某某与温州市保安服务总公司、浙江恒丰拉链有限公司劳动争议二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙03民终444号 上诉人（原审原告）：***，男，1958年1月13日出生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县。 委托诉讼代理人：***，男，1985年4月30日出生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县，由安徽省灵璧县尹集镇田路村村民委员会推荐。 被上诉人（原审被告）：温州市保安服务总公司，住所地：浙江省温州市新城大道康源大楼**首**楼。 法定代表人：**。 被上诉人（原审被告）：浙江恒丰拉链有限，住所地：浙江省温州工业园区凤舞路**号1号。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，女，1984年11月18日出生，汉族，住浙江省温州市，系公司员工。 上诉人***与被上诉人温州市保安服务总公司（以下简称保安公司）、浙江恒丰拉链有限公司（以下简称恒丰公司）劳动争议一案，不服温州市鹿城区人民法院（2017）浙0302民初12015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案后依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，本案事实已经核查清楚，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：撤销一审判决第三、四项，改判支持上诉人原诉讼请求。事实和理由：1.上诉人于2006年12月进入保安公司，至2017年1月因保安公司与其客户公司终止劳务派遣合同而被迫离开保安公司。现上诉人向被上诉人追讨经济补偿金，符合法律规定，应予以支持。2.上诉人从2008年6月至2016年5月，一直在恒丰公司从事保安工作，全年无休，被上诉人应当支付加班费用。 恒丰公司辩称，其与上诉人不存在劳动关系，上诉人的相关诉请与其无关。 保安公司未到庭参加诉讼，也未提供书面答辩状。 ***一审起诉请求：1.判令被告保安公司支付原告一次性伤残就业补助金18796元（56385元/12个月×4个月）；2.判令被告保安公司支付原告2016年2月21日至2016年7月28日期间停工留薪工资14880元（2800元×5个月+7天）；3.判令被告保安公司为原告补缴10年社会保险（2006年12月至2017年1月）；4.判令被告保安公司支付原告经济补偿金27000元（2700元/月×l0月）；5.判令被告保安公司支付原告2008年6月16日至2017年1月3日期间加班费527340元（2700元月÷21.75天=124元/天，每天加班4小时×1.5，每月休8天×1.5，每年52734元×10年）；6.判令被告保安公司支付原告2倍工资29700元（2016年6月29日至2017年1月3日）；7.判令被告保安公司支付原告住院护理费1694元；8.判令被告保安公司支付原告法定节假日加班费51894元；9.判令被告恒丰公司对上述合计671304元承担连带责任。 一审法院认定事实：原告于2006年12月25日进入被告保安公司从事保安工作，于2011年3月31日解除劳动关系，后又建立劳动关系。双方于2015年5月28日签订了一份书面劳动合同，合同期限为2015年5月28日起至2016年5月28日止。劳动合同到期后，双方未续签书面劳动合同，但劳动关系存续，直至2017年1月3日原告提出与被告保安公司协商一致后解除劳动关系。双方劳动关系存续期间，原告未为被告缴纳社会保险费。2008年6月16日，被告保安公司派遣原告至被告恒丰公司处从事保安工作，2016年5月17日从恒丰公司离岗。在恒丰公司担任保安期间，原告每日上班，实行日夜班轮换，全年无休息日、法定节假日。2016年2月21日，原告在恒丰公司夜间巡逻期间受伤，共住院治疗了14天，出院休息后于2016年5月29日恢复上班，并被保安公司派遣至其他公司上班。2016年3月16日，经温州市人力资源和社会保障局认定为工伤；2016年7月28日，经温州市劳动能力鉴定委员会鉴定因工致残等级为玖级。原告在恒丰公司上班期间，月工资为2800元，保安公司尚未支付原告2016年3月份、4月份的工资，已支付原告2016年5月份工资1290元，原告其余工作月份工资保安公司均已支付完毕。原告出院休息后，于2016年5月29日恢复上班，被保安公司派遣至***杰公司担任保安工作，直至2017年1月3日双方解除劳动关系。原告在该公司工作期间，月工资为2500元，工资均已支付完毕。另查明，被告保安公司对保安等岗位职工实行不定时工作制已经温州市人力资源和社会保障局批准，并发放了《准予行政许可决定书》。2017年7月4日，原告向温州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2017年8月24日作出仲裁裁决，原告不服，提起诉讼。 一审法院认为，一、关于工伤保险待遇。对于原告主张的一次性伤残就业补助金**住院护理费，被告保安公司无异议，予以确认。对于停工留薪期工资，根据龙湾区第一人民医院出具的医疗诊断证明书及结合原告受伤部位、治疗情况等，认定原告停工留薪期为3个月，停工留薪期工资为7110元（2800元/月×3个月-1290元）。 二、关于二倍工资，根据《劳动合同法》第十条第二款、第八十二条第一款、《劳动合同法实施条例》第六条的规定，用人单位自用工之日起一个月内未与劳动者订立书面劳动合同，应当自用工之日起满一个月的次日向劳动者每月支付二倍的工资。原告因工受伤经治疗休息后，继续与保安公司建立劳动关系，保安公司在法律规定的一个月期限内，并不存在无法与原告签订书面劳动合同的客观原因，也不存在《劳动合同法》第四十二条规定的劳动合同依法延续的情形，故保安公司应当向原告支付自2016年6月29日起至2017年1月3日止（共计219天）的二倍工资的差额部分18250元（2500元/月÷30天×219天）。 三、关于经济补偿金，根据被告保安公司提交的双方当事人于2017年1月3日签署的《温州市保安服务总公司队员辞职及押金退还审核表》，该审核表由原告签字确认，系其真实意思表示，根据审核表的内容可以认定本案属于原告提出并与保安公司协商一致解除劳动关系的情形，不属于法律规定的应当支付经济补偿的情形，故原告诉请保安公司向其支付经济补偿金，没有法律依据，不予支持。 四、关于延长工作时间加班费、休息日及法定节假日加班费。不定时工作制是指因生产特点、工作特殊需要或职责范围关系，无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采用的一种工时制度。原告与保安公司签订的劳动合同中明确约定实行不定时工作制，且原告单位对保安实行不定时工作制于2011年9月1日起已经相关劳动行政部门批准。原告工作岗位为保安，保安系非生产性、经营性或非连续作业型工作岗位，其工作时间具有不定时性，始终处于类似值班的持续状态，与其他同事之间可以机动互相轮岗，工作时间和休息时间不能完成截然划分，故根据原告的工作特点及双方的约定，可以认定原告工作实行不定时工作制。实行不定时工作制的劳动者不执行相关延长工作时间，休息日、法定节假日工作支付加班费的规定，故原告要求被告支付加班费的诉讼请求，不予支持。 五、关于社会保险。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。劳动者不愿意缴纳社会保险费并书面申请放弃参加社会保险的，该书面申请无效。本案中，原告虽书面申请拒绝缴纳社会保险，但该书面申请无效。被告保安公司未为原告缴纳社会保险费，原告已在仲裁时效内提起劳动仲裁，对其实体权利保护两年。被告保安公司应为原告补缴2015年2月至2017年1月期间的社会保险。其中个人缴纳部分由原告自行承担。 六、关于恒丰公司的责任。原告系与保安公司建立的劳动关系，与恒丰公司之间不存在劳动关系，其要求恒丰公司承担责任，没有事实和法律依据，不予支持。 综上，依照根据《中华人民共和国劳动法》第七十条、第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条之规定，判决如下：一、被告温州市保安服务总公司于本判决书生效之日起十日内支付原告***一次性伤残就业补助金18795元、护理费1694元，停工留薪期工资7110元；二、被告温州市保安服务总公司自本判决书生效之日起十日内支付原告***未订立书面劳动合同的二倍工资差额18250元；三、被告温州市保安服务总公司自本判决书生效之日起十日内按照劳动和社会保障部门的有关规定为原告***补缴2015年2月至2017年1月期间的社会保险费中应由用人单位缴纳部分，个人应缴部分由原告***负责缴纳；四、驳回原告***的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免交。 二审期间，双方均未提交新证据。经审核一审证据，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，根据法律规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。上诉人***在二审中明确其仅对被上诉人是否应当支付经济补偿金和加班费提出上诉，故本院围绕该二项请求进行审理。上诉人上诉称其是被迫离开被上诉人保安公司，故保安公司应当支付经济补偿金。但由上诉人填写并签字的《队员辞职及押金退还审核表》显示辞职理由是“因有事回家，本人要求解除劳动合同”，可见是上诉人主动离职导致双方劳动合同关系解除。在上诉人没有提供证据证明系因保安公司原因迫使其离职并填写上述辞职理由的情况下，其要求保安公司支付经济补偿金，缺乏事实依据，本院不予支持。 《浙江省劳动和社会保障厅关于实行不定时工作制职工在法定节假日上班是否需支付加班工资的批复》规定，对于实行不定时工作制的劳动者，不执行加班加点工资制度，其工资由用人单位按照本单位的工资制度，根据劳动者的劳动时间和完成劳动定额情况计发。上诉人从事保安门卫工作，无论是工作时间、工作内容、还是计薪方式均不同于其他生产性、经营性、服务性等岗位工人，不能简单的以工作时间超过八小时便推定其存在加班事实，且保安公司已经经合法审批实行不定时工作制，并在其与上诉人之前签订的劳动合同中进行了告知，故上诉人上诉要求支付加班费的理由不能成立，本院不予采纳。 综上，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　李　佩 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇一八年三月二十三日 代书记员　　***