某某与上海市城市排水有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上海市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）沪02民终1060号 上诉人(原审原告)：***，男，1971年10月3日出生，汉族，户籍地江苏省江都市。 委托诉讼代理人：***，江苏爱信律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：上海市城市排水有限公司，住所地上海市静安区。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，上海市金茂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海市金茂律师事务所律师。 原审第三人：南通卓强建设集团有限公司，住所地江苏省。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***。 上诉人***因与被上诉人上海市城市排水有限公司及原审第三人南通卓强建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2018)沪0106民初24479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人将未付工程款7,615,638.68元支付给上诉人。事实和理由：1、江苏省南通市通州区人民法院(以下简称“通州法院”)的《协助执行通知书》系在另案诉讼前的保全程序中作出，并未对案涉工程款债权债务的真实性(债权债务主体及金额等)做实体审查，就本质而言，通州法院查封冻结的是一个或有债权，而《协助执行通知书》也不是民诉法所称具有既判力的其他判决书，不构成对本案真实债权债务关系确认的法律障碍。2、就《协助执行通知书》本身而言，该通知仅要求“南通卓强建设集团有限公司在你公司的应收工程款700万元(具体金额以结算为准)扣留期间不得向南通卓强建设集团有限公司支付”，很明显该通知并未限制被上诉人向其他债权人支付本案所涉工程的工程款，故本案也不存在阻碍判决的事实上的障碍。3、依据相关司法解释，发包人有义务向实际施工人直接支付工程款的充足条件是实际施工人身份确认及请求支付的范围在未付工程款内。本案中上诉人的请求完全符合法律上的要求，一审判决另设支付前提没有法律依据。且诉讼判决解决的是法律上的应然问题，以判决履行可能存在障碍而驳回诉请，于法无据。二审审理中，上诉人表示被上诉人在一审判决后已向其支付案涉工程款4,117,621.22元，故上诉人变更上诉请求为：撤销一审判决，改判被上诉人将未付工程款3,498,017.46元支付给上诉人。 被上诉人上海市城市排水有限公司辩称：1、被上诉人对案涉工程余款金额为7,615,638.68元没有异议，但在通州法院已要求被上诉人协助扣留原审第三人在其公司的应收工程款700万元情况下，被上诉人作为发包人应当尊重司法的严肃性，故在700万元范围内，被上诉人无权向上诉人支付。剩余工程款615,638.68元，因为是在执行范围之外，被上诉人同意向上诉人支付。2、案涉工程是发改委的一个拨款工程，工程款是分期拨付给被上诉人。根据通州法院《履行到期债务通知书》[案号：(2018)苏0612执2852号]以及(2018)苏0612执2852号之一《执行裁定书》，被上诉人将可以支付的案涉工程余款487万元以及另一个工程的73万元，合计560万元汇入通州法院账户。之后，原审第三人向通州法院反映情况，通州法院考虑到上诉人是实际施工人，在平衡上诉人及其他债权人利益的情况下，将560万元中的500万元退还给被上诉人，法院并发函被上诉人，同意由被上诉人向上诉人支付4,117,621.22元用以发放农民工工资。3、通州法院作出的《执行裁定书》仍是生效法律文书，没有通州法院的指令，被上诉人无法向上诉人支付700万元范围内的款项。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审第三人南通卓强建设集团有限公司述称：被上诉人向通州法院汇入560万元，后通州法院将其中500万元退还给被上诉人，被上诉人向上诉人支付了案涉工程款4,117,621.22元用以发放农民工工资。综上，请求二审法院依法判决。 ***向一审法院起诉请求：判令上海市城市排水有限公司将未付工程款4,239,240.03元支付给***。一审诉讼过程中，***变更诉请，要求上海市城市排水有限公司将未付工程款7,615,638.68元支付给***。 一审法院认定事实：2017年5月21日，上海市城市排水有限公司作为招标人出具《上海市建设工程施工中标通知书》，载明：“南通卓强建设集团有限公司：我单位寿阳、**线、东兰、交通南、***水泵站改造工程(工程)经评审由你单位中标”。 2017年5月25日，上海市城市排水有限公司与南通卓强建设集团有限公司签订《寿阳、**线、东兰、交通南、***水泵站改造工程合同备忘录》，约定招标施工总承包合同价为13,010,553元；确认案涉工程最终造价，经由上海市城市排水有限公司委托的审价单位在项目竣工后进行审价，最终以政府相关部门审计结果作为竣工结算的依据；确认工程量完成100%，支付至合同金额的80%，竣工验收通过后,结算资料上报且审价完成后,支付至审定金额的95%，待保修期结束且审计结束后支付尾款。 2017年5月26日，南通卓强建设集团有限公司与***签订《承包经营协议书》，约定由***负责经营案涉工程项目，承包经营形式为自主经营、自负盈亏、自担风险，工程造价以工程最终结算价为准，并约定***在工程施工结束并通过竣工验收合格后，应及时按合同约定的时间与业主进行工程决算，工程款进账后，***完善各项手续后，在7-10天内南通卓强建设集团有限公司按照***委托付款单支付到账。 2018年5月10日，南通卓强建设集团有限公司向***出具《函》，称因南通卓强建设集团有限公司经营状况恶化，全部银行账户被冻结，无法支付已转入公司账户的工程款，也无力向发包人提起诉讼索要未付工程款。 2018年5月22日，通州法院(2018)苏0612财保31号《民事裁定书》裁定冻结被申请人南通卓强建设集团有限公司等的银行存款1,700万元，或查封、扣押其相应财产及其它权益。同日，该院(2018)苏0612财保33号《民事裁定书》裁定冻结被申请人南通卓强建设集团有限公司等的银行存款120万元，或查封、扣押其相应财产及其它权益。 2018年5月25日，通州法院《协助执行通知书》【案号：(2018)苏0612执保510、511号】通知上海市城市排水有限公司，协助执行下列项目：一、扣留南通卓强建设集团有限公司在你公司的应收工程款700万元(具体金额待实际结算为准)扣留期间不得向南通卓强建设集团有限公司支付；二、扣留期限为三年，自二〇一八年五月二十五日至二〇二一年五月二十四日止。 2018年6月28日，上海市城市排水有限公司作为建设单位出具《建设工程竣工验收报告》，认为案涉工程符合竣工验收条件，质量等级评定为合格工程。 2018年8月，上海正弘建设工程顾问有限公司出具《寿阳、**线、东兰、交通南、***水泵站改造工程竣工结算审核报告》(档案号：ZH-LJ201702-030-001)，载明案涉工程审定结算价为14,510,359元。 一审审理中，***提交了案涉工程的施工交底人员名册、工资发放明细与银行转账记录，旨在证明***系实际施工人。上海市城市排水有限公司、南通卓强建设集团有限公司均表示对案涉工程实际施工人为***不持异议。南通卓强建设集团有限公司表示(2018)苏0612财保31、33号民事裁定书所涉及的两起案件在审理中，尚未审结。 一审法院认为，就案涉工程而言，上海市城市排水有限公司、南通卓强建设集团有限公司对***系实际施工人均不持异议，结合在案证据，法院亦予以确认。现***作为实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》有关规定，请求上海市城市排水有限公司在欠付工程价款的范围内承担责任，对此一审法院认为，实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的前提是发包人欠付工程款，而本案中上海市城市排水有限公司已经支付部分工程价款给南通卓强建设集团有限公司，就未支付余款的原因，***、上海市城市排水有限公司、南通卓强建设集团有限公司均确认是因南通卓强建设集团有限公司涉诉导致其公司银行账户被通州法院冻结，上海市城市排水有限公司亦提供该院的《协助执行通知书》，通知上海市城市排水有限公司协助扣留南通卓强建设集团有限公司在其公司的应收工程款700万元(具体金额待实际结算为准)。因此，本案中上海市城市排水有限公司欠付工程余款归责于南通卓强建设集团有限公司涉诉导致司法强制执行措施，存在法律上、事实上的履行障碍。**，本案当事人均确认南通卓强建设集团有限公司已涉及多起案件，债权债务纠纷较多，为保障各方当事人合法权益，案涉工程余款暂不宜在本案中先行处理。 一审法院判决：对***要求上海市城市排水有限公司支付7,615,638.68元工程款的诉讼请求不予支持。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院另查明，2018年11月16日，通州法院《履行到期债务通知书》[案号：(2018)苏0612执2852号]通知被上诉人：直接向申请执行人南通神勇市政工程有限公司履行你单位对被执行人南通卓强建设集团有限公司的到期债务700万元，并不得向被执行人南通卓强建设集团有限公司清偿。 2018年12月17日，通州法院(2018)苏0612执2852号之一《执行裁定书》裁定对被执行人南通卓强建设集团有限公司在上海市城市排水有限公司到期债权中的700万元予以强制执行。 2019年1月28日，通州法院就(2018)苏0612执2852号案向被上诉人发函，内容为：就南通神勇市政工程有限公司申请执行南通卓强建设集团有限公司、南通海韵现代农业有限公司、***、**、***追偿权纠纷一案，案件保全过程中，本院于2018年5月25日向你公司送达了民事裁定书和协助执行通知书，协助扣留南通卓强建设集团有限公司在你公司的应收款700万元，扣留时间自2018年5月25日至2021年5月24日止；后进入执行程序，本院于2018年11月16日向你公司送达履行到期债务通知书，2019年1月23日，你公司向本院账户汇入560万元，并函告本院此款系工程进度款，余款尚不具备支付条件；根据江苏省高级人民法院简报及判例精神，建设工程施工合同履行过程中为了保证工程进度，建设方支付相关工程进度款及工人工资有其合理性和必要性，考虑到被上诉人汇入法院的款项系工程进度款，本院现将该款退付被上诉人，被上诉人可按规定依法履行完备手续支付工人工资等；对于后续款项到期支付问题，待工程审计结算完毕后，本院将依法执行。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》有关规定，实际施工人可以向发包人主张权利，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案上诉人作为案涉工程的实际施工人，诉请要求发包方被上诉人在欠付工程价款的范围内承担责任，一审中各方确认案涉工程余款为7,615,638.68元，二审中，经上诉人、被上诉人及原审第三人确认，被上诉人在一审判决后已向上诉人支付案涉工程款4,117,621.22元，现上诉人要求被上诉人向其支付工程余款3,498,017.46元，被上诉人则辩称因原审第三人涉诉导致原审第三人在其公司处的案涉工程款700万元被通州法院裁定强制执行，故被上诉人仅能在700万元范围外向上诉人支付，其愿意支付上诉人涉案工程款615,638.68元。对此，本院认为，因原审第三人与案外人的民事纠纷而致其在被上诉人处的案涉工程余款700万元被通州法院采取司法强制措施，后被上诉人虽经法院同意向上诉人支付案涉工程款4,117,621.22元，但考虑到原审第三人已涉案多起，且已有案件进入执行阶段，故为保障各方当事人合法权益，在上诉人未就欠付工程款主张优先受偿权的情况下，已被法院采取司法强制措施的案涉工程款不宜在本案中先行予以处理。二审中，被上诉人表示愿意支付上诉人涉案工程款615,638.68元，系当事人对自身权利的合理处分，并无不当，本院予以准许。综上所述，上诉人的上诉请求，本院难以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条之规定，判决如下： 一、撤销上海市静安区人民法院(2018)沪0106民初24479号民事判决； 二、上海市城市排水有限公司应于本判决生效之日起十日内支付***工程款人民币615,638.68元； 三、对***的其余诉讼请求不予支持。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费人民币40,713.90元，减半收取人民币20,359.95元，由上诉人***负担；二审案件受理费人民币34,784元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　陈　俊 审判员　徐　江 审判员　俞　璐 二〇一九年三月十三日 书记员　*** 附：相关法律条文 附：相关的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。 当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。