建德市新陈爆破工程有限公司、浙江远翔建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

浙江省建德市人民法院 民事判决书 （2021）浙0182民初1977号 原告：建德市新陈爆破工程有限公司，住所地建德市新安江街道国信路明珠商务大厦1幢1102室。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权）：***、***，浙江***师事务所律师。 被告：浙江远翔建设有限公司，住所地建德市下涯镇政府大院内。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权）：***，浙江宪梓律师事务所律师。 原告建德市新陈爆破工程有限公司（以下简称“新陈公司”）与被告浙江远翔建设有限公司（以下简称“远翔公司”）建设工程施工合同纠纷（变更为承揽合同纠纷）一案，本院于2021年6月1日立案受理后，依法适用简易程序，于2021年6月25日公开开庭进行了审理。原告新陈公司的委托诉讼代理人***，被告远翔公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告新陈公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告支付原告剩余工程款275000元，并支付逾期付款违约金29209.00元（按年利率3.85％的标准自2018年8月9日计算至2021年5月12日，此后按此标准计算至款清之日止）；2．判令本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告远翔公司于2010年中标建德市洋溪街道塘湾迁建地土石方工程，并于2017年10月28日与原告新陈公司签订《委托爆破工程施工合同》，约定将被告承建的洋溪街道塘湾迁建地二、三期土石方爆破工程委托原告进行爆破设计及施工作业，该工程爆破石方量为15000平方米，按综合单价25元／每立方米结算，共计375000元。原告已按照合同约定完成委托事项，而被告至今仅支付工程款100000元，原告多次要求被告支付剩余工程款未果。为维护原告合法权益，特诉至法院请求依法判决。 原告新陈公司为证明其诉讼主张成立，向本院提供了以下证据材料： 证据一、《洋溪街道塘湾迁建地二期土石方工程计算报告》、《工程造价咨询报告书》复印件各一份（加盖建德市城东资产经营有限公司印章），用以证明建德市洋溪街道塘湾迁建地二期土石方工程项目于2018年8月1日竣工验收，并且结算审核，土石方方量为172887.9立方米； 证据二、《委托爆破工程施工合同》复印件一份（提供原件核对），用以证明原被告双方签订的《委托爆破公司施工合同》约定爆破工程量15000立方米，综合单价25元／立方米，付款方式为协议签订后付100000元，爆破完成50％付款50％，爆破完成7日内付清，原告已按约完成委托事项，被告未按约付款，已构成严重违约，应当承担相应的违约责任； 证据三、《爆破项目设计方案》复印件一份（提供原件核对），用以证明原告按约履行了自己的责任和义务。 证据四、**（爆）许（2017）第1423号行政许可决定复印件一份（提供原件核对），用以证明原告施工的案涉爆破项目2017年11月20日已经公安机关行政许可的事实； 证据五、《爆破安全专项监理合同》复印件一份（提供原件核对），用以证明被告远翔公司与杭州交通工程集团有限公司签订了爆破工程委托监理合同； 证据六、《爆破安全监理总结报告》复印件一份（提供原件核对），用以证明案涉爆破工程2018年1月29日至2018年5月31日完成，共使用炸药3910公斤，雷管500发，原告已经完成了相应的爆破工程量。 被告远翔公司辩称：1．案涉工程是被告中标并施工的，被告将爆破项目交由原告进行施工。2．原告提供的委托爆破工程施工合同是原告为了审批许可交由被告**、签字，原被告双方并没有按照合同约定的计算方式进行决算，原被告在早期商定的决算方式是按照每一次的爆破进行计价的，上述事实可以从原告提供的结算材料可以看出，该结算材料上的计算方式明显不是按照方量进行计价，而是按照炸药、雷管等材料各部分费用组成的，而且该表是原告提供的，同时原告在该结算表上进行了书写，对各项单价进行了更改，分为五项，被告对原告的更改进行了大概的估算，发现原告对该表上的材料数量是没有异议，仅对其中的单价进行了变更，炸药变更为20元／公斤，人工费从2000元变更为4000元等，同时原告在该结算材料下方也明确书写了欠60000元、垫付120000元的字样，被告认为原告在该份材料上的价格更改与早期商定的价格不符，也没有通知过被告更改，被告对更改的金额存在异议，从该结算材料上不难看出原告也是按照每次爆破的材料、人工、机械费进行结算的，并不是按照方量进行结算的。根据该结算材料，结算的爆破费用是120000余元，被告已经实际支付120000元，同时机械费的油费也是被告垫付的，被告已经足额向原告支付全部款项，不存在违约支付情况，因此也不存在支付违约金的情况。3．即便认为原告提供的委托爆破工程施工合同，原被告确实按照该合同履行，但是该合同明确约定最终按实际测量方量进行结算。该合同虽然约定了固定的计算方式，但是实际爆破方量是不确定的，原告应该举证证明实际完成的方量，而不能按照预估的方量来计算，双方没有进行过测量，15000方的方量是原告书写的，根据被告的粗略估计，原告实际爆破8次，每次爆破至少要爆破1875方，是不符合常理的，因此被告认为原告以15000方量计算结算款项与事实不符，而且原告也从来没有与被告测量过爆破方量，这恰恰能证明原被告当时的计算方式不是按照方量来计算的，如果按照方量来计算，原告应该在爆破之后与被告进行方量的确认，但是被告从来没有确认过，仅是对炸药的材料费、人工费进行了确认。4．本案已经超过诉讼时效，根据原告提供的爆破合同，工期是到2018年1月31日，当时审批的最迟期限也是到2018年1月31日，原告应该在2018年1月底就结束了，被告也将结算材料交给原告，但是原告并没有对结算材料提出过异议，也没有向被告主张过爆破款项，直到2021年5月份才向法院提起诉讼，原告的请求已经超过3年的诉讼时效。综上所述，被告已经履行了支付义务，本案已经超过诉讼时效，故请法院驳回原告的诉讼请求。 被告远翔公司为证明其抗辩主张成立，向本院提供了以下证据材料： 证据一、领款凭证照片打印件、农商行转账流水打印件各一份，用以证明被告向原告法定代表人***转账支付了爆破工程作业费用120000元的事实； 证据二、爆破材料费、钻机费用清单复印件二份，该清单上有原告法定代表人***书写的内容，可以证明结算方式是按照材料费、人工费等来结算价款，并非按照土石方方量来结算的事实。 本案审理过程中，被告远翔公司向本院提出申请，要求证人***出庭作证。本院准许后，传唤证人***出庭作证，接受当事人的质询。证人***到庭**：“我原来是帮远翔公司在洋溪街道塘湾小区二期土石方工程做现场管理的。我在塘湾工地负责土石方开挖业务，工钱是远翔公司支付的。工地上当时有些石头，比较硬，当时我刚好碰到***，因为双方比较熟悉，后来我就让他公司来爆破了。当时我们去***办公室里，他说爆破是要经过审批许可的，让我们签一份合同，合同是***提供的，所以我就把合同拿回来给被告**、签字。当时双方口头商定，以炸药、雷管等材料费用来结算价款，因为之前我们与原告有过合作，所以单价是按照原先的单价来结算。合同上的15000方，是根据招投标的测绘报告的数字定下来的，约定的是15000方，当时这个数字我也没有在意。炸药数量、雷管米数原告提供过来的单子，我们都签字过的，是我签字或者是和我一起管工地的人签字的。审批所需的评估费，当时口头讲好是我们承担的。我支付给***2万元，委托他去有关部门进行评估。塘湾小区二期的土石方爆破，都是原告完成的。关于爆破材料费、钻机费用二份清单，是我们制作的，提供给原告，清单上***好像用铅笔字写过，钢笔字是否***所写，我不清楚。***没有签字同意，是因为当时双方没有商量好。今年4月份，远翔公司法定代表人***叫我去***公司商量过工程款结算的事情，当时与原告法律顾问一起商量的，还有公司副经理***也在，最终双方也没有商量成”。 上述原、被告所提供的证据，经庭审质证，本院综合认证如下： 一、原告新陈公司所提供的六组证据，被告远翔公司对证据一的真实性、合法性及竣工时间无异议，但对证明目的有异议，认为爆破工作早于工程竣工验收时间，172887.9立方米是二期工程的总方量，并非是原告实际爆破方量；对证据二即《委托爆破工程施工合同》上的**和签字的真实性无异议，但认为该合同系用于办理相关的爆破行政许可手续，并非是原被告实际结算工程价款的约定，该合同约定综合单价25元／立方米，最终是按照实际测量方量来计算，该合同原告留存一份，被告并未持有；对证据三的真实性、合法性无异议，但对其关联性和证明对象有异议，认为该证据不能证明原告已经完成了爆破方量的事实；对证据四的真实性、合法性无异议，但对其关联性和证明对象有异议，认为该证据恰能证明原告是为了办理该行政许可，而要求被告签订该合同；对证据五的真实性、合法性无异议，但对其关联性和证明对象有异议，认为该监理费用是被告承担的，不能证明原告已经履行合同义务的事实；对证据六的真实性、合法性和关联性（简称“三性”）无异议，认为该总结报告所述的使用炸药3910公斤与原告提供的结算单是吻合的。本院认为，上述原告新陈公司提供的六组证据，符合证据“三性”要求，本院予以认定；被告远翔公司所提的相关异议不成立。 二、被告远翔公司提供的二组证据及其申请的证人***证言，原告新陈公司对证据一的打印件形式有异议，认为被告应提供证据原件进行核对，但对原告法定代表人***收到被告支付的10万元预付款，以及被告工地现场管理人***支付2万元评估费的客观事实没有异议；对证据二的“三性”均有异议，认为该清单是被告提供的，既没有加盖印章，也没有相应主体签字，上面书写的文字并非***书写；对证人***证言所述的双方签订案涉合同是为了办理行政许可审批，实际是按耗费炸药、雷管等材料费来结算价款的该部分内容有异议，原告并未承诺过按照该方式来结算价款，对证人***证言所述的其他内容没有异议。被告远翔公司对证人***证言无异议，认为该证言可以证明双方所签订的案涉合同，系原告提供的，交被告**、签字，此前双方口头商定，按照材料费、人工费等来结算价款，案涉合同所约定的15000立方米，并未进行过现场勘查，2018年1月***将结算材料交给原告，原告未提出异议，也未向被告主张过案涉款项，故原告的主张已经超过诉讼时效。本院认为，被告远翔公司提供的二组证据，系书证，证据一虽系打印件，但原告新陈公司承认其已收到上述款项的事实，故本院对该证据予以认定；证据二系被告远翔公司制作的爆破材料费、钻机费用清单草稿，作为其与原告新陈公司协商洽谈使用，上面虽有些书写文字，但双方最终未协商一致，并未形成合意，该证据不符合证据“三性”要求，故本院不予认定；关于证人***证言，因***系被告远翔公司在案涉工地上的现场管理人员，也是今年4月份与原告新陈公司协商价款结算事宜的被告远翔公司一方代表，与本案存在利害关系，故对其证言的真实性应进行斟别、判断，去伪存真，证人***所述的双方签订案涉合同是为了办理行政许可审批而签订，实际是按耗费炸药、雷管等材料费来结算价款，该部分证言与本院查明的事实不符，故本院不予认定；对其他证言部分，原告新陈公司无异议，且与客观事实相符，故本院予以认定。 根据当事人的**及上述有效证据，本院对本案事实认定如下： 2017年10月28日，被告远翔公司作为甲方，原告新陈公司作为乙方，双方签订《委托爆破工程施工合同》，约定被告远翔公司将其承建的位于建德市洋溪街道塘湾迁建地二、三期土石方爆破工程委托原告新陈公司进行爆破设计及施工作业，该合同约定：“工程内容：包括**、打孔、装药、**、联线、起爆（不包括石方开挖和外运）。工期自2017年10月28日至2018年1月31日。如该爆破工程需设计、评估的费用由甲方承担支付。该工程爆破石方方量15000立方米，经双方商定，综合单价25.00元／立方米，最终按实际测量方量结算，该单价由爆破作业人工工资、钻孔、爆破器材消耗、综合施工费等内容组成，不包括安全防护措施费用，安全防护措施由甲方负责防护。甲乙双方在委托爆破施工协议签订后甲方预付10万元购买爆破器材备用款，完成爆破工程量的50％支付爆破工程款的50％，还有50％爆破工程款待爆破工程结束后7天内付清不得拖欠。以上单价含税单价，乙方按3％的普票开给甲方（甲供材料）”等条款。合同签订后，原告新陈公司按照约定进行爆破设计，完成了案涉工程爆破设计方案。由于爆破引发周边房屋结构安全的矛盾处理问题，原告新陈公司迟缓施工，于2018年1月29日开始进行爆破作业测量、**、钻孔施工，于2018年1月31日进行了爆破作业，于2018年5月31日最后一次爆破，按约完成了委托事项，并向被告远翔公司交付了工作成果。被告远翔公司现场管理人员***于2017年11月26日支付原告新陈公司代办评估费人民币20000元；原告新陈公司法定代表人***于2017年12月15日向被告远翔公司领取预付款人民币100000元。此后，双方一直未对案涉工程价款进行结算。2021年4月，被告远翔公司指派现场管理人员***与原告新陈公司协商工程价款结算事宜，双方协商未果。为此，原告新陈公司向本院提起诉讼。 另查明，2017年10月，被告远翔公司与案外人杭州市交通工程集团有限公司签订了《爆破安全专项监理合同》。2017年11月20日，杭州市公安局准予原告新陈公司所提出的案涉工程爆破作业项目行政许可的申请。2018年6月7日，杭州市交通工程集团有限公司出具了案涉工程《爆破安全监理总结报告》，确认“开挖区岩性为强-中风化凝灰质角砾岩、凝灰质砂岩。石方开挖量约1.5万立方米。本工程共计使用炸药3910公斤、雷管500发”等。2018年8月，建德市土地测绘勘察规划设计有限公司出具了《洋溪街道塘湾迁建地二期土石方工程计算报告》，确认总开挖方量为172887.9立方米。 本院认为，原告新陈公司提出的请求权基础法律关系是承揽合同关系；其诉讼请求能够得到本院支持，本院围绕原被告双方的四个争议焦点裁判说理如下： 争议焦点一、案涉工程价款是否应当按照原、被告双方所签订的《委托爆破施工合同》关于“费用支付及单价”条款的约定进行结算。本院认为，案涉合同的性质实质属于承揽合同，系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、法规强制性规定，应当认定合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。案涉合同约定，“该工程爆破石方方量15000立方米，经双方商定，综合单价25.00元／立方米，最终按实际测量方量结算，该单价由爆破作业人工工资、钻孔、爆破器材消耗、综合施工费等内容组成，不包括安全防护措施费用”。从该约定的内容来看，双方约定按25.00元／立方米的单价结算工程价款，且该单价系由爆破作业人工工资、钻孔、爆破器材消耗、综合施工费等内容组成。因此，本院认定案涉工程应当按照合同约定以实际完成的爆破石方方量为基数，按25.00元／立方米的固定单价结算价款。被告远翔公司所提的案涉合同是原告为了审批许可需要而签订的，双方不是按照该合同约定的计算方式进行决算，而是按照炸药、雷管等消耗费用来结算价款之相关抗辩意见，因其未能提供有效证据证明，故本院不予采纳。 争议焦点二、原告新陈公司实际完成的爆破土石方方量是否达到15000立方米。本院认为，原告新陈公司完成被告远翔公司委托的案涉工程爆破作业之后，杭州市交通工程集团有限公司出具了《爆破安全监理总结报告》，确认了案涉工程“开挖区岩性为强-中风化凝灰质角砾岩、凝灰质岩。石方开挖量约1.5万立方米”等，该石方开挖量1.5万立方米系包含在建德市土地测绘勘察规划设计有限公司出具的《洋溪街道塘湾迁建地二期土石方工程计算报告》所确定的总开挖方量为172887.9立方米之中，上述两份报告能够相互印证。被告远翔公司在庭审中亦认可案涉工程土石方爆破作业均系原告新陈公司独立完成。因此，本院根据民事诉讼证据高度盖然性原则，认定原告新陈爆破公司已经按照约定完成了爆破土石方方量15000立方米，并交付了工作成果。被告远翔公司未能提供反驳证据证明其对原告未完成爆破土石方方量15000立方米所提的相关抗辩意见，故本院不予采纳。 争议焦点三、被告远翔公司是否已经足额向原告新陈公司支付全部价款。本院认为，双方均认可被告远翔公司向原告新陈公司支付预付款100000元，另外支付的20000元是按照合同约定应由被告远翔公司承担的、由原告新陈公司代被告远翔公司委托第三方专业机构做了案涉爆破项目的专项评估而所需支付的评估费用，且已支付给第三方专业机构。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。原告新陈公司按约完成了爆破土石方方量15000立方米，按单价25.00元／立方米计算价款，计人民币375000元，而被告远翔公司仅支付原告工程价款100000元，尚欠价款275000元；经原告新陈公司催讨，被告远翔公司至今仍未付，其行为已构成违约，理应承担立即支付剩余价款的民事责任。被告远翔公司所提的已足额支付工程价款，不存在违约行为的抗辩意见，缺乏事实根据，本院不予采纳。由于案涉工程完成爆破后，双方对价款一直未予结算，付款期限不明确。现原告新陈公司主张被告远翔公司支付自2018年8月9日至2021年5月12日按年利率3.85％的标准计算逾期付款违约金29209.00元的诉讼请求，缺乏依据，故本院不予支持。原告新陈公司主张权利之后，被告远翔公司应当承担相应的违约责任，故本院酌情判令被告远翔公司支付原告新陈公司自起诉之日即2021年5月12日至款清之日止以剩余价款275000元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息损失。 争议焦点四、原告新陈公司的诉讼主张有无超过三年诉讼时效。本院认为，综观全案事实，原告新陈公司于2018年1月29日开始进行爆破作业测量、**、钻孔施工，于2018年1月31日进行了爆破作业，于2018年5月31日最后一次爆破。完工后，原、被告双方一直未结算工程价款，直至2021年4月，双方还对工程价款结算事宜进行过协商，因未协商一致，原告新陈公司乃向本院起诉，并未超过法定的诉讼时效。因此，被告远翔公司对诉讼时效所提出的抗辩，缺乏事实和法律根据，本院不予采纳。 综上所述，原告新陈公司的大部分诉讼请求，有事实和法律根据，本院予以支持；对其他不合理部分，本院不予支持。本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下： 被告浙江远翔建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告建德市新陈爆破工程有限公司剩余价款人民币275000元，并支付以该款项为基数自2021年5月12日起至债务清偿之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息损失。 驳回原告建德市新陈爆破工程有限公司的其他诉讼请求。 当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取人民币2932元，由原告建德市新陈爆破工程有限公司负担282元，被告浙江远翔建设有限公司负担2650元。 当事人在本判决书生效后十五日内到本院办理诉讼费用结算手续，逾期不交纳应负担的诉讼费用，依法强制执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审判员*** 二〇二一年八月二十六日 书记员**