债务的违约责任】当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。