某某能、广西某某建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂14民终629号 上诉人（原审被告）：**能，男，1956年7月8日出生，汉族，住广西壮族自治区陆川县。 委托诉讼代理人：**，广西桂吉律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：广西**建设工程有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市江**白沙大道**第******房。统一社会信用代码9145010079972616XL。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，广西广来律师事务所执业律师。 原审被告：***，男，1963年5月22日出生，汉族，住湖南省湘乡市。 上诉人**能因与被上诉人广西**建设工程有限公司（以下简称**公司）、原审被告***建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区大新县人民法院（2018）桂1424民初537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月 19日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月26日公开开庭进行了审理。**能的委托诉讼代理人**、**公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。**能、**公司法定代理人**未到庭参加诉讼。***经本院公告送达传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案已依法扣除审限，现已审理终结。 **能上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判**公司支付**能、***剩余工程款7633元；2.撤销一审判决第二项，改判驳回**公司的该项诉讼请求。庭审中明确为：1.撤销一审判决，改判驳回**公司的诉讼请求；2.**公司支付**能、***剩余工程款7633元。事实和理由：一、关于本案诉争的工程款问题。根据合同约定和工程评估价(912299.80元)计算(**能应得工程款为:912229.80元-912299.08×2%-税款),但是直到庭审结束为止**公司都没有提供税款原件（**能代理人也当庭提出异议),根据**公司提供的101万元的税票复印件的税金也就5万5千多，然而一审法院根据所谓大新县税务局的复函认定**能应当承担55011.64元的税金没法律依据。**能认为既然**公司无法提供作为法院认定案件事实的税金发票就应当承担举证不能的不利后果,**公司应当支付**能7633元(计算方式:l、**能应得工程款912299.08元-912299.08×2%-税款=894053.098元，2、**能应得工程款894053.098元-**公司已经支付工程款886420元=7633元）。二、关于一审法院认定的材料费、检查费、**返工费合计198105元问题。1.一审法院认定**能欠当地群众各种材料款146400元没有法律依据。**公司只提供了所谓政府调解的材料和一堆人的签名就认定**能有欠当地群众材料款和**公司支付相关款项,**公司提供的材料既不能证实 **能存在欠款也不能证实**公司已实际支付相关款项。2.***定制按照结算款35000元和监测费16755元的认定没有法律依据。第一，检查费在工程合同中没有约定由哪方承担；第二，上述两项都没有正规发票。综上,**能认为一审法院在认定事实上过于偏袒**公司，侵害了**能的合法权益,应依法改判。 **公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，**能的上诉请求和理由不成立。1.一审法院认定**能、***应承担55011.64元工程税款并判决从工程款中扣减完全正确；2.一审法院认定材料费、检测费、**返修费合计198105元有充足事实和法律依据。 ***既没有到庭参加诉讼，也没有提供书面意见，视为其放弃答辩权利。 **公司向一审法院起诉请求：1.**能返还**公司工程款69584元，赔偿经济损失309425元，合计379009元，并以379009元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2013年6月6日至2018年6月30日累计1800日的利息90015元，本息总计469024元（往后利息计至实际付清之日止）；2.***对上述款项负连带清偿责任。 一审法院认定事实：**能、***并非**公司职员，在涉案工程建设期间系合伙关系。经招标投标，**公司中标大新县硕龙镇伏造中桥工程（以下简称中桥工程）。2011年5月23日，招标人大新县扶贫开发领导小组办公室签发《中标通知书》。2011年11月3日，**公司与大新县扶贫开发领导小组办公室签订《协议书》，约定：**公司承建中桥工程，合同价款1241416元，合同工期日历天数150天，2012年4月3日竣工，其中约定本工程不允许分包；合同还约定了其他权利义务。**公司中标后，将中桥工程整体转包给** 能、***。2011年11月23日，**公司作为甲方，**能作为乙方，双方签订《建设工程管理责任书》（以下简称管理责任书），约定：**能负责**公司中标承建中桥工程的施工管理；工程进度款扣除材料款、人员工资、工程税款、企业管理费、施工人员保险费、劳务费和违约金、赔偿金、罚款等其他费用以后，如有剩余全部拨付给**能；**能必须严格按照图纸、施工规范和操作规程要求施工，因工程质量、工期延误等违约造成**公司经济损失，**能应承担赔偿责任；**能不得以**公司或该工程项目部名义向外赊购材料、拖欠农民工工资、借贷资金；工程税款由**能负责缴纳，**公司收取工程结算总造价的2%的管理费等，否则应承担全部法律责任、经济责任，并承担由此引发诉讼导致**公司需向第三人承担支付义务的赔偿责任；合同还约定了其他权利义务。签订责任书后，**能、***即组织人员进场施工，后于2013年6月6日全面停工。因涉案工程未能按期竣工，2013年6月6日，大新县扶贫开发办公室向**公司去函，函称：目前该工程仅完成76%的工程量，迟迟不能完工交付使用，工期延误已达120天；按照合同约定的违约责任，你公司应按每天496元（合同价款124万元×万分之四）支付误期赔偿费，总计应付赔偿费59520元；另，你公司派出的工程施工队还欠当地群众各种材料款146400元。2013年9月5日，**能以预借名义从**公司领取工程款10000元。2013年9月5日，**公司向**能下达通知，决定解除其涉案工程授权委托代理关系和项目负责人职务，并告知对其在担任项目负责人职务期间可能给公司造成的各种经济损失，保留通过法律途径追究由其承担赔偿责任的权利。2013年10月，**公司另行复工，2013年11月涉案工程竣工。复工期间，因**能、***施工的一**出现断裂问题，**公司修复并开支预制***定制及安装结算款 35000元。2013年12月21日**公司支付试验检测费16755元。2014年1月22日涉案工程经竣工验收合格。2014年2月10日，**公司兑付了**能、***工程队尚欠当地群众的材料款146350元。2014年2月17日，**公司作出《大新县伏造中桥工程结算书》，认定**能负责施工完成的工程量约为76%为887865元；管理费（2%）为17757元；工程税金及附加（6%）为53272元，原材料试验检测费16755元；总结算金额800081元；已付工程款886420元；**能应返还工程款86339元。**能认可**公司已预付其工程款886420元，但对完成工程量及返还工程款不予认可，至今双方未对涉案工程进行结算确认。另，**能、***在承建涉案工程期间，将涉案工程基础桩承包给***施工。因劳务合同纠纷，***于2014年向南宁市江南区人民法院起诉，后南宁市中级人民法院作出（2017）桂01民终5788号终审判决，即**能、***共同向***支付劳务费41800元；**能、***共同向***赔偿桩机械损失10000元；**公司在欠付**能工程价款范围内对***承担责任。2018年7月，**公司诉至一审法院，提出前述诉讼请求。 又经**公司申请，一审法院委托广西五衡建设咨询有限公司对中桥工程**能完成部分工程造价进行司法鉴定。2019年10月，广西五衡建设咨询有限公司作出《大新县硕龙镇伏造中桥工程工程造价鉴定意见书》，即工程造价为912299.08元。**公司支付鉴定费24346元。经查询，国家税务总局大新县税务局回复函即涉案工程造价912299.08元应缴纳的税款为55011.64元。 一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点是：**能是否应当返还**公司工程款69584元，赔偿经济损失309425元，并支付相应利息。**公司中标中桥工程后，与大新县扶贫开发领导小组办公室于2011年11月3日签订的《协议书》是双方当事人真实意思表示，不违反国家法律、法规，应为有效，双方均应按合同约定行使相应的权利，履行相应的义务。**公司与**能签订《建设工程管理责任书》，将涉案工程整体转包给**能施工，因**能不具有建设工程施工资质，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，该转包行为无效。 关于**能是否应当返还**公司工程款69584元问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定，没有合法依据，取得不当得利，造成他人损失的，应当将不当得利返还受损失的人。本案**公司主张**能返还多领的工程款69584元。该主张的关键依据为《大新县硕龙镇伏造中桥工程结算表》，但《大新县硕龙镇伏造中桥工程结算表》系**公司单方制作，双方未经结算和全部核定，现**能有异议未予认可，**公司又缺乏其他证据相互佐证，故主张依据不足，不予认定。对于涉案工程**能完成工程部分工程造价，经双方选定，一审法院委托司法鉴定机构即广西五衡建设咨询有限公司作出鉴定意见，即工程造价为912299.08元。双方当事人对该鉴定结果并无异议，予以认定。**公司主张**能完成工程造价应扣除管理费和税款，其余为**能应得工程款项，因符合双方事先约定，予以支持。因此，**能应得工程款为完成工程造价912299.08元- 管理费912299.08元×2%-税款55011.64元＝839041.46元；**能应返还工程款为预付工程款886420元-应得工程款839041.46元＝47378.54元。对**公司请求过多部分不予支持。由此计算，**能应得工程款项少于**公司预付工程款项，其多领部分系缺乏合同依据，属不当得利。现**公司要求返还理由成立，符合法律规定，**能依法应当返还。**能辩称涉案工程量总价124万元，按照工程量76%就是应付工程款为94.20万元，扣除**公司所说的款项后为88万余元，不存在超支的情形，以及其完工挡土墙、引道借土填方等部分工程，**公司尚欠179831元工程款，因缺乏相应证据支持，不予认定。 关于**能是否应当赔偿**公司经济损失309425元及其利息问题。**公司主张的经济损失309425元，其中包括业主大新县扶贫办要求的工期延误赔偿费59520元，垫付尚欠当地群众的材料款146350元，垫付尚欠的案涉工程试验检测费16755元，**返工费用35000元，南宁市中级人民法院终审判决赔付***劳务费41800元和桩机械损失10000元。本案作为承包人的**公司将案涉工程整体转包给**能承建虽无效，但案涉工程最终竣工合格，双方当事人可按约定支付相应的工程款。因**能停工，**公司进行复工，复工期间垫付材料款、检测费，支付**返工费用。根据双方签订的《建设工程管理责任书》约定，**公司已将案涉工程整体转包给**能，前述的材料款、检测费、**返工费合计198105元应当由**能承担，故**公司要求**能承担该费用因符合双方约定，予以 支持。对**公司请求的工期延误赔偿费59520元、劳务费41800元、桩机械损失10000元，因**公司未实际承付，缺乏事实和法律依据，不予支持。对支付应付款项利息，**公司请求利息起始时间为2013年6月6日，因双方未曾进行工程结算，并无约定，不予支持。到2018年7月**公司起诉要求返还和给付，其起诉之日即为支付应付款项利息的起始时间。鉴于在承建案涉工程期间，**能、***系合伙关系，应共同承担本案民事责任。 综上，**公司的诉讼请求，部分请求符合事实和法律依据，予以支持；部分请求缺事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决：一、**能、***应返还广西**建设工程有限公司工程款47378.54元;二、**能、***应向广西**建设工程有限公司偿付材料款、检测费、**返工费合计198105元；三、**能、***应向广西**建设工程有限公司支付上述第一、二项款项利息损失（利息以上述第一、二项款项为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2018年7月11日计算至实际清偿之日止）；四、驳回广西**建设工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费8835元，鉴定费24346元，两项共计33181元，由广西**建设工程有限公司负担15800元，**能、***负担17381元。 本院二审期间，**能没有提交新证据。**公司提交如下新证据（均为复印 件）：1.收条、收据、欠条63份，**公司员工***银行账户交易查询单（以下简称查询单）1份，拟补强证明**能、***拖欠当地供货人水泥、砂石、租赁机械等各种款项146350元以及**公司为**能、***垫付上述款项的事实。2.《中桥工程砂浆、混凝土抗压强度检验报告》（以下简称检验报告），拟证明中桥工程砂浆、混凝土抗压强度由**至下雷段二级公路改建工程总监理工程师办公室中心实验室检验并出具报告的事实。 **能对**公司提交的证据质证意见如下：1.证据1当中的7万多元中列明的收款人没有欠条相对应。2018年3月9日***收条是没有欠条相对应。***所写的欠款35200元没有列明是欠谁钱，***所写的14200元欠条没有列明是欠谁钱，1500元的猪肉款欠条不是工程使用的款项，9000元住宿费的欠条不是工程使用的款项，且是否实际支付也不清楚。结账单如何支付没有相应的流水，2013年元月12日的欠条具体是欠谁的没有列明。2.证据2是复印件，没有原件，且没有相应的票据支持。 本院对**公司提交证据认证如下：1.关于证据1，***于2015年2月11日收到**公司的23577.50元的收条与查询单当中编号第74条2015年2月11日***转账给***23577.50元相符；对***签字确认欠***猪肉款的收条，***转账支付775元，***在一审《大新县硕龙镇伏造中桥工程债权人领款表》（以下简称领款表）上签字确认领取775元；对***签字确认欠***住宿费9000元的收条，***转账支付5750元，***在领款表上签字确认领取5750元；对***签字确认 欠方源能沙土运费1950元的收条，***转账支付975元，方源能在领款表上签字确认领取975元；收条、收据、欠条分别有**能、***、债权人的签字，与一审证据《大新县硕龙镇伏造中桥工程复工及兑现欠款问题谅解备忘录》、《谅解备忘录签字确认名单》及《2013年3月15日扶贫办核实情况》、《大新县硕龙镇伏造中桥工程债权人领款表》互相印证，形成了证据链，本院对证据1的真实性、合法性、关联性予以确认。2.证据2有试验、复核、审核、监理人员的签字确认，本院对证据2的真实性、合法性、关联性予以确认。 综上证据及一审证据，本院确认以下事实：2013年7月17日，大新县扶贫办、大新县硕龙镇政府、大新县硕龙镇巷口村民委员会召集**公司、***、***等提供沙石、运输、机械等人员对中桥工程欠款问题进行调解，确认**公司欠款为***47150元、***35200元、闭伟进15000元、闭伟成15000元、***140**元、***11500元、闭祥锋5000元、方源能1950元、***1550元，合计146350元，**公司当天实际现金支付一半即***23400元、***17600元、闭伟进7500元、闭伟成7500元、***70**元、***5750元、闭祥锋2500元、方源能975元、***775元，合计73000元。2015年2月10日至同年月11日，**公司转账支付给***（使用其妻子***的银行账户）23577.50元、***17600元、闭伟进700元、闭伟成7500元、***70**元、***5750元、闭祥锋2500元、方源能975元、***775元，合计72377.50元。**公司实际支付145377.50元，尚欠***172.50元、闭伟进800元。 **能除对以上事实和证据有异议外，对一审法院认定的事实有如下异议：1.一审法院认定“**公司修复并开支预制***定制及安装结算款35000元”不是事实，认为没有证据予以证实；2.一审法院认定“2013年12月21日**公司支付试验检测费16755元”不是事实，认为**公司没有提供有效票据；3.一审法院认定“国家税务总局大新县税务局回复函即涉案工程造价912299.08元应缴纳的税款为55011.64元”不是事实，认为回复函只是说明税费具体是多少，但是**公司没有提供其已经支付税款数额的证据。 对二审上述争议的事实，本院认定如下：1.关于**能、***施工的一**出现断裂的事实。2013年9月28日**公司与南宁市大沙坡水泥制品厂签订《预制空心板梁加工定做及安装合同》，合同约定，**公司向南宁市大沙坡水泥制品厂定做C30预制***（**），总价为35000元。南宁市大沙坡水泥制品厂进行定做后，**公司先后向南宁市大沙坡水泥制品厂支付了价款10000元、25000元，合计35000元，南宁市大沙坡水泥制品厂出具了两份收据。**能对上述事实有异议，但不能提供证据证实，本院对一审法院确认**能、***施工的一**出现断裂、**公司予以修复并支付价款35000元的事实予以确认。2.关于**公司支付试验检测费票据的问题。该试验检测费票据虽然不是正式发票，但该票据有实验室人员的签字确认，一审法院确认**公司支付试验检测费16755元正确，本院予以确认。3.关于**公司应缴纳税款的问题。**公司虽尚未缴纳税款，但其为取得纳税发票，应缴纳税款，大新县税务局是税务行政管理机构， 该局根据涉案工程造价912299.08元作出应缴纳税款为55011.64元的复函具有核定的性质，一审法院确认涉案工程应缴纳税款为55011.64元正确，本院予以确认。 到庭的当事人对一审判决认定的其他事实没有异议，本院予以确认。 本院认为，关于**能、***应否返还**公司工程款问题。**公司中标中桥工程后，与**能签订了《建设工程管理责任书》，将中桥工程整体转包给**能施工，但**能并不具有建设工程施工资质，该《建设工程管理责任书》属无效合同。因中桥工程已经竣工并验收合格，故本案参照《建设工程管理责任书》进行处理。中桥工程**能、***完成工程部分造价经鉴定为912299.08元，**能、***应得工程款为完成工程造价912299.08元-管理费912299.08元×2%-税款55011.64元＝839041.46元，因**能、***已领取工程款886420元，故**能、***应返还工程款为预付工程款886420元-应得工程款839041.46元＝47378.54元。 关于**能、***应否赔偿**公司损失的问题。**能、***在施工过程中一**出现断裂，随后停工，**公司为此进行修复进行复工，复工期间垫付材料款、检测费，支付**返工费用。参照双方签订的《建设工程管理责任书》第6项约定：“乙方必须按设计图纸、相关施工及验收规范和《安全技术操作规程》等国家规范、行业标准组织施工。必须保证工程质量和安全，如有质量和安全事故发生，乙方承担全部的法律和经济责任，如由此给甲方（包括甲方人员）造成损失的，乙方应予以赔偿。”上述材料款146350元、检测费16755元、**返工费35000元，合计198 105元属**公司的损失，**能、***应予以赔偿。其中的材料款146350元，**公司尚欠***172.50元、闭伟进800元。***、闭伟进对自己未实现的债权可根据上述调解协议向**公司主张权利，**公司应予以清偿，故本院确认**公司应承担的材料款为146350元。 关于工程款及材料款等的利息问题。**公司主张的上述应返还工程款和应赔偿材料款、检测费、**返工费损失的利息属于其的损失，应由**能、***承担。一审法院认定**公司起诉之日为**能、***支付应付款项利息的起始时间并无不当。一审法院确认以198105元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2018年7月11日起计算利息正确，但2019年8月20日起，中国人民银行已授权公布全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，故从2019年8月20日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。一审判决对利息计算标准的表述不准确，本院予以纠正。 至于**能的上诉请求**公司支付**能、***剩余工程款7633元，上文已经分析，**公司没有欠付**能、***的工程款，**能、***应向**公司返还工程款、赔偿损失、承担相应利息，故本院对**能的该上诉请求不予支持。 综上所述，**能的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，但对利息计算标准表述不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区大新县人民法院（2018）桂1424民初537号民事判决第一项、第二项、第四项； 二、变更广西壮族自治区大新县人民法院（2018）桂1424民初537号民事判决第三项为**能、***向广西**建设工程有限公司支付应返还款项和赔偿款项的利息（利息以245483.54元为基数，自2018年7月11日至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 一审案件受理费8835元，鉴定费24346元，两项共计33181元，由广西**建设工程有限公司负担15800元，**能、***负担17381元。二审案件受理费4982元，由**能负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　**美 审 判 员　梁　飞 审 判 员　*** 1 二〇二〇年九月二十九日 法官助理　*** 书 记 员　韦　嫣 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重。