珠海经济特区桥海装饰工程有限公司与某某确认劳动关系纠纷二审民事判决书

广东省珠海市中级人民法院

民事判决书

（2015）珠中法民一终字第746号

上诉人（原审被告）：***，男，苗族，住湖南省绥宁县，公民身份号码：×××。

委托代理人：***，广东莱恩律师事务所律师。

委托代理人：***。

被上诉人（原审原告）：珠海经济特区桥海装饰工程有限公司，住所地：广东省珠海市香洲区。

法定代表人：***，总经理。

委托代理人：***。

上诉人***因与被上诉人珠海经济特区桥海装饰工程有限公司（以下简称桥海公司）确认劳动关系纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2015）珠香法湾民一初字第99号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

原审法院查明：******于2012年10月19日代表桥海公司与珠海口岸广场发展有限公司签订了口岸购物广场污水池、***清理协议书，约定由桥海公司负责口岸购物广场污水池、***清理事宜。合同签订后，***招聘了***等人从事清理工作，并向***出具了加盖有桥海公司公章的工牌，且按每天200元的价格与***结算。桥海公司没有与***签订劳动合同，亦没有为***参加社会保险。

桥海公司称：2012年10月19日***代表桥海公司承接上述工程并签订了口岸购物广场污水池、***清理协议书，在此之前桥海公司并未承接过相关工程；因从事上述工程，需要出具单位证明，故***以桥海公司名义签订协议，但实际上为***个人承包；桥海公司在扣除税金及管理费后，将珠海口岸广场发展有限公司支付的剩余费用全部支付给***,并没有向***支付过费用；***负责一些临时性的工作，与***之间系承包关系；***与桥海公司之间不存在劳动关系。***否认桥海公司的说法，称其于2012年3月开始在桥海公司处工作，并非从事临时工作；***为桥海公司员工，负责招聘人员及安排工作；因没有工牌无法进入商场负三层工作，***向其发放了加盖有桥海公司公章的工牌；***与桥海公司之间存在劳动关系。桥海公司为证明其与***之间不存在劳动关系，申请证人宁某、米某、**出庭作证。三位证人均表示与***一同受聘于***，由***安排工作及结算。

另查，***在2014年7月15日的仲裁庭审过程中作为证人出庭作证时称：“本人在拱北从事清渣捞渣工作，必须要有单位证明，所以本人以桥海公司的名义签的合同。本人于2012年到拱北地下广场从事捞渣工作，*居享是在本人从事该工作半年后到该地点工作，本人与***约定做一晚200元，当天做当天给钱，费用是本人支付的。桥海公司没有与本人签订劳动合同，没有购买社保。口岸公司把钱打到桥海公司账号，桥海公司再通过现金方式给本人，不需要签名……”。

***因确认劳动关系问题与桥海公司发生争议，向珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2014年11月11日，作出珠香劳人仲案字〔2014〕716号仲裁裁决书，裁决如下：确认2012年3月1日起***与桥海公司之间存在劳动关系。该裁决为非终局裁决。桥海公司不服该裁决，在法定期限内提出起诉。

原审法院认为：由于***与桥海公司之间没有签订任何书面协议，故判断双方是否存在劳动关系，应根据本案查明的事实，结合双方的举证情况，进行综合认定。***本人承认办理工牌是因为方便出入工作场所而办理。故仅凭该工牌不足证明***与桥海公司之间存在劳动关系。证人宁某、米某、**的证言及***在仲裁庭审所作证言，能相互印证，共同证明了***受聘于***，由***安排工作、结算的事实。结合***本人在仲裁庭审阶段承认其以桥海公司名义签订《口岸购物广场污水池、***清理协议书》，但实际上系其个人承包捞渣工程的事实，***与桥海公司之间不存在劳动关系事实的盖然性较高，原审法院对此予以认定。据此，对2012年3月1日起至本案法庭调查结束止***与桥海公司之间不存在劳动关系的事实，原审法院予以确认。另外，桥海公司主张撤销珠香劳人仲案字〔2014〕716号仲裁裁决的请求，无法律依据，原审法院不予支持。

综上所述，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，原审法院判决如下：一、确认桥海公司与***自2012年3月1日起至本案法庭调查结束止不存在劳动关系；二、驳回桥海公司的其他诉讼请求。原审案件受理费减半收取人民币5元，由***负担。

上诉人***不服原审判决，依法向本院提出上诉，请求撤销原判，确认自2012年3月1日起桥海公司与***存在劳动关系。事实与理由：原审判决认定事实错误。首先，原审判决对于******的身份认定前后矛盾。在原审判决书的经审理查明部分明确写明：“******于2012年10月19日代表桥海公司与珠海口岸广场发展有限公司签订了口岸购物广场污水池、***清理协议书，约定由桥海公司负责口岸购物广场污水池、***清理事宜”，这就证明***关于口岸购物广场污水池、***清理工作完全代表桥海公司，并非是其个人行为。桥海公司在劳动争议仲裁阶段完全承认***是其单位的员工，是拱北口岸地下广场合同工地的负责人。桥海公司与***签订劳动合同，并为其购买社保。桥海公司与拱北口岸地下广场签订合同（主要工作是处理拱北口岸地下广场的污油井）。***于2012年3月1日受聘于桥海公司员工***，该工程是桥海公司委托其员工***全权负责，即视为桥海公司于2012年3月1日与***建立了劳动合同关系。桥海公司并没有提供承包合同等相关证据来证明***是个人承包捞渣工程的事实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》[法释（2015）5号]第九十二条规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”，即桥海公司在仲裁庭审承认***是其员工的事实无需***举证证明。原审法院认可***受聘于***，由***安排工作、结算的事实。但原审法院却在判决书的本院认为部分，以***在仲裁庭审过程中的证言，直接确认“以原告桥海公司名义签订《口岸购物广场污水、***清理协议书》，但实际上系其个人承包捞渣工程的事实”。这种前后自首相矛盾的观点实在让人难以理解。其次，***在劳动争议仲裁和本案原审阶段均提交了工牌以证实***与桥海公司存在劳动关系。而原审判决却认为，“被告***承认办理工牌是因为方便出入工作场所而办理，故仅凭工牌不足证明原、被告之间存在劳动关系”。这种观点也是极其错误的。众所周知，工牌是劳动者与用人单位是否建立劳动关系的有效凭证。桥海公司在劳动争议仲裁和本案原审阶段均认可工牌是由其发出的，并非***或***自己擅自制作的。方便员工进出工作场所，也是工牌的用途之一，怎么就此可以否定工牌的证明效力呢？根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条之规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；……(五)其他劳动者的证言等”。本案中，桥海公司向***发放工牌，工牌加盖桥海公司的公章，桥海公司在劳动仲裁庭审时认可该公章系其单位公章，证人宁某、米某、**其作为临时工没有桥海公司的工牌，这恰恰证明***与临时工宁某、米某及**的区别，即***是桥海公司的正式员工才持有工牌。

桥海公司答辩称：《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，***无须受桥海公司规章制度的约束，有时间就做，做完后给钱，不存在管理与被管理、支配与被支配的权利和义务。对于福利、社会保险、劳动保护等条件待遇均没有设计，对于报酬约定而言纯粹是依据等价有偿的市场原则，确定劳务服务价格，并非工资的体现。***与桥海公司不符合建立劳动关系的构成要件，双方不存在劳动关系。

本院经审理查明：二审中，***自述是***招用的自己，自己认识他，但不知道他是哪个公司的人。他也没有说是何公司招人。工作内容是在口岸负三层清理下水道、楼渣。***电话通知，有工作就会通知我去工作。一开始是熟人介绍我去***那里工作，第一次是在口岸负二层见到***的。晚上11点半上班，什么时候清理完就下班，下班时给口岸广场维修班签字确认审核其清理的情况。清理一次发放一次的钱，一次是150-200元，均由***现金发放。清理的地点是***安排的，是固定的几个地点，工作了两年多的工作地点都是固定的。第一次去捞渣是很久之前了，在2012年3月1日前，工资、地点和工作内容一样与2012年3月1日之后一样，但是***2012年3月1日发了工牌给***，故其从工牌上知道了该公司。除了***之外，有工牌的都是桥海公司的正式工，之前加上***有5个，其余都走了。当时***发工牌的目的是为了去负二层工作，以前没有工牌去工作是做零工的。

另查明，一审中，***申请**出庭作证，**陈述其与***是工友关系，其与***一起给***打工，其不清楚***承包谁的工程，不认识桥海公司法定代表人。没有发工牌。***有电话其就去做工，口岸广场一个月有六次捞渣，固定时间去做工，其他时间就等***的电话再去做工，***与其也是一样的，但做得事情多一些，负责内容也多一些。对于***为何要给工牌，***一审自述：“我要去商场负三层工作，没有工牌进不去，所以***才给我办理工牌。”

对原审查明的其他事实，本院经审理予以确认。

本院认为：《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”因此，要判断双方是否存在劳动关系，应考虑劳动者的实际工作情况，即用人单位的规章制度是否适用于劳动者、是否向劳动者支付报酬，劳动者从事的工作是否是单位的业务组成部分。***主张其与桥海公司之间存在劳动关系，并提交了工牌、申请**出庭作证、**与***的证明，桥海公司对此予以否认，并申请了***、宁某、米某出庭作证，提交了口岸广场污水池、***清理协议书等作为证据，对此，本院根据所查明事实，结合本案双方诉辩意见及其提交的证据，分析认定如下：首先，***主张其有桥海公司工牌，是正式工，故其从领取工牌的当日与桥海公司建立劳动关系，但从***的陈述可知，早在2012年3月1日之前，***就经人介绍，被***招用在口岸广场做工，其一直不知道桥海公司的存在，直至***给其桥海公司的工牌，但其工作地点、工作内容以及工作报酬却与领取工牌前并没有任何改变；其次，***在一审也自述，***给其工牌的原因是“我要去商场负三层工作，没有工牌进不去，所以***才给我办理工牌”，由此可知，办理工牌只是为了方便出入劳动场所，并非建立劳动关系；再次，结合***自己申请的证人*某陈述可知，除***有工牌，做得事情更多外，**与***的工作内容、地点、报酬以及管理形式等并未有不同，由此也说明**与***工作性质并未有本质不同；第四，***是经人介绍给***，双方达成口头约定，并未经过正式的招聘程序，也未约定工作期限，其工作由***电话通知，受其安排，工作时间并非完全固定，工作报酬也由***按次给付；第五，桥海公司经营范围为室内外装饰设计及工程、建筑安装工程、工程咨询、园林绿化、建筑装饰材料的研发、广告设计、工程监理，***所从事的捞渣等工作亦不属于桥海公司的业务组成部分，而且从桥海公司提交的口岸广场污水池、***清理协议书可知，其从2012年10月方与口岸广场签订协议，但***早在2012年3月之前即已在口岸广场工作。综上，虽然***有桥海公司的工牌，但其并未受其规章制度的管理，***所从事工作总体呈现出一种临时性、辅助性、替代性的特征，不具有长期性、持续性和稳定性，因此本院认定***与桥海公司之间不具备劳动关系的法律特征，原审法院不予确认***与桥海公司自2012年3月1日起至一审法庭调查结束前具备劳动关系正确，本院予以维持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。上诉人***的上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长李灵

代理审判员***

代理审判员***

二〇一五年十一月十八日

书记员陈园园